(上海師范大學 上海 200030)

一、BOT投融資模式在我國發(fā)展中遇到的問題

BOT在我國不是一個新概念，該模式在很久之前就引入我國。但因為近幾年的實踐經(jīng)驗不足，立法技術(shù)沒有跟上時代的更新，在磋商時沒有預見并合理平衡風險，政府欠缺監(jiān)督管理等因素導致BOT項目在融資階段或運營一定時間后暴露出許多弊病，甚至無法收尾，因此提前終止BOT模式的案例不在少數(shù)。在許多案例中，因出現(xiàn)政府監(jiān)管不力，企業(yè)未按期繳納投資資金，未合理制定風險分擔機制等漏洞，也容易使項目虧損，被迫提前終止。因此，當前的BOT運行，面臨諸多問題。

首先，政府未盡到監(jiān)督管理職責。政府是BOT特許協(xié)議的主體，也是整個BOT運行環(huán)節(jié)的重要參與者。政府不僅是特許合同的相對方，在BOT項目前期融資環(huán)節(jié)，中期建造環(huán)節(jié)和后期運營環(huán)節(jié)都應當扮演監(jiān)督管理的職責。但現(xiàn)實中往往出現(xiàn)政府責任缺失，過度依賴融資，缺少監(jiān)督管理，沒有結(jié)合實際的狀況，導致BOT風險增多。在許多現(xiàn)實案例中，“最有利政府”和“政府投資額度最少”的評選標準對政府具有較大吸引力(張宗剛，2009)。政府如果沒有做到更加專業(yè)以及更加謹慎負責的決策，過于簡單的理解BOT項目，在建設(shè)過程中也沒有起到起碼的監(jiān)督工作，過度依賴融資會導致項目資金遲延到位。在成都路橋項目中，政府沒有做好接盤準備，將項目失敗歸于正常商業(yè)風險，沒有及時監(jiān)管，在項目出現(xiàn)問題時沒有插手介入，挽救資金缺額，責令項目公司補足，導致項目失敗。

其次，BOT合同體系中的特許協(xié)議沒有細致規(guī)定具體條款，合同性質(zhì)不明，很有可能讓合約一方抓住漏洞，增大違約風險。項目公司的違約情況一般出現(xiàn)在投資階段、建造階段和運營階段。沒有控制好違約風險幾乎是許多國內(nèi)BOT案例失敗的直接原因。例如在BOT項目的融資過程中,以私營為主導的項目公司利用合約中漏洞條款，無法按時繳納資金，從而將部分政府資金拉入，違背BOT融資模式的初衷。不僅如此，簽訂BOT項目合同是一個非常嚴肅的過程，許多項目融資時沒有結(jié)合考慮實際因素，也沒有借鑒國內(nèi)外相關(guān)經(jīng)驗教訓，導致許多項目合同過于簡單，漏洞百出，引起項目失敗的風險。

再者，各主體的風險負擔沒有明確規(guī)定。BOT項目由于融資額度大，參與主體多，耗費期限長，以未來預期收入作為回本的特點，風險較大。沒有合理分配各主體間的風險往往容易出現(xiàn)違約情況。在BOT項目前期磋商和準備過程中，沒有準確預估自償率，沒有規(guī)定彈性的特許期間，使得項目公司承擔過多的不可控風險。在實踐中，BOT項目能夠成功推進很大程度上取決于各主體之間科學合理地分配責任和風險負擔。

在實際許多案例中，政府部門簽訂特許權(quán)協(xié)議時沒有保留監(jiān)管和介入的行政特權(quán)，將項目完全置于項目公司方，讓自己覺得處于被動的局面。引入 BOT的初衷是將建造基礎(chǔ)設(shè)施中的相關(guān)風險因素由政府轉(zhuǎn)移到私人投資者，但這種風險轉(zhuǎn)移并非無限制，否則，將打擊投資者的積極性，加大投資者融資失敗的風險，從而不利于項目的順利完工。

二、BOT投融資模式的法律障礙

BOT項目出現(xiàn)的許多問題源自于我國對BOT的立法的缺失和相關(guān)制度的不完善，在沒有良好的BOT法律環(huán)境下，僅依靠特許協(xié)議就將項目交給項目公司，也將會增加各主體違約風險。

(一)BOT合同性質(zhì)界定模糊

BOT是以特許協(xié)議為中心的一攬子合同，所涉及的合同包括政府同項目公司簽訂的特許協(xié)議，另包括貸款合同、投資保險協(xié)議、商業(yè)保險合同、設(shè)計工程合同、施工協(xié)議、運營和維護合同、設(shè)備供應合同等合同。BOT合同性質(zhì)的界定非常重要，它影響著BOT糾紛解決時所采用的訴訟方式和其他解決方式，也影響著BOT合同權(quán)利義務(wù)的設(shè)定。

在整個BOT項目進行的過程中，首先是政府與私營融資主體簽訂組建項目公司以及規(guī)定相關(guān)權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，進行組建項目公司。符合規(guī)定組建完成后，政府與私營的項目公司簽訂BOT合同，即特許合同，在其中規(guī)定一系列的權(quán)利義務(wù)。再由項目公司將其中的各個工程轉(zhuǎn)移給其他主體，簽訂合同，其中特許合同最為核心。在財庫[2014]215號等部委規(guī)章中，BOT被視為民事合同，依照《政府采購法》實施，適用《合同法》規(guī)定。但2015年行政法司法解釋將特許合同解釋為行政訴訟受案范圍。上述兩個規(guī)范性法律文件對BOT做出不同的性質(zhì)界定，使得BOT性質(zhì)模糊。雖然最后2015年行政訴訟法司法解釋最終在第十一條規(guī)定了BOT出現(xiàn)糾紛時適用的是行政訴訟，但是大量的民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容以及實踐中出現(xiàn)的違約情況，通過行政訴訟很難解決BOT項目合同中出現(xiàn)的種種問題。

(二)BOT立法層次和效力太低

在立法方面，全國人大沒有制定專門的BOT法律，國務(wù)院和相關(guān)主管部門立法工作也略有滯后。目前，缺少專門的BOT立法，且立法層次低，變通性和可持續(xù)性不強，法律約束力相對比較薄弱，是當下BOT實施遇到的法律阻礙。

(三)BOT相關(guān)制度不完善

1.權(quán)利義務(wù)內(nèi)容規(guī)定不明

BOT合同涉及的內(nèi)容沒有相關(guān)法律制度加以完善。BOT合同體系中有許多權(quán)利義務(wù)，但這些權(quán)利義務(wù)并沒有在現(xiàn)行法律體系中具體規(guī)定。政府的民事權(quán)力范圍，監(jiān)管范圍，監(jiān)管程序，項目公司的權(quán)利、義務(wù)和責任等都不清晰。關(guān)于BOT的制度規(guī)定，只是在行政訴訟法司法解釋中規(guī)定糾紛解決的方式，對其他規(guī)則并無提及。

2.準入主體資格規(guī)定不明

BOT中的法律關(guān)系較為復雜，主要源于項目主體較多。BOT是一個耗資巨大、周期較長的工程，對項目的主體資格要求要比一般的主體嚴格，因此對項目公司一方的主體設(shè)置準入門檻非常有必要。對于政府部門而言，現(xiàn)行法律制度也沒有具體規(guī)定哪些政府部門可以具體作為BOT主體，那些政府部門是在BOT項目中起到監(jiān)督管理職能的，哪些程序是進行BOT項目中政府必須采用的。模糊不清的規(guī)定會影響B(tài)OT項目的運行效率，也可能會給之后的違約埋下隱患。

3.缺少政府保證和政府監(jiān)管的法律規(guī)定

BOT模式是通過對項目的運營收費和提供公共產(chǎn)品來還貸和獲取利益的，按照原理無需政府擔保。我國規(guī)定政府不得擔保，《擔保法》第8條規(guī)定，國家機關(guān)不得為擔保人。《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資有關(guān)問題的通知》第3條認為政府一般不為項目提供擔保。但BOT項目時間過長，可達30-50年，風險過大，因此政府適當擔保可以平衡風險。在現(xiàn)階段條件下，許多BOT項目融資數(shù)額巨大，政府適當保證可以平衡各主體間的風險。若將風險完全轉(zhuǎn)移給私營企業(yè)項目公司，很有可能出現(xiàn)失衡，導致融資失敗，資金斷裂。另外，在BOT項目中，政府應當始終承擔監(jiān)督管理的職責，但是相關(guān)制度中并沒有具體規(guī)定這一點。

4.BOT法律責任承擔規(guī)定不明

BOT項目在進行的過程中會出現(xiàn)相關(guān)主體違約的情況，比如融資階段遲延出資、不出資，或在建設(shè)階段違約，或是提供的產(chǎn)品質(zhì)量不合格等，這些情況引起的法律責任會和普通法規(guī)定的法律責任競合，該適用何種法律規(guī)定不明。比如，BOT項目公司最終提供的公共產(chǎn)品違反了環(huán)保法、產(chǎn)品質(zhì)量法，或者項目公司在建設(shè)運營過程中違反合同法違約，究竟是適用哪些法律，并沒有相關(guān)法律制度規(guī)定。BOT的法律責任和普通法律責任的不同點，也沒有規(guī)定。

三、我國BOT投融資模式的法律完善路徑

(一)完善BOT法律規(guī)制體系，健全BOT監(jiān)管制度

1.完善BOT相關(guān)立法

對BOT模式，世界各國主要有三種方式予以立法，分別是：其一，不進行專項立法，而是在現(xiàn)行法律中規(guī)定相關(guān)BOT內(nèi)容，對與BOT有關(guān)的涉及合同法，擔保法，國際投資法的內(nèi)容予以補充規(guī)定；其二，由國家立法機關(guān)、行政機關(guān)制定BOT專項法律，專門解決BOT引發(fā)的各種問題；其三，國家制定地方政府條例和政府規(guī)章，根據(jù)具體項目進行單項立法，及一項目一立法。簡要來說，三種方式分別是現(xiàn)行法立法，專項立法，單項立法。

目前在我國，只采用第一種立法模式不具備現(xiàn)實意義，BOT模式分為外商投資和私人企業(yè)投資，在性質(zhì)方面兼具特許經(jīng)營的行政法性質(zhì)和民營化經(jīng)營的民事法律性質(zhì)，且內(nèi)容繁多，是一套包含了國際條約、慣例、涉外法律法規(guī)、基本民事法律、商事法律、行政法律法規(guī)、政府部門規(guī)章、地方性法規(guī)等，較為復雜。其次，BOT模式本身與許多現(xiàn)行法律產(chǎn)生沖突，因此不實際。再者，只采用該立法模式不能兼顧BOT的新形勢，可能造成法律滯后于社會發(fā)展。第二種BOT專項立法和第三種BOT單項立法則有待討論。雖然目前國內(nèi)民間資金投入BOT增多，但BOT近年來國內(nèi)成功率不高，合同類型較為繁多，過程較復雜，特許協(xié)議審批較嚴等，導致實踐不夠，經(jīng)驗不足，進行統(tǒng)一專項立法雖然有待成熟，但可以借鑒國外的法律法規(guī)和相關(guān)制度初步草擬。進行單項立法有利于針對特定地區(qū)的BOT項目的需求，彈性較大，能適應各種具體的BOT項目，但也存在較多漏洞，比如地方政府權(quán)力過大，缺少監(jiān)督，從而導致政府為規(guī)避責任，出臺利己的規(guī)定，留給項目公司等民營企業(yè)更大的風險；或由于立法層次較低，造成各地法律差異，造成投資資本流向固定地區(qū)，使投資不平衡。因而使各地法律出現(xiàn)差異，不利于BOT整體的規(guī)范化實施。

目前，對BOT宏觀的立法體系進行完善具有必要性。對近些年的國內(nèi)外BOT項目進行分析，總結(jié)失敗原因，提取共性，在一些基本問題上進行BOT專項立法，從而加快完善BOT法律制度，做到有法可依，違法必究，也對某些違約行為起到震懾作用。

2.健全BOT監(jiān)管制度

我國在立法方面應當借鑒英國對BOT的立法規(guī)制，英國在19世紀就出現(xiàn)BOT的雛形，經(jīng)過不斷的改革與實踐，目前英國BOT項目應用領(lǐng)域廣泛，立法體系與合同體系有極高適應力，可以被稱作為世界上BOT發(fā)展最成熟的國家。英國是英美法系國家，英美法系國家的主要法律淵源之一是判例法。社會在不斷變化發(fā)展，而法律在沒有及時更新的狀態(tài)下會落后于時代的發(fā)展，判例法承認法律的不完備性，因此在英國國內(nèi)生效的判例都可以作為法律制度加以援引，這樣可以保持法律的先進性。BOT在英國屬于政府采購下的一項制度。這一部分內(nèi)容兼顧了形式公平和實質(zhì)公平，規(guī)定了BOT項目的政府目標和價值目標(姚池，2011)。英國政府采購法為上位法，對BOT項目合同做出明確具體的規(guī)定，包括了相關(guān)程序內(nèi)容如招投標程序，競爭性談判內(nèi)容、財稅調(diào)控方式等，從程序與內(nèi)容，形式和實質(zhì)等方面進行具體要求(莫莉，2016)。

對此，我國在國內(nèi)對BOT法律進行完善的過程中應當注意以下幾點：第一，在相關(guān)規(guī)定中明確對BOT項目的監(jiān)督環(huán)節(jié)，如對項目公司篩選，公共服務(wù)質(zhì)量監(jiān)督，合同履行質(zhì)量審查等。第二，進行立法規(guī)定，對政府對相關(guān)的招標、建設(shè)、運營、法律文本、服務(wù)回饋等進行信息公開，并將財務(wù)報表備案。第三，磋商階段的項目合同審查以及授權(quán)協(xié)議的簽署都必須在審核小組和政府相關(guān)部門雙重批準下進行。第四，法律賦予政府必要時刻擁有涉入權(quán)。第五，將第三方同時監(jiān)督政府和項目公司，即監(jiān)察委納入BOT相關(guān)法律體系，同時也更好地發(fā)揮國家檢察機關(guān)的作用。第六，國家設(shè)置專門部門管理PPP項目，對其中的BOT項目的全過程進行監(jiān)督。

(二)發(fā)揮特許協(xié)議的作用，彌補立法不足

由于當前我國BOT立法和相關(guān)制度較不完善，發(fā)揮特許協(xié)議作用,補充相關(guān)內(nèi)容，顯得十分必要。

1.規(guī)定權(quán)利義務(wù)

BOT合同一部分內(nèi)容具有民事性質(zhì)，政府和項目公司作為平等民事主體，雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上規(guī)定權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。在前期需要對項目各方進行資質(zhì)評估，相關(guān)專家對項目融資額度，建設(shè)運營方式，后期收費方式等進行測評和預估，使合同的權(quán)利義務(wù)分配具有科學性和合理性。

規(guī)定政府的職權(quán)與責任。例如，當項目公司建設(shè)運營中違反環(huán)境法造成環(huán)境污染時，或提供的公共服務(wù)產(chǎn)品違反產(chǎn)品質(zhì)量法時，政府相關(guān)部門可以依照相關(guān)法律規(guī)定行使行政職權(quán)。當項目公司在運營環(huán)節(jié)進行收費時，政府組織專家對整個工程進行預先評估和審核，在形式和內(nèi)容上規(guī)定審核標準和審核程序。

項目公司的權(quán)利與義務(wù)。協(xié)議規(guī)定項目公司中成員股東權(quán)利與義務(wù)，明確規(guī)定依照公司法處理還是特定違約責任處理方式。界定明確，降低融資風險，承擔法律責任。在特許協(xié)議中也可規(guī)定其他涉及技術(shù)開發(fā)合作等內(nèi)容，在雙方平等的基礎(chǔ)上，通過協(xié)議，使項目公司獲得并行使BOT的種種權(quán)利。

2.規(guī)定主體資格

BOT在建設(shè)運營過程中違約情況時常發(fā)生。BOT主合同即特許協(xié)議可以對特許權(quán)授予方的權(quán)力進行限制，現(xiàn)實中一些授予方即地方政府要求項目提前完工，變更項目建設(shè)標準、施工規(guī)范等，導致項目建設(shè)難度加大，費用提升，使得項目公司無法按原計劃完成任務(wù)，最終政府插手將項目授予另一方繼續(xù)進行。這些責任本不該由項目公司承擔，因此在特許協(xié)議中規(guī)定相關(guān)責任，對可能影響項目完成的因素進行具體界定，明確責任，避免違約，防范風險。另外，為避免項目公司其他主體違約，在協(xié)議中明確規(guī)定承建方的資質(zhì)，限定主體門檻，進行資質(zhì)評估，選擇信譽較好，資產(chǎn)充足，技術(shù)可靠的承包者建設(shè)。協(xié)議中約定，在運營過程中，運營方的運營方式要貼合該基礎(chǔ)設(shè)施和現(xiàn)代市場經(jīng)濟。

3.允許符合實際的政府保證

政府保證和投資擔保機構(gòu)、商業(yè)保險機構(gòu)同為投資方減輕風險負擔，對投融資起到推動和穩(wěn)定作用。一般政府保證在經(jīng)營期內(nèi)不實行國有化和征收，此外，政府不得因企業(yè)一開始獲得高額回報率而提前收回項目，損害企業(yè)利益。國內(nèi)BOT可以對相應的企業(yè)稅進行優(yōu)惠。政府可承諾在一地區(qū)不批準設(shè)立同類項目，此為所謂的不競爭保證。在一定情況下，政府可進行投資回報率的保證，分擔其他項目主體的風險。目前我國政府不提供固定投資回報率的保證，自負盈虧式保證風險過大，相比之下，我國更傾向于浮動比率式政府保證，即在進行預估后，由政府和項目方雙方在特許協(xié)議中補充一個合理幅度區(qū)間，有利于減輕雙方風險。但政府對投資回報率的保證實質(zhì)是一種商業(yè)保證，而商業(yè)保證變數(shù)大，風險大，涉及BOT項目本身的運營好壞和未來外部市場因素，較難預測。因此政府要審慎保證。

4.規(guī)定彈性收費期限

特許協(xié)議可進行約定，對經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施的收費期限，按相關(guān)規(guī)定最長不得超過多少年限，在規(guī)定年限內(nèi)超出，可報請政府相關(guān)部門批準。這就將融資的特許經(jīng)營期置于一個可防控的規(guī)定期限內(nèi)，對于未來預期的營業(yè)利潤是否達到規(guī)定的額度有一個緩沖期。此舉是考慮到運營過程中的營業(yè)額達不到預期額度的準備。當初英吉利海峽隧道項目也延長了特許期，說明特許期長短對項目成功是一個重要條件。在特許協(xié)議中進行彈性規(guī)定，可以緩沖BOT項目延期的風險。

5.規(guī)定風險分擔責任

BOT項目公司承擔風險機制主要可以利用三種模式：根據(jù)參與力度分配風險，根據(jù)收益程分配風險，或者風險轉(zhuǎn)移給第三方承擔。第一種模式是讓各環(huán)節(jié)的主要項目負責人承擔主要風險。如在BOT建設(shè)中，各個環(huán)節(jié)的控制方承擔各自風險，否則共同承擔。第二種模式主要應用在融資建設(shè)領(lǐng)域當中。融資時，投資人按融資額度承擔相應比例的違約風險，具體包括延期風險、未足額繳納風險等，在具體合同中可以加以具體規(guī)定。第三種模式是將部分風險轉(zhuǎn)移至第三方或由部分轉(zhuǎn)移至政府。保險公司承擔商業(yè)保險，中信保承擔投資保險，政府簽訂特許協(xié)議時可以做政府保證，這樣就能將風險合理轉(zhuǎn)移至相關(guān)主體身上。不僅如此，還可以將風險轉(zhuǎn)移給銀行或擔保方等第三方機制。

(三)明確政府責任

政府是BOT特許協(xié)議授權(quán)方和當事人，項目談判方，對整個項目有監(jiān)管權(quán)，在特許期滿接收項目(李勝杰，2010)。政府以國家代表的名義從事相關(guān)法律行為，并以行政管理者的身份對整個項目進行監(jiān)管，由于政府各部門職能不同，政府承擔當事人和管理者的雙重角色(呂秀麗，2008)。政府在進行BOT項目時，應當在各個環(huán)節(jié)中遵守相應的法律原則，首先就是要堅持公共利益原則。因為BOT項目主要服務(wù)于大型基礎(chǔ)設(shè)施，基礎(chǔ)設(shè)施的公共性和公益性不言而喻，而政府的出發(fā)點和落腳點是為了人民利益，因此在進行前期磋商，制定相應條例，簽訂特許協(xié)議以及后期在履行監(jiān)督管理職責時，都不應背離這條原則。其次是政府權(quán)利不得濫用的原則。特許協(xié)議的主體是政府和各項目公司，但其中的條款體現(xiàn)了私法中平等的合同內(nèi)容。政府授予特許權(quán)，進行風險評估，進行監(jiān)督管理，若不限制其權(quán)力，濫用職權(quán)，則對整個BOT項目的穩(wěn)定推進產(chǎn)生影響，也降低政府信用，使政府承擔風險能力減弱。再者是政府不得恣意減輕自己的責任。雖然BOT融資大部分來自于社會募資，但政府也應當承擔相應擔?；虿糠滞顿Y。政府應當對BOT全過程進行監(jiān)督管理，在各環(huán)節(jié)進行評估，保證項目順利進行。最后政府應當遵循公平公正公開、誠實信用、等價有償原則，在進行各種協(xié)議時應當公開化透明化，在選取項目公司時應當平等并本著有利于基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，而非政府利益最大化的標準。比如，負責項目工程設(shè)計的設(shè)計承包商承擔設(shè)計合同的違約風險；負責項目工程建設(shè)的工程承包商負擔施工合同的違約責任；負責為項目工程的建設(shè)運營提供設(shè)備的設(shè)備承包商承擔設(shè)備供應合同的違約責任等等。這也是大部分項目公司的選擇。

2017年底，財政部、國資委、銀監(jiān)會一系列規(guī)范性文件的出臺引起了各界廣泛關(guān)注，財政部《辦公廳關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》(財辦金〔2017〕92號，以下簡稱“92號文”)對于包括BOT在內(nèi)的公私合營項目進行必要修正和規(guī)范。92號文其中一項就是在項目入庫標準中要求回歸公共服務(wù)，嚴格付費審批，前期工作不到位的項目不得入庫。因此，地方政府不得一味追求將項目盡快落實，做大做好，而忽略了項目本身的性質(zhì)，缺少評估，導致合作邊界不清晰，從而影響項目的順利進行。政府必須依照規(guī)定履行相應職責，明確相關(guān)主體準入門檻，對主體進行規(guī)范化限制，對整個BOT項目進行嚴格審查，這也是促進BOT項目規(guī)范化的重要表現(xiàn)。