張永忠 沈玩輝

內容提要：我國已形成類型化、一般條款和利益衡量三種不正當競爭行為規(guī)制路徑。在不正當競爭行為的既有規(guī)制路徑中，類型化規(guī)則涵攝性不足，一般條款過于抽象而具有適用結果的不確定性，利益衡量可以彌補一般條款的不確定性，但存在恣意的危險。優(yōu)化不正當競爭行為的規(guī)制路徑，應重視類型化規(guī)則的立改廢工作，保證立法的張力和先進性；引入競爭秩序損害分析方法，彌補一般條款的不確定；確立競爭秩序、消費者利益、經營者利益三者統(tǒng)一的利益層次結構，為市場營造公平自由、可預期的競爭法治環(huán)境。

引言

市場競爭是交易機會與交易資源的爭奪。在一定時期內，消費者的需求是相對固定的，交易機會和交易資源的總量相對來說也是確定的，經營者對交易機會和交易資源的爭奪勢必此消彼長，因此，需要一定的競爭規(guī)則來平衡競爭者之間的利益沖突。

反不正當競爭法作為市場競爭的基本法，以維護公平自由的市場競爭為使命。何種市場競爭行為正當，為市場所鼓勵，何種競爭行為不正當，被市場所否定，具有可歸責性和違法性，需要反不正當競爭法為之提供判斷基準進而實現(xiàn)市場競爭的有效規(guī)制。我國 《反不正當競爭法》對市場競爭行為的規(guī)制已經形成了類型化的規(guī)制路徑和一般條款的規(guī)制路徑，法官在司法實踐中適用一般條款的過程中逐漸形成利益衡量的路徑。上述規(guī)制路徑的優(yōu)劣，有待深入的檢討、補強與完善，從而為推進市場競爭法治提供善治的良方。

一、不正當競爭行為的現(xiàn)實規(guī)制路徑

一般認為，《反不正當競爭法》第二章對不正當競爭行為的規(guī)定和第二條第二款的一般條款規(guī)定為認定不正當競爭行為的提供了法定依據，并在立法上分別形成了類型化規(guī)制路徑、一般條款規(guī)制路徑。在實踐中，隨著對競爭秩序以及與之密切相關的多元利益結構認識的深化，司法上從立法目的出發(fā)形成利益衡量的規(guī)制路徑，并在2017年 《反不正當競爭法》修訂時推動將消費者利益的考量寫入一般條款中。

（一）類型化規(guī)制路徑

可預見性與確定性為法的基本特征。在市場競爭領域，對市場中的競爭實踐進行歸納總結，對于有違公平、自由競爭精神的不正當競爭行為進行類型化，上升為一般的競爭規(guī)則，并通過立法的形式確定下來，是現(xiàn)代法治的精髓。世界各國國家、地區(qū)的立法通例是將不正當競爭行為定型化，在競爭法予以明確規(guī)定。此即不正當競爭行為的類型化規(guī)制。

日本 《反不正當競爭法》第2條規(guī)定了使用他人商標等導致混淆、冒用著名商標、采用不正當?shù)姆绞将@得他人商業(yè)秘密、引起誤會、破壞他人信用、冒用代理人商標等七項禁止行為。1[日]丹宗昭信、伊從寬：《經濟法總論》，吉田慶子譯，中國法制出版社2010年版，第506頁。法國商法典也設專章就各種限制競爭的行為進行列舉性規(guī)定。2羅潔珍譯：《法國商法典 （上冊）》，北京大學出版社2015年版，第540-548頁。澳大利亞、奧地利、德國、瑞士、印度、南非等國家，將不正當競爭行為劃分為營銷、侵害競爭者或消費者權益三大類，每一大類下又對具體的行為做出相應的規(guī)定。

同樣，為了發(fā)揮其穩(wěn)定性和可預見性，發(fā)揮在市場競爭過程中的定紛止爭之作用，我國在反不正當競爭立法上就市場中的不正當競爭行為進行列舉性規(guī)定，《反不正當競爭法》（1993年）第二章規(guī)定了禁止商業(yè)混淆、虛假宣傳等十一類不正當競爭行為，2017年適時地根據互聯(lián)網經濟的發(fā)展增加了互聯(lián)網不正當競爭專條規(guī)定。類型化規(guī)制實際上就是以負面清單的形式為經營者提供明確的行為邊界指引，也便利了執(zhí)法與司法機關的法律實施工作，取得了預期的規(guī)制效果。

由于市場競爭的復雜性和多變性，尤其是隨著技術的發(fā)展，各種立法沒有列舉出來的新型的不正當競爭行為層出不窮，這給不正當競爭行為的認定和處理提出了巨大的挑戰(zhàn)。在應對新型不正當競爭行為對市場競爭秩序所提出的挑戰(zhàn)的過程中，《反不正當競爭法》的類型化規(guī)制路徑捉襟見肘，需要找到克服的有效方案。

（二）一般條款規(guī)制路徑

為了回應市場發(fā)展對競爭法治的挑戰(zhàn)，彌補列舉條款的不足，發(fā)揮司法裁判的能動性，立法者嘗試從市場競爭的原則、不正當競爭行為的定義入手，為不正當競爭行為的認定提供判斷原則和基準。1[日]丹宗昭信、伊從寬：《經濟法總論》，吉田慶子譯，中國法制出版社2010年版，第506頁。909年 《德國反不正當競爭法》為了解決1896年 《德國反不正當競爭法》僅僅采用列舉式的禁止規(guī)定的弊端，專門增設了一般條款。31909年德國 《反不正當競爭法》第1條規(guī)定，不正當競爭是 “在營業(yè)中為競爭目的采取違反善良風俗的行為”。

我國在立法之初即重視一般條款對類型化規(guī)制的補充，在 《反不正當競爭法》第二條上形成“原則+定義”的一般條款立法模式。41993年 《反不正當競爭法》第二條規(guī)定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！彪S著技術的進步和市場競爭發(fā)展，出現(xiàn)了諸多新型的不正當競爭行為，使得一般條款被大量地用于不正當競爭糾紛的解決，并發(fā)展出一般條款適用的規(guī)則。例如，最高人民法院在山東食品進出口公司與馬達慶不正當競爭糾紛一案確立了一般條款的 “窮盡性”“損害性”“不正當性”的裁判規(guī)則。5在該案中，最高人民法院指出，“人民法院可以適用反不正當競爭法的一般條款來維護市場公平競爭，但同時應當注意嚴格把握適用條件，以避免不適當干預而阻礙市場自由競爭。凡是法律已經通過特別規(guī)定作出窮盡性保護的行為方式，不宜再適用反不正當競爭法的一般規(guī)定予以管制?？傮w而言，適用反不正當競爭法第二條第一款和第二款認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。”參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。

誠實信用和商業(yè)道德是一般條款中認定行為不正當性的核心依據，但誠實信用和商業(yè)道德并無統(tǒng)一、確定的具體標準，受到特定時空的限制，屬于價值判斷的范疇。不同法官的知識水平、生活經歷不盡相同，所受到的規(guī)范訓練也不盡相同，對于誠實信用和商業(yè)道德可能存在著不同的理解。更為嚴峻的是，在日益變化的市場競爭中，新的商業(yè)模式、商業(yè)行為不斷涌向，商業(yè)道德和行業(yè)慣例也處于動態(tài)的形塑中，如何對商業(yè)道德做出合理的確定，讓技術的歸技術，市場的歸市場，法律的歸法律，存在諸多困難。在實踐中不正當競爭行為道德化評判的弊端也日益顯現(xiàn)。

（三）利益衡量路徑

在新型不正當競爭行為的判斷中，商業(yè)行為正當性、道德化的裁判路徑始終無法給以透徹地說理，而利益衡量方法強調對案件事實的實質性判斷，可有效彌補法律漏洞，并且其在適用中更具可操作性，被視為行為正當性判定的新路徑。6史欣媛：《利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的適用》，載 《中南大學學報 （社會科學版）》2017年第1期。利益衡量是源于利益法學的范疇，主張法的最高任務是平衡利益，在方法論上強調法官應注意各種利益平衡,調整利益沖突，要善于發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則的目的，通過創(chuàng)造性的、合理的法律解釋去平衡互相沖突的利益。7杜江、鄒國勇：《德國 “利益法學”思潮述評》，載 《法學評論》2003年第6期。

法院開始嘗試運用新的出路，就不正當競爭行為的規(guī)制進行利益衡量。8例如，在流量劫持不正當競爭案中，認定流量劫持行為是否具有正當性應當在綜合考慮多種因素并進行利益衡量和價值比較的基礎上進行。參見錢海玲、張軍強：《流量劫持不正當競爭行為的司法規(guī)制》，載 《法律適用》2018年第22期。法官在面對具體的不正當競爭個案時，以事實為根據，以法律為準繩，充分平衡各方的利益沖突，對案件作出判決，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。在無法對不正當競爭行為做窮盡性列舉的情況下，利益衡量與價值判斷具有廣闊的適用空間，因而被廣泛地運用于新型的不正當競爭行為的認定中。9最高人民法院在 （2006）民三提字第1號民事判決書即指出，“在民事訴訟中，盡管法律對于違法行為作出了較多的明文規(guī)定，但由于社會關系的廣泛性和利益關系的復雜性，除另有明文規(guī)定外，法律對于違法行為不采取窮盡式的列舉規(guī)定，而存在較多的空間根據利益衡量、價值取向來解決，故對于法律沒有明文禁止的行為，主要根據該行為實質上的正當性進行判斷?！?/p>

二、不正當競爭行為規(guī)制路徑的檢討

在反不正當競爭行為規(guī)制中，類型化、一般條款與利益衡量的方法各有優(yōu)缺點。理性檢討三種規(guī)制路徑是優(yōu)化不正當競爭行為規(guī)制的前提。

（一）類型化規(guī)制：涵攝性不足

1993年 《反不正當競爭法》第二章總共列舉了十一類不正當競爭行為，這在傳統(tǒng)的市場競爭中幾乎涵蓋了實踐中所有常見的不正當競爭行為，即使偶爾有新的不正當競爭類型出現(xiàn)，司法也能發(fā)揮能動性，運用法律解釋予以釋法，進而起到解決糾紛的作用。但是隨著商業(yè)競爭的發(fā)展，尤其是技術革命所帶來的商業(yè)模式的創(chuàng)新和市場競爭手段的變化，既有的不正當競爭行為類型越來越不能涵蓋新的不正當競爭行為。

以互聯(lián)網領域的市場競爭為例，新型網絡不正當競爭行為在行為主體、行為方式和結果上具有很大的靈活性和復雜性，超出了原來線下市場競爭的法律想象空間，使得法院無法直接援引原有的某個列舉性條款對行為的性質進行認定。

（二）一般條款規(guī)制：可預期性弱

一般條款的形式功能和實質功能有助于對不正當競爭行為的正當性作出評價。10一般條款的功能有二：一是確保不正當概念的周延性；二是法官補充判斷競爭行為正當性的工具。前者可稱為形式功能，后者可稱為實質功能。參見蔣舸：《反不正當競爭法一般條款的形式功能與實質功能》，載 《法商研究》2014年第6期；邵建東：《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用》，載 《南京大學法律評論》2003年春季卷。一般條款的存在，使得對于新型不正當競爭行為的評價也逐步由是否違反具體行為規(guī)范的法定性分析轉向是否違反原則性規(guī)范的道德性分析。11如在北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術 （北京）有限公司與北京奇虎科技有限公司、奇智軟件 （北京）有限公司不正當競爭糾紛案中，法院認為奇虎公司的360安全衛(wèi)士在百度公司網站搜索結果頁面上有選擇地插入了紅底白色感嘆號圖標作為警告標識，以警示用戶該搜索結果對應的網站存在風險，這一行為違反了 《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的誠實信用原則，屬于不正當競爭行為。參見北京市第一中級人民法院 (2012)一中民初字第5718號民事判決書。是否符合誠實信用原則和公認商業(yè)道德的判斷是我國反不正當競爭法一般條款規(guī)制的核心內容。但誠實信用原則和公認的商業(yè)道德本身不直接涉及民事主體的權利義務，其性質具有高度的抽象性和模糊性，內涵和外延均具有不確定性。對于商業(yè)道德和誠實信用原則缺乏明確可期的標準，往往依賴于法官的自由裁量，而不同法官個人經歷、綜合素質不一，易導致同案不同判，因而對于不正當競爭行為的泛道德化招致了諸多爭議。

如在北京奇虎科技有限公司與北京百度網訊科技有限公司等不正當競爭糾紛一案中，對于涉訴推廣鏈接、宣傳內容是否違反誠實信用原則和公認商業(yè)道德，一審法院與二審法院態(tài)度完全相反。12在該案中，一審法院認為 “鑒于原被告均為知名互聯(lián)網品牌，對于網絡用戶而言具有較高辨識度，故涉案推廣鏈接客觀上不會使相關公眾對兩個殺毒產品的來源造成混淆誤認。雖然百度公司以奇虎公司產品作為關鍵詞設置推廣鏈接，存在借此增加自己產品在搜索結果中出現(xiàn)機會的意圖，但綜合考慮推廣鏈接的具體表現(xiàn)形式、競價排名服務市場的特性以及網絡用戶的認知水平等因素，百度公司的上述行為尚未達到違反誠實信用原則和公認商業(yè)道德的程度?！俣裙驹谕茝V鏈接中使用 “最好的免費殺毒軟件”作為宣傳語并對此提交了相關證據，在網絡報道的中立性和權威性等有待進一步證明、測試網站的結果數(shù)據亦缺乏完整性的情況下，‘最好的’顯有夸張成分，但根據日常生活經驗和公眾的通常認識等并不足以引人誤解?！眳⒁姳本┦泻５韰^(qū)人民法院 （2014）海民初字第4327號民事判決書。但二審法院認為 “360殺毒”軟件市場份額排名第一，奇虎公司系 “360殺毒”軟件的經營者，因此 “360殺毒”應為奇虎公司所擁有的知名商品特有名稱。百度公司作為 “百度殺毒”的經營者，其在百度殺毒推廣鏈接標題中包含 “360殺毒”，該行為侵犯了奇虎公司所擁有的知名商品特有名稱?！俣染W訊公司、百度在線公司宣傳其 “百度殺毒”的過程中使用 “最好的”宣傳用語，并與 “360殺毒”形成對比，該行為有可能造成相關消費者對 “360殺毒”與 “百度殺毒”在產品性能方面的傾向性判斷，并導致 “360殺毒”用戶的流失，而用戶的流失必然致使奇虎公司市場份額及市場價值的減損。因此，百度公司宣傳 “百度殺毒”過程中使用“最好的免費殺毒軟件”屬于引人誤解的虛假宣傳，構成不正當競爭行為。參見北京市第一中級人民法院 （2014）一中民（知）終字第08599號民事判決書。又如在深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司與北京世界星輝科技有限責任公司不正當競爭一案中，一審法院與二審法院對網絡視頻廣告過濾行為，是否違反公認的商業(yè)道德，是否構成不正當競爭持完全相反意見。13參見北京知識產權法院 （2018）京知民終558號民事判決書。

針對不正當競爭行為評判的泛道德化，有觀點指出應從競爭秩序和競爭機制的角度對行為進行認定，著重分析行為是否損害了正常的競爭秩序，阻礙正常競爭機制功能的發(fā)揮，從競爭機制來界定行為的正當性。14參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ膭?chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第4頁；蔣舸：《關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思》，載 《現(xiàn)代法學》2013年第6期。競爭正當性判斷的定位點在于效能競爭理論，即是否以自己的商品或服務的優(yōu)質優(yōu)價即自己的經營業(yè)績去展開競爭。15鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論我國〈反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期。

在實踐中，部分法院開始就不正當競爭進行競爭秩序分析。反不正當競爭法保護的是競爭秩序，只要競爭行為未違反公認的商業(yè)道德，便不構成對反不正當競爭法所保護的競爭秩序的破壞。16參見北京知識產權法院 （2015）京知民終字第2200號民事判決書、北京市朝陽區(qū)人民法院 （2017）京0105民初10025號民事判決書、杭州市中級人民法院 （2018）浙01民終231號民事判決書。但是并未就此展開，對于競爭秩序的分析仍然是從商業(yè)道德和誠實信用的角度來分析，未能超越商業(yè)道德標準的條條框框。

對于競爭秩序的關注在2017年 《反不正當競爭法》修訂中也得到了體現(xiàn)。修訂后的 《反不正當競爭法》第二條第二款直接明確不正當競爭行為屬于擾亂市場競爭秩序的行為。反不正當競爭法保護的是競爭秩序。17參見北京知識產權法院 （2015）京知民終字第2200號民事判決書。我國臺灣地區(qū) “公平交易法”第二十五條對于不正當競爭行為的界定也重在判斷行為是否損害市場的交易秩序。18其條文表述：“除本法另有規(guī)定者外，事業(yè)亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為?！?/p>

不正當競爭行為擾亂市場競爭秩序，需要對行為做合理性分析或者競爭秩序分析，分析行為是否損害了經營者和消費者的利益，是否排除、限制了市場的公平自由競爭。在對競爭行為進行競爭秩序分析時，反不正當競爭法不同于反壟斷法已經建立起了較為完善的競爭效果分析體系，19如國務院反壟斷委員會發(fā)布的 《關于相關市場界定的指南》，界定相關商品市場時，要考慮商品的價格，外形、特性、質量和技術特點等總體特征和用途，銷售渠道，消費者偏好等。界定相關地域市場要考慮，商品的運輸成本和運輸特征，關稅、地方性法規(guī)、環(huán)保因素、技術因素等地域間貿易壁壘等。參見 《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，中國政府網：http://www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_1355288.htm，2019年1月7日訪問。反不正當競爭法在司法適用過程中，遵循的仍是傳統(tǒng)的侵權要件分析方法，從行為的主體、客體、危害后果、因果關系等要件進行分析。20歐陽福生：《適用反不正當競爭法一般條款應以構成 “侵權行為”為前提》，載 《人民法院報》2014年9月10日。不正當競爭行為的確定主要不取決于法律預定的靜態(tài)權利，取決于相對靈活的行為因素，利益衡量和價值判斷色彩明顯，由此而使反不正當競爭法的理論、理念和方法自成一格。21孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ母偁幏ㄈ∠颉罚d 《法學評論》2017年第5期。因而競爭秩序衡量有別于傳統(tǒng)的行為認定模式，如何構建具體的分析框架，仍有待明確。

（三）利益衡量規(guī)制：規(guī)范缺失

法院對新型不正當競爭行為進行利益衡量，過度重視經營者的利益維護。在具體案件的衡量過程中，部分法院利益衡量評判理念存在 “經營者利益至上”偏失，同時缺少具體方法來規(guī)范與指引利益衡量。22參見前引6，史欣媛文。利益衡量淹沒于競爭行為的道德性判斷之中，正當性判斷的出發(fā)點和落腳點仍是對行為進行道德性解讀和判斷，消費者利益、競爭秩序利益在不正當競爭行為違法性判斷中的作用未能得到充分的體現(xiàn)，致使 《反不正當競爭法》有淪為 “經營者利益之法”的危險。23參見北京知識產權法院 （2015）京知民終字第557號、（2016）京知民終588號、（2017）京知民終2102號民事判決書，杭州市西湖區(qū)人民法院 （2016）浙0106民初11140號民事判決書，武漢中級人民法院 （2017）鄂01民終4950號民事判決書。

利益衡量實質是一種法院判案的思考方法，有助于彌補不確定概念、一般條款和法律漏洞。與此同時利益衡量以法官的裁量為中心，是一種主觀行為，存在恣意的危險。24梁上上：《利益的層次結構與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學研究》2002年第1期。利益衡量既需要重視“利益”，也要注重 “衡量”，實現(xiàn) “利益”與 “衡量”的統(tǒng)一。25蔡琳：《論 “利益”的解析與 “衡量”的展開》，載 《法制與社會發(fā)展》2015年第1期。克服利益衡量的恣意，保證案件的妥當性，需要構建一定的利益衡量規(guī)范，從內部與外部、實體與程序上規(guī)范法官的思維過程。

三、不正當競爭行為規(guī)制路徑的優(yōu)化

不正當競爭行為的規(guī)制優(yōu)化，首先，要及時地對司法實踐的不正當競爭行為進行歸納總結，上升為立法，補充 《反不正當競爭法》的類型化規(guī)則。其次，引入競爭秩序損害分析方法，從質量、廣告、價格等競爭要素入手，分析競爭行為對競爭秩序、消費者利益和經營者利益的損害，避免一般條款的道德性解讀，以此來彌補一般條款的缺陷。最后，在進行利益衡量的時候，回歸反不正當競爭法作為市場規(guī)制法的屬性，著重衡量競爭秩序和消費者利益，最終實現(xiàn)競爭秩序、消費者利益和經營者利益三者的統(tǒng)一。

（一）加強類型化規(guī)則的立改廢工作

改革開放四十年來，我國經濟發(fā)展日新月異，市場競爭規(guī)則處于不斷的形塑中。從傳統(tǒng)的線下競爭，到現(xiàn)如今的線上競爭，并且線上線下相互交融。從傳統(tǒng)的廣告、價格競爭到注意力競爭、流量競爭，出現(xiàn)了數(shù)據抓取、“插標”、爬蟲 （協(xié)議）行為、輸入法候選詞跳轉、小說人物名稱借鑒等諸多新型不正當競爭行為，《反不正當競爭法》的類型化規(guī)則無法應對實踐的挑戰(zhàn)，規(guī)制供給不足，凸顯出立法的滯后性。

立法回應社會實踐的發(fā)展，對于實踐中成熟、反復出現(xiàn)的不正當競爭行為，應適時進行歸納總結，上升為立法，補充反不正當競爭法的類型化規(guī)則，為市場競爭提供穩(wěn)定、可預期的行為預期，保持立法的張力和先進性。如2017年在 《反不正當競爭法》修訂過程中，立法充分吸收反不正當競爭法的司法實踐，針對互聯(lián)網領域常見的干擾行為進行類型化總結，增加互聯(lián)網專門條款，體現(xiàn)了反不正當競爭法的現(xiàn)代化和網絡化。與此同時，需要認清該種實用主義做法，可能面臨著因技術發(fā)展而過時的危險。26[德]安斯加爾·奧利：《比較法視角下德國與中國反不正當競爭法的新近發(fā)展》，范長軍譯，載 《知識產權》2018年第6期。所以，立法也要及時修改、廢止不適應實際需要的類型條款，例如2017年修訂后的不正當競爭行為從原來的十一類減少到了七類。

（二）競爭秩序損害分析方法的引入

反不正當競爭法源于侵權法，但又與一般的民事侵權法不同，其是維護市場公平競爭秩序的競爭政策，需要在個案中仔細權衡被告的行為是否會對公平的競爭秩序造成影響。27張偉君：《從 “金庸訴江南”案看反不正競爭法與知識產權法的關系》，載 《知識產權》2018年第10期。反不正當競爭法建立在商業(yè)社會的競爭規(guī)則之上，目的在于促進社會整體經濟效率的提升。不正當競爭行為的出發(fā)點和落腳點均是競爭秩序，對競爭行為的違法性判斷應立足于行為的競爭秩序分析，如果競爭行為損害了正常的市場競爭秩序，那么具有構成不正當競爭的可能。競爭秩序損害的分析，可從質量競爭、價格競爭和信息競爭等維度入手。

質優(yōu)價低的產品或者服務勢必受到市場的青睞。正因為如此，經營者往往通過產品升級換代、降價、打折促銷來吸引消費者。但，如果經營者利用有獎銷售、利用價格手段推銷劣質產品，又或者通過虛假標價、未明碼標價等價格欺詐手段誘導消費者交易等有違公平競爭的要求，則不被允許。

經營者進行競爭的另一重要方式為信息競爭，或者說是廣告競爭、注意力競爭。傳統(tǒng)的商業(yè)模式，服務于一定的地域市場，依靠消費者口口相傳，優(yōu)質的產品或者服務為消費者所知曉，因而“酒香不怕巷子深”。但是 “酒香不怕巷子深”的時代已然過去。再好的產品或者服務也需要經過宣傳、推廣，方能夠為市場所知曉。在互聯(lián)網環(huán)境下，產品或者服務的邊界突破了傳統(tǒng)的地域限制，輻射到全網域，對消費者的爭奪典型的體現(xiàn)為對 “流量”的爭奪，即消費者注意力競爭。消費者往往處于信息劣勢，反不正當競爭法規(guī)制經濟生活的重要原因之一即消除經營者與消費者之間的信息不對稱。

在信息競爭中，如實地對產品的產地、質量等進行宣傳，是市場所鼓勵和允許的，但是虛假夸大事實，誤導消費者，使消費者陷入錯誤的認知則為法律所禁止。正是因為信息競爭的重要性，世界各國反不正當競爭立法高度重視比較廣告、誤導廣告、宣傳、促銷等行為，普遍將禁止仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀、廣告宣傳納入規(guī)制范疇。如澳大利亞、奧地利、巴西、加拿大、法國、德國、匈牙利、意大利、日本等國家的反不正當競爭法均對比較廣告、誤導廣告等行為進行了相應的規(guī)定。

對于新型不正當競爭行為的正當性判斷，避免一般條款泛道德化的有效方法就是引入競爭秩序損害的分析方法，從質量競爭、價格競爭和信息競爭等競爭規(guī)則入手，分析競爭行為對市場競爭秩序的影響，進一步提升市場主體的行為預期。28李明德：《關于 〈反不正當競爭法〉修訂的幾個問題》，載 《知識產權》2017年第6期。

（三）利益衡量規(guī)范的確立

利益存在層次結構。29當事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益形成利益的層次結構。參見前引24，梁上上文。反不正當競爭法具有多元的價值取向，其需要實現(xiàn)競爭秩序利益、消費者利益和經營者利益的有機統(tǒng)一，在就不正當競爭行為進行衡量時，要注意加強競爭秩序衡量和消費者利益衡量，最終實現(xiàn)整體經濟秩序價值的提升。鑒于競爭秩序利益的模糊性和抽象性，解決不正當競爭行為利益衡量過度重視經營者利益的難題，法院需要加強消費者的利益衡量，進而促進競爭秩序整體價值的提升。

反不正當競爭法關注誠實經營者的利益，防止他們受到不誠信經營者的不正當競爭。30[德]弗諾克·亨寧·博德維希主編：《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第4頁。早期的反不正當競爭法被稱之為商人利益保護法。原因在于市場競爭發(fā)生在商人之間，對于搭便車、傍名牌、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等不正當競爭行為，具有明確的指向性，往往處于同一行業(yè)或領域的經營者直接受到損害，這也是認定同業(yè)競爭關系要件的原因之一。為了保障誠信經營的經營者的利益不受不正當損害的呼聲越來越高，因而立法者為了保障經營者在競爭市場上免受不正當?shù)睦鎿p害，制定了反不正當競爭法。反不正當競爭法可以讓誠信經營者可以更加專注于生產經營，提高產品的質量和服務，免受不正當競爭行為的侵擾，這就是其被稱之為商人利益保護法的原因。

不正當競爭的負外部性損害了消費者的權益，對于商業(yè)混淆行為、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、不當有獎銷售、商業(yè)詆毀等不正當競爭行為，不單單損害了經營者的競爭利益，還損害了消費者的利益。隨著競爭的加劇，以及消費者主權運動的興起，反不正當競爭法充分吸收了消費者保護，將消費者保護列為立法目的之一。31參見前引21， 孔祥俊文。Rogier W.De Vries:Towards a European Unfair Competition Law:A Clash Between Legal Families,Martinus Nijhoff Publishers(2006),pp.148-149.奧地利 《反不正當競爭法》（UWG）起初被認為主要保護經營者的利益，“二戰(zhàn)”之后，消費者利益的保護被確立為一個同等重要的目標，并于1971年授予了消費者組織和工會提起不正當之訴的權利。32參見前引30，弗諾克·亨寧·博德維希書，第141頁。德國反不正當競爭法起初也僅保護競爭者，但是在1965年賦予消費者團體提起不正當訴訟的權利，從個體法走向社會法。33范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第59-61頁。

反不正當競爭法被視為干預市場，解決市場失靈的重要工具，反不正當競爭法逐漸將市場秩序利益納入利益考量之中。2017年 《反不正當競爭法》修訂直接也明確了市場競爭秩序法益的保護。342017年 《反不正當競爭法》第二條第二款，改 “社會經濟秩序”為 “市場競爭秩序”，即 “本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為?！?/p>

經營者利益、消費者利益和市場競爭秩序利益是一個對立統(tǒng)一的整體，三者是具體到抽象的遞進關系，也是包容與被包容的關系。35參見前引24，梁上上文。不正當競爭行為違背正常的市場競爭規(guī)律，損害競爭機制作用的發(fā)揮，直接侵犯的是合法經營者的利益，實質上侵犯的是消費者的利益，進而損害了正常的市場競爭秩序。經濟法的核心在于維護公平自由的市場競爭秩序，保護消費者權益和實現(xiàn)經濟民主。36參見前引1，丹宗昭信、伊從寬書，第8-11頁。經濟法作為系統(tǒng)性概念，其特殊的價值思想在于公平、秩序價值的實現(xiàn)，37[德]弗里茨·里特納、邁因哈德·德雷埃爾：《歐洲與德國經濟法》，張學哲譯，法律出版社2016年版，第23-29、32頁。保護市場最終買方即一般消費者的權益。38參見前引1，丹宗昭信、伊從寬書，第222頁。

反不正當競爭法的利益層次結構，要求建立起相應的利益衡量規(guī)范。對于不正當競爭行為的違法性認定，以經營者的具體利益為起點，重點分析消費者利益和競爭秩序利益，特別是對競爭秩序利益進行綜合衡量，從而得出行為正當與否的結論，即對經營者的利益是否需要加以保護，39參見前引24，梁上上文。最終實現(xiàn)社會整體經濟利益和效率的提升。40孔祥俊教授稱之為法益保護的 “三元疊加”。參見孔祥俊：《不正當競爭行為的一般條款》，載 《中國工商報》2017年11月23日。當消費者利益與競爭秩序利益相沖突時，競爭秩序利益優(yōu)先于消費者利益，此即反不正當競爭法的利益層次結構衡量。

2017年 《反不正當競爭法》修訂之時，明確了市場競爭秩序維護和消費者利益保護，從最開始的經營者利益保護、社會經濟秩序維護，到競爭秩序維護、消費者利益、經營者利益，是立法的一大進步。411993年 《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定，參見前引4。2017年修訂后的 《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定，參見前引34。但是在立法目的的排序上，消費者利益置于經營者利益之后，則值得商榷。根據上述利益衡量的層次結構，消費者利益的權重應當置于競爭秩序維護之后，經營者利益之前。

結語

商業(yè)競爭的營業(yè)性和動態(tài)性，42蔣大興：《論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性》，載 《比較法研究》2015年第4期。對不正當競爭行為的認定而言，注定不是一件易事。概念法學與利益法學為不正當競爭的認定提供理論與制度供給。反不正當競爭法以私法規(guī)制為基礎。類型化、規(guī)則化是立法的本意，但是無法應對商業(yè)競爭的挑戰(zhàn)，需要發(fā)揮一般條款的形式功能與實質功能，通過利益衡量來彌補一般條款的弊端，實現(xiàn)市場規(guī)制法的秩序價值。如何實現(xiàn)私法規(guī)制與秩序維護、法規(guī)范的可預期性與靈活性是永恒的課題，有待我們持續(xù)深入的進行研究。