(西南財經(jīng)大學(xué) 四川 成都 611130)

一、海外并購中的稅負

并購是指并購方通過資產(chǎn)購買或證券交易等方式獲得目標企業(yè)的所有權(quán)和控制權(quán)的產(chǎn)權(quán)交易活動，并購方和目標企業(yè)分屬不同的國家和地區(qū)的并購被稱為跨國并購。本文所指的海外并購是指中國并購企業(yè)對外國企業(yè)(包括港澳臺地區(qū))的并購。由于在進行產(chǎn)權(quán)交易或控制權(quán)讓渡時涉及不同國家的稅收制度，需要綜合考慮國內(nèi)稅法、被投資國稅法以及中國與被投資國簽署的稅收協(xié)定的影響，才能獲取好的投資收益。

海外并購過程中，中國企業(yè)可能涉及的收入主要來自被并購方(目標企業(yè))母公司的股份或用于并購公司的股份所產(chǎn)生的股息、出售目標公司母公司或并購公司的股權(quán)獲取的股權(quán)增值部分的資本利得收入，以及由于給目標公司或者由于并購公司的融資活動所產(chǎn)生的債務(wù)及由此產(chǎn)生的利息。如果是以非現(xiàn)金方式交易，可能還會涉及目前目標公司擁有的、并購后計劃轉(zhuǎn)移出來的無形資產(chǎn)向其收取無形資產(chǎn)特許權(quán)使用費，或并購企業(yè)為目標公司提供特許權(quán)使用費之外的技術(shù)服務(wù)等項目。按照中國現(xiàn)行稅法的規(guī)定，中國企業(yè)設(shè)立特殊目的公司并進行海外并購的行為發(fā)生在海外，目標企業(yè)的經(jīng)營活動亦主要發(fā)生在海外，只要不涉及無形資產(chǎn)的跨境交易或服務(wù)的跨境提供等活動的目標公司一般無中國流轉(zhuǎn)稅的納稅義務(wù)。所得稅方面，中國內(nèi)地所得稅實行屬人和屬地雙重管轄，從而對中國企業(yè)來源于特殊目的公司以及目標企業(yè)(符合特定情形)的投資收益擁有管轄權(quán)。無論是股權(quán)收購還是資產(chǎn)收購，在中國還需要繳納合同簽署所產(chǎn)生的印花稅，可能還會涉及到契稅的繳納。同時，目標企業(yè)還要就企業(yè)所得繳納所在國的所得稅負。

二、海外并購中典型的稅務(wù)問題

總的來說，海外并購的稅務(wù)風險主要存在于三個階段，即事前、事中和事后三個階段。每一個階段可能面臨的稅務(wù)風險各有其自身特點，任何一個階段處理不當，都會引發(fā)重大涉稅風險。

(一)事前的稅務(wù)盡職調(diào)查不充分

盡職調(diào)查也是風險管理，特別是在一項股權(quán)并購交易當中，對海外并購稅務(wù)風險的識別和管控，首要便是對目標公司展開詳盡的稅務(wù)盡職調(diào)查。在實際并購中，如果買方對稅務(wù)風險的防范意識不強，導(dǎo)致在交易還未進入正式交割階段，就已經(jīng)存在引發(fā)未來利益損失的稅務(wù)風險。比如，中國公司希望收購美國公司，不能僅根據(jù)我國對有限責任公司的稅務(wù)處理來理解美國的有限責任公司稅務(wù)責任，否則就有可能忽略相關(guān)的稅務(wù)影響，從而導(dǎo)致潛在的合規(guī)性風險。

中國公司收購美國有限責任公司時，若通過銀行借款解決并購資金問題時，由其產(chǎn)生的部分財務(wù)費用可用于抵減相應(yīng)的應(yīng)稅所得。同時，按公允價值收購美國有限責任公司時，將被視為資產(chǎn)收購，相關(guān)增值部分可以被分攤至不同類型的資產(chǎn)，從而提高資產(chǎn)的公允價值。并且可以按照各項資產(chǎn)的公允價值計提折舊和攤銷，并可進行稅前扣除。因此，若對收購公司所在國稅收法律不知曉，則不能準確進行納稅申報，導(dǎo)致稅務(wù)成本上升。因此，事前必須做好詳盡的稅務(wù)盡職調(diào)查。

(二)并購過程產(chǎn)生的稅務(wù)風險

并購過程本身會產(chǎn)生稅務(wù)重大風險。比如，國內(nèi)A公司并購某國的一家通信公司，本身整個交易是在避稅地完成的，可以認為免稅交易。為此，某國的稅務(wù)局認為該筆交易雖然是在避稅地完成，但實質(zhì)上轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)是在某國境內(nèi)，所以提出對此征收巨額稅款。該事例說明并購過程中可能產(chǎn)生稅收問題，如果購買方不能夠準確控制該風險，則導(dǎo)致稅務(wù)成本大幅增加。

(三)股權(quán)架構(gòu)設(shè)計不當產(chǎn)生額外的稅務(wù)成本

股權(quán)投資架構(gòu)所涉及的境外稅收影響主要取決于被收購公司，中間控股公司所在國家或地區(qū)的稅收制度以及與其他國家所簽訂的稅收協(xié)定。在海外并購的過程中，通常會選擇擁有較為廣泛的稅收協(xié)定安排的國家或地區(qū)，如中國香港地區(qū)、新加坡、英國等作為中間控股公司所在地；中國香港對境外取得或支付的股息均不征收企業(yè)所得稅。很多涉及海外并購的公司會將上述國家或地區(qū)作為中間控股公司設(shè)立地點，但若不顧實際情況，一味在上述國家或地區(qū)設(shè)立中間控股公司用于海外并購，則會導(dǎo)致額外的稅收成本。

目前，美國與中國香港之間尚未簽訂雙邊稅收協(xié)定，但中國與美國已簽訂雙邊稅收協(xié)定。若美國公司向中國香港公司支付股息較直接向中國內(nèi)地公司支付股息，將會大幅增加稅收成本。

(四)未充分重視收購協(xié)議中的陳述、擔保和補償條款

收購協(xié)議中的陳述、擔保和補償條款是保障投資人權(quán)益的重要手段之一。稅務(wù)盡職調(diào)查階段發(fā)現(xiàn)的目標公司稅務(wù)風險，均可通過在收購協(xié)議當中添加賣方的陳述、擔保和補償條款達到降低買方收購后稅務(wù)風險的目的。同時，還可以通過在收購協(xié)議中約定以托管賬戶的形式凍結(jié)部分交易對價直至相關(guān)稅務(wù)風險得到妥善的處理，以保護投資人免于承擔潛在的歷史稅務(wù)風險。

中國企業(yè)在“走出去”的過程當中，常常對收購協(xié)議中的陳述、擔保和補償條款不夠重視。在某起案例中，中國公司在完成收購后的次年，境外稅務(wù)機關(guān)就對被收購的企業(yè)進行了稅務(wù)稽查，發(fā)現(xiàn)了相關(guān)的稅務(wù)問題并要求該公司補繳稅款并接受相應(yīng)的處罰。這些稅務(wù)成本由于無法從賣方處取得補償，最終全部由中國收購公司承擔。

三、分階段稅收風險控制策略

(一)并購前進行詳盡的稅務(wù)盡職調(diào)查

開展稅務(wù)盡職調(diào)查的目的，在于獲取標的公司的稅務(wù)信息，從而認定標的公司在并購交易前可能存在的稅務(wù)風險，并為并購過程中的并購管理、并購籌劃、并購架構(gòu)的設(shè)計等做準備。因此，并購前對標的企業(yè)進行詳盡的稅務(wù)盡職調(diào)查，是或缺的重要環(huán)節(jié)。

根據(jù)國內(nèi)外普遍做法，詳盡稅務(wù)盡職調(diào)查的四個步驟包括：(1)甄別標的企業(yè)日常稅務(wù)處理中的涉稅風險。即是在標的企業(yè)的正常運營中，可能存在涉稅應(yīng)稅的風險點有多少，包括前文提到的內(nèi)部重大關(guān)聯(lián)交易，或BEPS。(2)確定了風險點，再據(jù)此引申出其他可能相關(guān)的重大交易產(chǎn)生的風險，比如重大的投資交易和資本運作項目，是否會產(chǎn)生重大的稅務(wù)風險。(3)對風險進行可操作性的量化評估。設(shè)定風險級別，對應(yīng)風險的區(qū)間、數(shù)量級是多少。(4)盡可能收集更多信息，進一步精確稅務(wù)問題。對于可以明確列出的問題，制訂詳細的控制措施。對于不能明確列出問題，則務(wù)必在并購協(xié)議中添加保障性條款，及補充陳述或擔保條例。做到既著眼于當下，又防患于未來。

(二)充分考慮“受控外國企業(yè)”制度

我國稅法規(guī)定，由國內(nèi)控制的海外公司設(shè)定的實際稅負，低于所得稅率50%的，非正常需要不作利潤分配或減少利潤分配的，應(yīng)將當期利潤計入境外業(yè)務(wù)收入，繳納對應(yīng)所得說。此舉無疑對采取設(shè)立中間環(huán)節(jié)并購?fù)顿Y的企業(yè)提出了更高的要求。一方面，選擇不當?shù)闹虚g地，可能導(dǎo)致并購交易后海外的經(jīng)營利潤無法有效分配，造成不合理的未分配利潤；另一方面，長期不分配利潤，又會形成受控外國企業(yè)的局面，被迫繳納所得稅，可謂賠了夫人又折兵。

因此，出于認定需要，應(yīng)考慮中間公司所在地的實際稅負是否低于現(xiàn)行所得稅稅率的50%，即12.5，同時兼顧將利潤長期保留在中間公司的合法性。對于“非正常需要”如何界定，我國所得稅法及相關(guān)法律并未對此做出明確的規(guī)定。在實務(wù)中，通常的做法是，在避稅地注冊的中間公司，經(jīng)稽核不從事實質(zhì)性經(jīng)營活動的，則可以認定為該公司以避稅為主要存在目的，進而界定為受控外國企業(yè)。因此，如果將中間公司注冊為當?shù)赝顿Y公司，將部分投資收益或利潤用于避稅地的投資，形成避稅地實質(zhì)經(jīng)營，則可能被認定為“正常經(jīng)營需要”。無需在匯回利潤時繳納這部分所得稅。

(三)搭建合理的股權(quán)架構(gòu)

無論是現(xiàn)金并購還是股權(quán)并購，在設(shè)計并購方案時，應(yīng)將稅務(wù)架構(gòu)作為其中一個關(guān)鍵的因素單獨加以考慮。因為稅務(wù)面臨多方面的問題，有我國的、有對方國家的、還可能涉及到中間公司的。歸根結(jié)底，并購目標是獲取標的公司的經(jīng)營管理權(quán)，也就是其股權(quán)。

如何在獲得股權(quán)同時節(jié)省稅費呢？至少應(yīng)考慮兩個因素：(1)有效性。一般來說，評價并購有效的普遍原則是利潤最大化的同時風險最小化，然而魚和熊掌不可兼得，高利潤必然伴隨高風險。那么通過有效的股權(quán)，在低稅國家收取并購財務(wù)利息，在高稅國家將利息費用作為稅前扣除項目進行扣除，無疑從整體上降低了稅費，能從制度設(shè)計上保證將來取得利潤同時稅務(wù)較低。(2)有彈性。即設(shè)置的股權(quán)架構(gòu)，無論是并購后是用來進行日常經(jīng)營，還是面臨盈利退出的資本運營，都可以做到隨機應(yīng)變應(yīng)對自如。若是作為日常性的長期經(jīng)營、長期性持有，應(yīng)保證在分紅付息相應(yīng)的稅務(wù)是相對較小的，那么就應(yīng)當考慮如在瑞士、盧森堡等地注冊中間公司，并購美國資產(chǎn)，因為這些國家與美國約定的所得稅計提稅率是5%。若是僅僅作為溢價性的短期盈利，在收購1-2年內(nèi)運用資本運作將并購資產(chǎn)賣出，則應(yīng)當保證在IPO時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)是比較有利的，此時可以考慮資產(chǎn)重組以便打包提升整體價值，或單獨在當?shù)貙ふ彝顿Y者進行運作。

(四)規(guī)范并購協(xié)議的簽訂

并購協(xié)議是規(guī)范交易雙方權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵法律要件，有并購交易條款、相關(guān)陳述與保證條款、承諾條款、協(xié)議解除條款等附件，是最關(guān)鍵的并購法律性合同文件。控制稅務(wù)風險所做的一切舉措，根本目的就是把控制稅務(wù)風險的措施體現(xiàn)在并購協(xié)議中，應(yīng)在自身財稅人員層層把關(guān)的基礎(chǔ)上，再借由專業(yè)稅務(wù)師進行規(guī)范。做到涉稅條款在形式、內(nèi)容、陳述各個層面都簡潔直觀清晰，無異議。在此基礎(chǔ)上盡可能與對方標的公司相關(guān)稅務(wù)處理意見達成一致。因為外國公司并不一定設(shè)置專門的稅務(wù)部，也有可能是法務(wù)甚至是行政部門兼任，其涉稅報稅流程與國內(nèi)并不一樣。在這種情況下，必須事先進行充分溝通，對于溝通達成一致意見的，務(wù)必把一致意見體現(xiàn)在并購協(xié)議中；對于分歧較大的，應(yīng)該對此分歧在協(xié)議中注明解決方式；無法達成一致的，可以利用協(xié)議中的補充條款進行事前約定予以控制，作為補充說明。

四、結(jié)語

隨著 “一帶一路”政策的展開，走出去的企業(yè)也越來越多，涉及的海外并購稅務(wù)問題也會紛繁復(fù)雜。對于中國企業(yè)來說，應(yīng)在海外并購中全面掌握東道國的稅法體系，充分了解涉及并購方面的規(guī)定以及與中國國內(nèi)稅法的異同。在努力練好內(nèi)功的同時，也需借助外力，如專業(yè)的稅務(wù)法律顧問，以此增強并購團隊和運營團隊的專業(yè)水平。這樣便能更為專業(yè)、系統(tǒng)和持續(xù)有效的解決海外并購中面臨的各種稅務(wù)問題，降低涉稅風險。