鄒 陽 韓 榮

內(nèi)容提要：在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)恩怨已久，紛爭不斷。由于公平處理的立法目的、債權(quán)受償?shù)亩鄬哟胃窬值绕飘a(chǎn)程序的特殊性，導(dǎo)致二者在破產(chǎn)程序中的沖突更為激烈。管理人可以根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)則及破產(chǎn)案件實際情況對兩種權(quán)利的行使進(jìn)行微調(diào)整，比如對在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)受償范圍進(jìn)行可能的區(qū)分，以平衡二者的收益和損失，但根本上仍需要工程價款優(yōu)先受償權(quán)理論和立法在基本面上的統(tǒng)一，這樣才能真正預(yù)防并有效解決二者之間的糾紛，形成對各方均相對公平的局面。

一、問題的提出

《合同法》第二百八十六條規(guī)定承包人對于建設(shè)工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋 〔2002〕16號）（以下簡稱 “批復(fù)”）規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)包括工作人員報酬、材料款等實際支出的費(fèi)用，因發(fā)包人違約所造成的損失不包括在內(nèi)。對此，有觀點解讀為工程工作人員報酬涉及工作人員的生存權(quán)，工程價款從而具有了生存權(quán)的因素和內(nèi)涵，1參見趙許明：《建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)沖突研究》，載 《華僑大學(xué)學(xué)報 （人文社科版）》2001年第4期。而在建工程抵押權(quán)為契約性質(zhì)和商業(yè)屬性，所以工程價款具有優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)的合理性和正當(dāng)性。而現(xiàn)行 《破產(chǎn)法》第一百三十二條規(guī)定，2《破產(chǎn)法》第一百三十二條規(guī)定：“本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法第一百零九條規(guī)定的特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償?！痹?《破產(chǎn)法》施行 （2007年6月1日）后，破產(chǎn)人在 《破產(chǎn)法》公布之日 （2006年8月27日）前所欠職工債權(quán)，依照 《破產(chǎn)法》第一百一十三條的規(guī)定清償后不足的部分，以擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)人受償。該條規(guī)定對職工債權(quán)的受償順序進(jìn)行了切割和區(qū)分，2006年8月27日之前的職工債權(quán)可以優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)，之后的職工債權(quán)不具有優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)的效力，反映出職工債權(quán)的生存權(quán)屬性并不當(dāng)然是工程價款優(yōu)先受償權(quán)的根據(jù)?！逗贤ā罚芭鷱?fù)）和 《破產(chǎn)法》兩種規(guī)定在形式上的沖突引發(fā)了尋求破產(chǎn)程序中在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)協(xié)調(diào)新視角的思考。

二、在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)的沖突根源

在 《合同法》頒布后，在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)的沖突引發(fā)了理論界的爭論和司法實務(wù)的困境。最高人民法院也因此于2002年出臺了批復(fù)，批復(fù)中的意見在很大程度上紓解了審判中的困難，但相關(guān)的訴訟與執(zhí)行異議案件仍然不斷涌現(xiàn)。這表明最高司法機(jī)關(guān)后續(xù)的解釋和意見只是在糾紛解決的終端發(fā)揮了一定的作用，但并沒有從源頭上對在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)的沖突發(fā)揮緩解、疏導(dǎo)與預(yù)防的實質(zhì)性功能，也反映出在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)在我國立法與司法實務(wù)中的沖突存在更深刻的根源。

（一）理論定性與立法內(nèi)容的沖突

關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的定性歷來存在爭議，梁慧星、王利明教授主張立法本意應(yīng)為法定抵押權(quán)，3參見梁慧星：《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，載 《山西大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2001年第3期；王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第162頁。司法機(jī)關(guān)內(nèi)部人士也認(rèn)為應(yīng)屬于法定抵押權(quán)。4曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法——根據(jù)物權(quán)法修訂》，中國法制出版社2008年版，第212頁。但在目前的立法體系和法學(xué)理論框架下，法定抵押權(quán)并無制定法的明示，也缺乏與豐富的約定抵押權(quán)理論相匹配的法定抵押權(quán)理論研究。法定抵押權(quán)的定性存在規(guī)范意義及學(xué)理層面的挑戰(zhàn)。

另一種觀點認(rèn)為工程價款優(yōu)先受償權(quán)就是一種法定優(yōu)先權(quán)，5曹艷芝：《優(yōu)先權(quán)論》，湖南人民出版社2005年版，第50頁。因這種優(yōu)先權(quán)具有了優(yōu)先權(quán)所常有的人格、身份等因素，因此，在權(quán)利等級上具有天然的優(yōu)先性。但鑒于我國民法體系中并無優(yōu)先權(quán)的明確位置，工程價款卻提前成為優(yōu)先權(quán)的家族成員，在立法邏輯上難以令人信服。

江平教授的觀點是工程價款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)理解為借鑒了留置權(quán)的權(quán)能，是一種留置權(quán)或類留置權(quán)的權(quán)利。6江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第223頁。從承攬人在定作人未支付報酬的情況下可以對定作物進(jìn)行留置并對定作物的變價所得享有優(yōu)先受償權(quán)的角度切人，施工人對所施工的工程也應(yīng)具有留置的權(quán)利，并享有優(yōu)先受償權(quán)。但從留置適用的合同類型及適用對象為動產(chǎn)的角度看，施工人對于工程的權(quán)利又與傳統(tǒng)的留置權(quán)之間存在難以彌合的差異。

在理論界尚未形成對工程價款優(yōu)先受償權(quán)定性的一致或主流觀點之前，立法與司法解釋均采取了相對模糊的態(tài)度和立法語言?！逗贤ā返诙侔耸鶙l的條旨界定為 “工程價款的支付”，其內(nèi)容為 “建設(shè)工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償”。其條旨并沒有界定為 “工程價款優(yōu)先權(quán)”或類似于 “工程價款法定抵押權(quán)”“工程價款留置權(quán)”等具有定性性質(zhì)的表述，而是采用了中立性質(zhì)的偏正結(jié)構(gòu)對工程價款的支付進(jìn)行事實性描述。然后猶抱琵琶半遮面地在法條內(nèi)容土規(guī)定了工程價款就工程變價所得享有優(yōu)先受償權(quán)利。這一方面是法條條旨提煉的整體性習(xí)慣使然，另一方面也反映了立法者在工程價款性質(zhì)確定方面的不明朗態(tài)度。

該種模糊的態(tài)度在批復(fù)上也有反映。該批復(fù)針對的是上海市高級人民法院向最高人民法院提交的 《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示》。最高人民法院在該批復(fù)中運(yùn)用的是 “建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)”的表述，該表述與 《合同法》法條內(nèi)容接近，但并沒有突破 《合同法》對于工程價款的定性的模糊化特征，上海市高級人民法院在請示時甚至沒有提及 《合同法》第二百八十六條的條旨或定性內(nèi)容。

（二）公示需要與隱秘現(xiàn)實的沖突

我國目前立法中并沒有關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行登記的任何規(guī)定，導(dǎo)致在建工程抵押權(quán)人（以金融機(jī)構(gòu)為代表）在執(zhí)行案件或破產(chǎn)程序中經(jīng)常遭遇到工程價款的 “突襲”，在建工程抵押權(quán)人對于工程價款是否欠付及欠付數(shù)量無從提前知曉，即使向建設(shè)單位或施工人了解也往往不得要領(lǐng)。

對于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的登記公示事宜，面臨的第一重矛盾為登記生效主義與登記對抗主義，不同的選擇對于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的生效及效力的影響明顯不同。物權(quán)的形成與變動均遵循了公示公信原則，公示是進(jìn)行公示登記的具體行為及行為完結(jié)時的表現(xiàn)形式，公信是公示行為所產(chǎn)生的法律效果。就物權(quán)變動模式，歷史上形成了登記生效主義與登記對抗主義。登記生效主義與登記對抗主義對善意第三人權(quán)益的影響存在重大差異，也導(dǎo)致了當(dāng)事人在登記公示行為方面形成不同的行動傾向。

兩種模式的產(chǎn)生均有其特定的歷史背景，登記生效主義最早是在法國大革命精神的基石上建立起來的，充分強(qiáng)調(diào)了保護(hù)私有制、意思自由、限制政府權(quán)力等內(nèi)容，反映了自由資本主義在蓬勃發(fā)展過程中的訴求和目標(biāo)，在物權(quán)變動模式方面，充分尊重了當(dāng)事人處分權(quán)和意志，對于當(dāng)事人是否進(jìn)行登記給予了巨大的自由裁量空間。成型于德國民法典的登記對抗主義則根源于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的大背景，在德國內(nèi)部則是資產(chǎn)階級與容克貴族融合形成的保守基調(diào)。因此，對于登記在物權(quán)變動中的作用就有了新的闡釋和定位，在守成而非革新的風(fēng)格之下，物權(quán)變動的法律確認(rèn)也變得更為謹(jǐn)慎。相對于法國民法典時期，此時的民法研究及立法進(jìn)一步體系化和精細(xì)化，細(xì)致區(qū)分了債權(quán)行為與物權(quán)行為，并進(jìn)而確立了物權(quán)行為的無因性，這也是形成登記對抗主義的原因。

第二重矛盾為公示公信原則與法律定性的矛盾。公示公信原則主要適用于包括擔(dān)保物權(quán)在內(nèi)的物權(quán)的形成及變動，難于適用于優(yōu)先權(quán)與留置權(quán)。優(yōu)先權(quán)來源于其保護(hù)價值的位階的高等級屬性，或國家政策的階段性選擇，主要表現(xiàn)在超越于財產(chǎn)權(quán)利的人身權(quán)利及超越于商業(yè)價值的社會價值。7郭明瑞、仲相：《我國未來民法典中應(yīng)當(dāng)設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度》，載 《中國法學(xué)》2004年第2期。從理論一致性及邏輯自洽性的角度看，優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先性具有天然性，不存在登記的必要。

如果工程價款優(yōu)先受償權(quán)定性參照承攬人的留置權(quán)，則 “債權(quán)人占有債務(wù)人之動產(chǎn)”的留置權(quán)要件提示要求施工人實際占有相應(yīng)的工程并形成實際的控制，而現(xiàn)實往往是由建設(shè)單位實際控制相應(yīng)的工程，顯示了動產(chǎn)理論對于不動產(chǎn)適用的不匹配。

（三）整體擔(dān)保與實體分割的沖突

工程價款優(yōu)先受償權(quán)的定性并不影響其作為擔(dān)保物權(quán)的基本屬性，8對于優(yōu)先權(quán)，一般優(yōu)先權(quán)歸屬于債權(quán)，特別優(yōu)先權(quán)歸屬于擔(dān)保物權(quán)，工程價款優(yōu)先權(quán)屬于特別優(yōu)先權(quán)。而擔(dān)保物權(quán)具有整體擔(dān)保的特點，即債權(quán)人在全部債權(quán)受清償前，可就擔(dān)保物的全部行使權(quán)利。具體表現(xiàn)為兩個方面：一是債權(quán)人在全部債權(quán)受清償前，得對于擔(dān)保物的整體主張權(quán)利：9根據(jù) 《物權(quán)法》第一百七十九條的規(guī)定，抵押權(quán)是債權(quán)人對債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保財產(chǎn)，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，依法享有的就該抵押財產(chǎn)的變價處分權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)的總稱。二是擔(dān)保物的部分變化或債權(quán)的部分變化均不影響抵押權(quán)的整體性。法律依據(jù)集中體現(xiàn)在 《最高人民法院關(guān)于適用 （中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》第七十一條、第七十二條。

擔(dān)保物權(quán)具有整體擔(dān)保的特點，這為工程價款優(yōu)先受償權(quán)及于相應(yīng)工程之整體提供注腳。但現(xiàn)實中在建工程抵押權(quán)有時并不及于全部工程，導(dǎo)致了在建工程實物與價值的現(xiàn)實可分割性與工程價款優(yōu)先受償權(quán)整體性的沖突。

在司法實踐中，（在建工程）抵押權(quán)人對工程價款優(yōu)先受償權(quán)及于相應(yīng)工程整體提出進(jìn)行分?jǐn)偟乃悸?，即其工程價款應(yīng)平均分?jǐn)傆诠こ谈鱾€部分，而不應(yīng)于設(shè)定抵押權(quán)部分集中受償，從而損害抵押權(quán)人的利益。建設(shè)工程施工過程中普遍存在工程分期或獨立樓體分別施工的現(xiàn)實，該種實際操作及工程在物理意義上的獨立性與工程價款優(yōu)先受償權(quán)的整體性特征之間存在明顯的出入。

司法機(jī)關(guān)對于 （在建工程）抵押權(quán)人的意見主要從兩個方面進(jìn)行反駁，一方面，“因工程款為全部工程結(jié)算的所欠款項，工程款優(yōu)先受償并無工程款與相應(yīng)所建工程一一對應(yīng)的要求?！雹鈪⒁娭貞c市高級人民法院 （2009）渝高法民終字第215號民事判決書，“重慶農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司巴南支行與重慶宙斯貿(mào)易有限公司、重慶天業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、重慶市德感建筑安裝工程有限公司借款合同糾紛上訴案”。“因為工程款優(yōu)先權(quán)從性質(zhì)上系法定抵押權(quán)，具有抵押權(quán)的一般屬性，如不可分割性等。在工程款未得到全部清償前，工程款優(yōu)先權(quán)人可以就擔(dān)保物的全部行使權(quán)利。”11參見內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院 （2015）內(nèi)商終字第00005號民事判決書，“鄂爾多斯農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與鄂爾多斯市第三建筑有限責(zé)任公司及原審被告鄂爾多斯市寶泰鑫置業(yè)有限責(zé)任公司案外人執(zhí)行異議之訴案”。另一方面，“由于債務(wù)人可供執(zhí)行的資產(chǎn)僅有所列的抵押房產(chǎn)，優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款只能在處置的抵押房產(chǎn)范圍內(nèi)進(jìn)行分?jǐn)?，抵押?quán)人要求以整個項目的全部面積分?jǐn)?，已不可能實現(xiàn)。”12參見最高人民法院 （2014）民一終字第50號民事判決書，“平安銀行股份有限公司重慶分行與重慶恒通房地產(chǎn)發(fā)展有限公司執(zhí)行分配方案異議之訴案”。判決書顯示一審法院并沒有對是否應(yīng)進(jìn)行分?jǐn)傔M(jìn)行回應(yīng)，而是從事實的可能性上進(jìn)行反駁，二審法院簡單評判為 “缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立”。第一個理由重申了擔(dān)保物權(quán)的整體性特征，第二個理由從事實可能性上進(jìn)行反駁，并沒有從法理和法律規(guī)定上進(jìn)行回應(yīng)，但言下之意也不能完全否認(rèn)抵押權(quán)人所提分?jǐn)傄庖娫谀撤N程度上的合理性。

三、破產(chǎn)程序及其規(guī)則的特殊性

《破產(chǎn)法》規(guī)制的企業(yè)破產(chǎn)程序，即市場主體的退出、重生之道，具有極端性和特殊性。鑒于破產(chǎn)企業(yè)將從實體上和名義上在市場上退出或者重生，《破產(chǎn)法》立法目的具有公平清理債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容，也正基于該立法目的，破產(chǎn)程序中的債權(quán)清償呈現(xiàn)了明顯的多層次格局，在重整程序中還可以對擔(dān)保物權(quán)進(jìn)行必要的限制?！镀飘a(chǎn)法》適用的極端情形及相應(yīng)的特殊規(guī)則使在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)在破產(chǎn)程序中的沖突更為凸顯。

（一）公平處理的立法目的

《破產(chǎn)法》第一條開宗明義闡述了立法目的為通過 “規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序”“公平清理債權(quán)債務(wù)”“保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益”“維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”。與1986年 《企業(yè)破產(chǎn)法 （試行）》13《企業(yè)破產(chǎn)法 （試行）》第一條規(guī)定：“為了適應(yīng)社會主義有計劃的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)體制改革的需要，促進(jìn)全民所有制企業(yè)自主經(jīng)營，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)責(zé)任制和民主管理，改善經(jīng)營狀況，提高經(jīng)濟(jì)效益，保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益，特制定本法。”相比，現(xiàn)行 《破產(chǎn)法》的立法目的增加了 “公平清理債權(quán)債務(wù)”的內(nèi)容。“公平清理債權(quán)債務(wù)”中的債務(wù)主要指破產(chǎn)企業(yè)對債權(quán)人所負(fù)的債務(wù)，即債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)所享有之債權(quán)。

盡管公平的界定本身具有不確定性，具有跟隨時代的流變特征，但一般需要符合社會大眾的基本觀念和判斷，且公平的界定與具體部門法的原理和定位密切相關(guān)。從社會及經(jīng)濟(jì)的宏觀視野考察，破產(chǎn)法所解決的是市場主體的退出問題，142018年11月14日，中央全面深化改革委員會第五次會議審議通過 《加快完善市場主體退出制度改革方案》。會議強(qiáng)調(diào)，完善市場主體退出制度，對推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、完善優(yōu)勝劣汰的市場機(jī)制、激發(fā)市場主體競爭活力、推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展具有重要意義。而大小不一的諸多市場主體是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，任何一個市場主體退出的影響并不僅及于其自身，且關(guān)系到相關(guān)聯(lián)的主體及業(yè)務(wù)。這種關(guān)聯(lián)關(guān)系一般情況下并非簡單的線性圖，而更接近于網(wǎng)狀圖。在錯綜復(fù)雜的關(guān)聯(lián)關(guān)系中，如果某一個點退出但又要維持其余各點的穩(wěn)定，從而維系局域或整體的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行，則需要公平地對待各方的債權(quán)，以免引發(fā)某些點因負(fù)擔(dān)過重而破產(chǎn)的次生危機(jī)。換言之，即某個市場主體因經(jīng)營不善破產(chǎn)導(dǎo)致的損失，需要由其他仍然存在的市場主體進(jìn)行合理分擔(dān)，這體現(xiàn)了社會及經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的風(fēng)險共擔(dān)機(jī)制。15方芳：《破產(chǎn)程序中擔(dān)保物權(quán)受限制之合理性探討》，載 《吉首大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2011年第6期。

因此，破產(chǎn)程序中的在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)面臨著與正常民商事法律關(guān)系或訴訟程序中不完全相同的語境，破產(chǎn)程序所解決的并非僅僅是這兩種權(quán)利的沖突，而是包括諸多債權(quán)人、債務(wù)人、出資人多方主體的利益及損失分配權(quán)衡。將民事訴訟程序或正常民商事法律關(guān)系的處置規(guī)則照搬到破產(chǎn)程序中來處理這兩種權(quán)利的沖突會導(dǎo)致以偏概全的局限性。公平對待公平處理的原則及其背后的風(fēng)險共擔(dān)機(jī)制，為兩種權(quán)利的協(xié)調(diào)提供了基本的范式和方向性指導(dǎo)。

（二）債權(quán)受償?shù)牟钚蚋窬?/h3>

《破產(chǎn)法》對擔(dān)保債權(quán)與其他債權(quán)的清償順序做了特別的規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)的清償呈現(xiàn)出多元的差序化格局。第一百零九條規(guī)定擔(dān)保權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，第一百一十三條進(jìn)一步規(guī)定了破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序為：破產(chǎn)費(fèi)用、共益?zhèn)鶆?wù)、職工債權(quán)、稅款、普通債權(quán)。

任何法律規(guī)定均蘊(yùn)含著法律價值位階的判斷和選擇。就上述受償順序而言，法律的排列邏輯為物權(quán)、程序性費(fèi)用、使債權(quán)人債務(wù)人共同受益的債權(quán)、職工債權(quán)、國家債權(quán)、普通債權(quán)。擔(dān)保物權(quán)背后的債權(quán)已經(jīng)物權(quán)化，具有最優(yōu)先的地位。程序性費(fèi)用將保障破產(chǎn)程序的正常推進(jìn)和最終完成，具有與訴訟費(fèi)相類似的功效。共益?zhèn)鶛?quán)的優(yōu)先性來源于債權(quán)人債務(wù)人共同受益，職工債權(quán)與稅款的順序反映了宏觀的公共利益讓位于具體的人身權(quán)，最后受償?shù)氖瞧胀▊鶛?quán)。

就職工債權(quán)與擔(dān)保債權(quán)的優(yōu)先問題，《破產(chǎn)法》進(jìn)行了折衷規(guī)定，就 《破產(chǎn)法》公布之前的職工債權(quán)，可以優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)進(jìn)行受償，即在按 《破產(chǎn)法》第一百一十三條的規(guī)定清償后不足于清償職工債權(quán)的部分，可以以擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。但受各種理論的影響，比如針對職工權(quán)益保護(hù)的社會保障功能并非破產(chǎn)法所能承載的觀點，16李忠鮮：《擔(dān)保債權(quán)受破產(chǎn)重整限制之法理與限度》，載 《法學(xué)家》2018年第4期?！镀飘a(chǎn)法》第一百三十二條規(guī)定反映了立法立場的變化，其言下之意是 《破產(chǎn)法》公布之后形成的職工債權(quán)并不能優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)受償。

上述破產(chǎn)法規(guī)定反映出兩個重要內(nèi)容：第一，如果在破產(chǎn)法中規(guī)定職工債權(quán)——一種上升為人身權(quán)的債權(quán)并不確定地優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán) （至少反映了立法者在立法選擇上的搖擺），那么工程價款優(yōu)先受償權(quán)以其具有工作人員報酬的內(nèi)容，以人身權(quán)優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)的理由，最終得出工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)的正當(dāng)性的結(jié)論的論證過程則并不可靠。至少在 《破產(chǎn)法》頒布以后職工債權(quán)并不當(dāng)然具有對抗擔(dān)保債權(quán)的效力。第二，與公司未進(jìn)入破產(chǎn)程序不同，破產(chǎn)程序中的在建工程抵押權(quán)一旦失去優(yōu)先受償性，則將滑落至破產(chǎn)費(fèi)用、共益?zhèn)鶆?wù)、職工債權(quán)、稅款之后，失去對抗其他任何債權(quán)和費(fèi)用的能力，在普通債權(quán)順位之前的費(fèi)用和債權(quán)受償后，降落為普通債權(quán)的在建工程抵押權(quán)將面臨極低的受償率，在建工程抵押權(quán)的此種境況甚至遠(yuǎn)不及于訴訟執(zhí)行程序中在建工程抵押權(quán)人仍然能夠就債務(wù)人的其他財產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行的程度。破產(chǎn)程序中這種清償順序的設(shè)定進(jìn)一步拉大了在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)受償程度的距離。

（三）擔(dān)保債權(quán)的合理限制17

17英國法律還從擔(dān)保債權(quán)的設(shè)立時間上進(jìn)行限制，在接近公司破產(chǎn)之前的黃昏時期所創(chuàng)建的擔(dān)保利益是無益的。參見 [英]艾利斯·費(fèi)倫：《擔(dān)保債權(quán)的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢及擔(dān)保利益之確定——以英國普通法為視角》，羅培新譯，載《江準(zhǔn)論壇》2012年第2期。

對于擔(dān)保債權(quán)在破產(chǎn)程序中的限制，主要集中在重整程序中。重要的理論根據(jù)之一為運(yùn)營價值大于清算價值，即債權(quán)人將從企業(yè)持續(xù)營業(yè)中獲得比立即清算更大的價值。因為運(yùn)營價值包含著資本的成本、無形資產(chǎn)及利益，而且有效避免了因財產(chǎn)清算造成的價值損耗。18王衛(wèi)國：《論重整制度》，載 《法學(xué)研究》1996年第1期。其現(xiàn)實依據(jù)為重整價值大于清算價值的可能性和可行性，在破產(chǎn)清算拍賣中，拍賣所得的價款往往并不理想，因為分散拍賣而流拍的現(xiàn)象時有發(fā)生，對于應(yīng)收賬款的拍賣則更加艱難。因此，從債務(wù)人財產(chǎn)變現(xiàn)與分配的角度，破產(chǎn)清算程序并沒有顯示出對重整程序的優(yōu)越性?？尚行苑矫?，重整成功與否往往與債務(wù)人所處行業(yè)、名下財產(chǎn)價值、對外負(fù)債情況等因素相關(guān)聯(lián)，而適當(dāng)?shù)臅r候有合適的重整投資人進(jìn)入也決定了重整程序的最終可行性。

而債務(wù)人的重整以繼續(xù)營業(yè)為基本狀態(tài)，繼續(xù)營業(yè)所需要的企業(yè)財產(chǎn)將成為必要，而不論該財產(chǎn)是否設(shè)定了擔(dān)?；虺蔀榱藫?dān)保物。鑒于一般情況下破產(chǎn)債務(wù)人名下財產(chǎn)基本全部設(shè)定擔(dān)保的現(xiàn)象，如果允許擔(dān)保債權(quán)人行使擔(dān)保債權(quán)，就各具體財產(chǎn)進(jìn)行變現(xiàn)，則債務(wù)人名下的財產(chǎn)將陷入巨大的不確定性中，重整投資人也將因為風(fēng)險巨大而望而卻步。19季境、田曉：《有擔(dān)保債權(quán)在公司重整程序中的限制》，載 《法學(xué)雜志》2012年第4期。在對擔(dān)保債權(quán)人進(jìn)行充分保護(hù)的情況下，法律規(guī)定可以根據(jù)擔(dān)保財產(chǎn)對于重整的必要性及貶值可能對擔(dān)保物權(quán)的行使進(jìn)行限制，同時又對其恢復(fù)行使或要求擔(dān)保設(shè)置相應(yīng)的條件，該種限制同時適用于在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

結(jié)合前述的風(fēng)險共擔(dān)機(jī)制原理，各國對于擔(dān)保債權(quán)在重整程序中的普遍限制說明了破產(chǎn)程序具有的公共利益、公共政策屬性對于物權(quán)法、擔(dān)保法等其他部門法的限制或突破，這也為在破產(chǎn)程序中對在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償順序及受償方法進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整提供了正當(dāng)化理由。從另一個角度考查，在建工程抵押權(quán)的權(quán)利主體一般為銀行等金融機(jī)構(gòu)，而金融機(jī)構(gòu)的資金并非其本身自有，而是眾多存款人的資金，金融機(jī)構(gòu)債權(quán)的不良風(fēng)險的極端表現(xiàn)為金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)，金融風(fēng)險的影響將更具有廣度和深度。而工程價款優(yōu)先受償權(quán)背后的工人數(shù)量有限，影響面相對特定，因此，金融機(jī)構(gòu)的抵押債權(quán)更應(yīng)受到保護(hù)。這種透視的角度對于加深對在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)關(guān)系的認(rèn)識亦具有一定的參考價值。

四、在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)的協(xié)調(diào)路徑

在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)的協(xié)調(diào)需要在宏觀層面進(jìn)行統(tǒng)籌，對于其定性及登記制度進(jìn)行明確。在目前理論與立法仍存在明顯爭議的情況下，管理人在破產(chǎn)程序中根據(jù)破產(chǎn)規(guī)則的特殊性可以嘗試對兩種權(quán)利的行使及受償范圍進(jìn)行微調(diào)整。

（一）基礎(chǔ)層面

在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)的協(xié)調(diào)在根本上依賴于工程價款優(yōu)先受償權(quán)理論定性與立法規(guī)定的統(tǒng)一和一致，登記對抗主義及相應(yīng)登記制度的選擇也更符合現(xiàn)實的需要。

1．法定抵押權(quán)的定性優(yōu)勢

從大陸法系和英美法系的不同視角來考查，由于大陸法系中的 “物權(quán)”概念在英美法系并無準(zhǔn)確的對應(yīng)詞語，英美法系中工程價款優(yōu)先受償?shù)囊?guī)則主要形成于判例，并最終確認(rèn)于成文法律中，被定性為施工留置權(quán)，從留置權(quán)的角度對施工人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。但于我國的立法體系，留置權(quán)主要適用于動產(chǎn)。法律規(guī)定方面，《合同法》第二百八十六條規(guī)定了工程價款的支付，第二百八十七條規(guī)定 “本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。從條文關(guān)系上看，既然第二百八十六條已經(jīng)對工程價款的優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，則其優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)與承攬合同項下的留置權(quán)就應(yīng)有所差異。因此，將工程價款優(yōu)先受償權(quán)定性為留置權(quán)的觀點難以成立。

從歷史源流看，優(yōu)先權(quán)肇始于羅馬法。20周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2001年版，第101頁。羅馬法上創(chuàng)設(shè)優(yōu)先權(quán)制度的立法目的，或為維護(hù)公平主義，或為應(yīng)事實之需要，在最開始主要是針對人身的損害賠償、喪葬費(fèi)用等具有強(qiáng)烈的人身屬性的人身權(quán)，該種制度顯示出人道主義的精神和以人為本的價值取向。有學(xué)者也提出因工程價款具有工作人員報酬的內(nèi)容從而具備了人身權(quán)的秉性，因此可以優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)。但從立法體系上，其無法解釋工作人員報酬的人身權(quán)為何不得對抗買受人的人身權(quán)的問題，且也無法回答本文開頭提出的問題。

梁慧星教授指出，《合同法》第二百八十六條自設(shè)計至起草、討論、修改、審議至最終的通過，整個指的均為法定抵押權(quán)，歷年的專家討論會中沒有人對此提出異議。王利明教授也認(rèn)為我國合同法意義上的法定抵押權(quán)實質(zhì)上是關(guān)于承攬人的法定抵押權(quán)，主要指對建設(shè)工程擁有法定抵押權(quán)。21參見前引③，梁慧星文、王利明書。該解讀只是對抵押權(quán)體系的拓展，也能夠在境外找到類似規(guī)定的參考，比如德國民法、我國臺灣地區(qū)民法就有相似的規(guī)定。因此，此種定性應(yīng)更符合立法者的本意與立法體系的現(xiàn)狀。

2．登記對抗主義的合理性

如果從糾紛產(chǎn)生及其解決的角度來審視工程價款優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)之間的關(guān)系，則可以發(fā)現(xiàn)，大量的糾紛產(chǎn)生及解決上的爭議主要來源于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的隱秘性。工程價款優(yōu)先受償權(quán)的定性本身可能并非問題的關(guān)鍵，實際操作當(dāng)中缺乏登記制度才是關(guān)鍵所在。在建工程抵押權(quán)對工程價款優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行反對的基本論調(diào)在于二者均為逐利的商業(yè)性行為，且在其擔(dān)保物指向一致的情況下，為何工程價款優(yōu)先受償權(quán)具有天然的優(yōu)越性？而且這種優(yōu)越性是否存在無法通過公共渠道獲知，使得在建工程抵押權(quán)從一開始就注定了敗局。暫且不論域外經(jīng)驗，即使為有利于糾紛的預(yù)防與解決的政策性考量，也應(yīng)該對在建工程優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行登記。

而在理論上，優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先性具有不言自明的正當(dāng)性，因為它代表了更高位階的價值及更高層面的利益，正因為其不言自明，登記制度于優(yōu)先權(quán)就無從談起。各國對于優(yōu)先權(quán)的立法主要集中在確認(rèn)其范圍，并沒有相應(yīng)的登記制度。留置權(quán)的形成基于事實上占有狀態(tài)，從動產(chǎn)的公示公信原則具體表現(xiàn)為交付看，留置權(quán)的事實占有狀態(tài)即已經(jīng)宣告了其權(quán)利的來源和優(yōu)先性。因此，登記制度與優(yōu)先權(quán)、留置權(quán)在理論上并不兼容，在現(xiàn)實中并不必要。只有法定抵押權(quán)的定性更符合工程價款優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行登記的需要，在域外立法中也能得到支持，且沒有脫離現(xiàn)有擔(dān)保法的擔(dān)保方式體系。22李世剛：《論法定不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)隱秘性削減的修法趨勢——以法國和臺灣地區(qū)的經(jīng)驗看我國〈合同法〉第286條》，載《法學(xué)雜志》2016年第11期。

《擔(dān)保法》對于不動產(chǎn)抵押合同的效力與登記制度進(jìn)行了直接關(guān)聯(lián)，規(guī)定 “當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”后來的 《物權(quán)法》對債權(quán)行為與物權(quán)行為進(jìn)行了區(qū)分，不動產(chǎn)、特殊動產(chǎn)抵押合同即使未進(jìn)行登記，合同本身生效，但抵押權(quán)不成立 （不動產(chǎn)）或不得對抗善意第三人 （特殊動產(chǎn)）。《物權(quán)法》第一百八十七條、一百八十八條分別采用了登記要件主義和登記對抗主義。

工程價款優(yōu)先受償權(quán)的指向?qū)ο鬄榻ㄔO(shè)工程，其來源的施工合同具有一般經(jīng)濟(jì)合同共同的合意性基礎(chǔ)，23但其指向建筑工程的優(yōu)先受償權(quán)并不在合意范圍之內(nèi)，即工程價款優(yōu)先受償權(quán)的運(yùn)用具有被動性。施工人在簽訂施工合同時并不明確未來是否會運(yùn)用到工程價款優(yōu)先受償權(quán)，否則施工人可以以第一順位登記為在建工程抵押權(quán)人，這樣也可以化解兩種權(quán)利之間的沖突。因此，從某種程度上可以認(rèn)定工程價款優(yōu)先受償權(quán)也具有當(dāng)事人約定的自治性要素，這與優(yōu)先權(quán)原理存在重大差異，與承攬合同的構(gòu)成類似。由于施工行為對于工程本身從無到有的特殊價值，法律規(guī)定施工人對于建設(shè)工程本身具有優(yōu)先受償權(quán)，但又由于建設(shè)工程為不動產(chǎn)，需要有與承攬合同項下留置權(quán)相區(qū)分的表現(xiàn)形式。工程價款優(yōu)先受償權(quán)呈現(xiàn)出其位于合意與法定、不動產(chǎn)與動產(chǎn)之間的中間狀態(tài)，因此，對于工程價款優(yōu)先受償權(quán)宜采取折衷的登記對抗主義的登記制度，一方面督促施工人保護(hù)自己的權(quán)利，另一方面，也對在建工程抵押權(quán)人進(jìn)行公示和保護(hù)。

（二） 破產(chǎn)法層面24

24具體做法還有：在重整程序中對工程價款優(yōu)先受償權(quán)和在建工程抵押權(quán)的共同限制行使，以實現(xiàn)在建工程 （整體出售或在裝修后出售）價值最大化，從而增加資產(chǎn)金額。

破產(chǎn)程序中，債權(quán)債務(wù)統(tǒng)一處理，所有的訴訟中止，債權(quán)人向管理人申報債權(quán)，所有針對財產(chǎn)的保全措施解除，管理人對財產(chǎn)進(jìn)行接管，并由此形成債權(quán)人會議和破產(chǎn)財產(chǎn)的集合，而這種債權(quán)及財產(chǎn)的集合有異于債權(quán)和財產(chǎn)在正常營業(yè)與訴訟時的單個狀態(tài)。在法院的指導(dǎo)下，管理人對財產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理和變價，并對各債權(quán)人進(jìn)行統(tǒng)一公平清償，這與破產(chǎn)法公平清理債權(quán)債務(wù)的立法目的一致，也使得對在建工程抵押權(quán)和工程價款優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行微調(diào)整成為可能。

1．區(qū)分土地價值與工程價值

工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否及于工程所在的土地價值存在一定的爭議，法律的規(guī)定也有變化和不一致。根據(jù) 《擔(dān)保法》第五十五條規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。但可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。《物權(quán)法》又規(guī)定，“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！币煌馁u的規(guī)定踐行了房地一體主義，而物權(quán)法的規(guī)定從擔(dān)保法的一同拍賣演變?yōu)橐徊⒌盅?，并可能暗含了可以一并?yōu)先受償?shù)囊馑肌?/p>

但 《物權(quán)法》規(guī)定一并抵押的立法目的更應(yīng)該理解為避免房地因拍賣的買主不同而出現(xiàn)不同的權(quán)利人，依然是遵循房地一體原則的體現(xiàn)，和擔(dān)保法的規(guī)定具有傳承性，并不能當(dāng)然推導(dǎo)出抵押權(quán)對于非設(shè)定抵押部分也取得擔(dān)保物權(quán)的效力。其次，從建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的物權(quán)屬性看，其優(yōu)先受償權(quán)起源于對工程從無到有的增值貢獻(xiàn)，但對于建設(shè)用地使用權(quán)部分并無增值貢獻(xiàn)。在現(xiàn)實中存在的租賃土地、劃撥用地上建筑物被單獨拍賣并清償?shù)那闆r，也正好印證了建筑物價值和建設(shè)用地使用權(quán)價值可以分離的觀點。25參見最高人民法院 （2006）民二終字第153號民事判決書，“中國長城資產(chǎn)管理公司濟(jì)南辦事處與山東省濟(jì)南醫(yī)藥采購供應(yīng)站、山東省醫(yī)藥集團(tuán)有限公司、山東省醫(yī)藥公司借款擔(dān)保合同糾紛案”。

在建工程抵押權(quán)一般同時進(jìn)行土地使用權(quán)抵押登記，甚至可能是先進(jìn)行土地使用權(quán)抵押借款，然后進(jìn)一步到在建工程抵押借款的漸進(jìn)式抵押登記操作。理論和法律規(guī)定均可以為在建工程抵押權(quán)對土地使用權(quán)變現(xiàn)所得優(yōu)先受償提供支持，但司法實務(wù)中的判決卻往往沒有對工程價款的優(yōu)先受償權(quán)劃定范圍，一般只是籠統(tǒng)地判決施工人對工程變現(xiàn)所得享有優(yōu)先受償權(quán)。在破產(chǎn)程序中，管理人需要進(jìn)一步考查在建工程抵押權(quán)的范圍是否明確及于在建工程所在的土地使用權(quán)，并在委托第三方進(jìn)行評估時分別進(jìn)行評估。理論上，工程價款不應(yīng)該超過地上建設(shè)工程本身的市場價值，即使建設(shè)工程在破產(chǎn)清算中的價格有所減損，也應(yīng)該屬于施工人承擔(dān)的風(fēng)險，而不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給在建工程抵押權(quán)人，這也是破產(chǎn)法風(fēng)險共擔(dān)機(jī)制的應(yīng)有之義。

2．區(qū)分抵押部分與非抵押部分

在現(xiàn)實當(dāng)中存在著在建工程抵押權(quán)人只對部分在建工程享有抵押權(quán)，對其他部分沒有設(shè)定抵押權(quán)，而施工人仍對在建工程抵押權(quán)人所享有部分的變現(xiàn)所得主張優(yōu)先受償權(quán)的情形。

理論上擔(dān)保物權(quán)為全面擔(dān)保，但建設(shè)工程的成本事實上是基本平均分布到各個樓層、各個單元。如果基于施工人對工程全面的投入及貢獻(xiàn)，則應(yīng)該將其優(yōu)先受償權(quán)平均分布于建設(shè)工程的各個部分，這也符合 “從哪里來到哪里去”的大眾觀念。在這里，我們發(fā)現(xiàn)工程價款優(yōu)先受償?shù)睦碛膳c一般擔(dān)保存在一定的差異。即使對在建工程抵押權(quán)人主張優(yōu)先受償權(quán)，也只能在其成本的范圍內(nèi)進(jìn)行優(yōu)先受償，而對于增值部分應(yīng)屬于在建工程抵押權(quán)人所有。但這種模型顯然過于理想，該理想并非在于不符合現(xiàn)實，而在于難于區(qū)分和落實。而法律的規(guī)定必須具有可操作性，否則難以對現(xiàn)實有真正的指導(dǎo)作用。

在工程拍賣價值內(nèi)部無法進(jìn)行進(jìn)一步劃分的情況下，對于工程實體的區(qū)分則顯得更有操作性和實際意義。如果建設(shè)工程還存在設(shè)定抵押權(quán)以外的其他部分，則工程價款可以先就其他部分實體進(jìn)行優(yōu)先受償。這在破產(chǎn)程序中具有可操作性，因為，進(jìn)入破產(chǎn)程序后有的訴訟程序中止，未進(jìn)入訴訟程序的債權(quán)直接進(jìn)行申報，施工人并不一定要通過訴訟才能確認(rèn)其債權(quán)。由于管理人對全體財產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理，在財產(chǎn)的分配上，未設(shè)定抵押的在建工程處于 “自由狀態(tài)”，只存在優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利限制，這種情況下對在建工程抵押權(quán)和工程價款優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行區(qū)分和平衡具有可行性。

從權(quán)利行使的邊界看，任何權(quán)利的行使應(yīng)以不損害其他權(quán)利為要。而如果施工人一定要就在建工程抵押物進(jìn)行優(yōu)先受償，則必將使在建工程抵押權(quán)淪為普通債權(quán)，無疑損及了在建工程抵押權(quán)人的權(quán)利。相對而言，在破產(chǎn)程序中，工程價款優(yōu)先就抵押物以外的在建工程進(jìn)行優(yōu)先受償具有可操作性，結(jié)果也更公平地對兩種擔(dān)保物權(quán)進(jìn)行了保護(hù)。

結(jié)語

以公平正義為導(dǎo)向，《破產(chǎn)法》因其規(guī)制的對象為企業(yè)破產(chǎn)這種極端情形而對一般狀態(tài)下的法律適用進(jìn)行了變通和調(diào)整。但也正因在此種極端情況下，在建工程抵押權(quán)與工程價款優(yōu)先受償權(quán)的矛盾更加激烈，也更引起了對兩種權(quán)利進(jìn)行公平對待的反思。

在 《合同法》第二百八十六條規(guī)定的基礎(chǔ)上，最高人民法院批復(fù)重申了建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)的基本立場，但同時又對其范圍清晰限定：應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失，還對其行使期間為建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個月進(jìn)行了規(guī)定。這不難看出，在在建工程抵押權(quán)和工程價款優(yōu)先受償權(quán)的矛盾日益突出及糾紛案件急劇上升的背景下，司法機(jī)關(guān)對兩種權(quán)利進(jìn)行平衡的努力和態(tài)度。但受償范圍的限縮及行使期間之后的失權(quán)境況引起了施工人的反彈，更造成六個月行使期間過后，施工人與建設(shè)單位通過協(xié)議的形式進(jìn)行彌補(bǔ)甚至造假的問題，以及行使期間起算點與一般債權(quán)行使起算點的直接矛盾。該批復(fù)內(nèi)容并沒有回答工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，六個月行使期間的規(guī)定對于優(yōu)先受償權(quán)而言也無法匹配，其對于受償范圍的限定及六個月的行使期間的規(guī)定更多只是在在建工程抵押權(quán)節(jié)節(jié)敗退時施予的 “一根稻草”的援手。

在理論及立法基本面暫時無法形成統(tǒng)一性認(rèn)識的情況下，26此處所指的統(tǒng)一是指基本面的統(tǒng)一，并非司法人員或當(dāng)事人、代理人對于法條理解的全面一致。即使在基本面統(tǒng)一的情況下，理論界及實務(wù)界仍然存在認(rèn)識上的差異，且環(huán)境及認(rèn)識均具有變遷的特征。司法機(jī)關(guān)就其所見所聞對規(guī)則進(jìn)行的微調(diào)和引導(dǎo)并不能從根本上確立規(guī)范兩種權(quán)利關(guān)系的基本規(guī)則。法律所具有的預(yù)防糾紛和解決糾紛的功能在面對具體問題時具有了生命力，具體問題對立法的明確、一致、沒有歧義提出了要求。在建工程抵押權(quán)的理論與立法均相對統(tǒng)一，對于工程價款優(yōu)先受償權(quán)，立法機(jī)關(guān)可以適時進(jìn)行調(diào)研和論證，對工程價款優(yōu)先受償權(quán)的定性和立法進(jìn)行統(tǒng)一，并對相應(yīng)的登記制度進(jìn)行規(guī)定，以減少兩種權(quán)利的摩擦與對抗，讓二者各得其所，相遇而安。

在破產(chǎn)程序中，管理人基于破產(chǎn)程序特殊性的權(quán)衡和努力具有個體性和差異性，并無法進(jìn)行推廣和普及。盡管其他各類相關(guān)法律在極端的破產(chǎn)程序中容易發(fā)生化學(xué)反應(yīng)成為另一個自己的情形合理也正常，27高絲敏：《美國破產(chǎn)法二百年流變：立法、司法和學(xué)術(shù)》，載 《清華法律評論》2014年第2期。但各類相關(guān)法律如能以適用極端情形的破產(chǎn)法為視角，對自身立法中所涉及的沖突進(jìn)行審視和改進(jìn)，則各部門法涵蓋的情形將更為周延，與破產(chǎn)法也將更易于協(xié)調(diào)，如此，則更可能形成對各方主體更為公平的局面。