賈敏

摘 要：本文分為三個部分，前兩個部分分別從概念性質(zhì)和實務(wù)操作兩個層次來論述在信用證欺詐中法律調(diào)整的介入空間，最后一個部分擬從法律制度上探討法律保護的具體實現(xiàn)方式。

關(guān)鍵詞：信用證的金融屬性;法律的介入空間;實務(wù)的類型化分析;法律防護的制度性實現(xiàn)

一、信用證的性質(zhì)和法律調(diào)整的消極介入空間

信用證是主要適用于國際貿(mào)易的付款方式之一，信用證制度并非源自法律的設(shè)計，信用證是職業(yè)商事活動的經(jīng)驗產(chǎn)物，即信用證制度是脫胎于貿(mào)易實務(wù)的實踐型金融工具，是商人整體在日益紛繁的交易實操中的智慧凝結(jié)和充分博弈的自發(fā)創(chuàng)設(shè)性結(jié)果，商人之間的長時間持續(xù)應(yīng)用使得信用證制度作為金融性制度工具得到了固定和推廣，這也就意味著法律對于信用證制度而言是一種宣示性的存在而非創(chuàng)設(shè)性淵源，信用證中各個主體的經(jīng)濟性權(quán)利義務(wù)關(guān)系是在實踐中不斷相互碰撞相互妥協(xié)實現(xiàn)的，具有習(xí)慣性、相對穩(wěn)定性、相對公平性、事實強制性等現(xiàn)實特點。而法律作為一種二階制度，其目的在于更好的維護這種已成的交易秩序，強化交易行為的可預(yù)測性以及提供國家強制力后盾保障制度的實現(xiàn)。

這樣的商事事實基礎(chǔ)和法律的公信性價值就界定了法律制度的介入空間即法律制度對于信用證當事人之間的權(quán)利義務(wù)的設(shè)置空間較小，法律應(yīng)當更多的作用于信用證制度的外圍，注重于關(guān)注主體對信用證制度的負效應(yīng)行為，因為信用證的實效性得因于實踐的遵守，那么實踐主體的失信行為將構(gòu)成對制度實效本身最大的削減，由此法律以其權(quán)力正當性矯正非理性私主體行為從而保障相關(guān)一階制度本身的實效性不會流失。因此法律應(yīng)當在信用證制度實現(xiàn)的全過程中發(fā)揮補位作用，即當信用證制度本身運行失靈時，法律要以其強制動力保證制度繼續(xù)正常運行（即對非善意不作為加以強制履行，對非善意作為加以矯正）。

我認為信用證交易過程可以具體從三個方面索取法律制度給付：

第一，法律的原則性規(guī)定。原則性規(guī)定的目的是規(guī)制行為主體理性，通過倡導(dǎo)性、宣示性的規(guī)定給予行為主體以警示和觀念上的影響。例如將民法中的誠實信用原則在信用證制度的保障中加以體現(xiàn)，要求信用證制度各方在實現(xiàn)信用證權(quán)利義務(wù)時應(yīng)當誠實信用，正當實現(xiàn)自身利益，不得背離信用證制度約束或不正當規(guī)避合理的交易義務(wù)等。同時，原則性的規(guī)定也構(gòu)成法律追責(zé)的依據(jù)（主體違反誠實信用的行為無效且應(yīng)對給他人造成的損失進行賠償）。原則性的規(guī)定可以說是一種事前的防控。

第二，公法的制度補足。在信用證制度的實現(xiàn)過程中，法律應(yīng)當給予貿(mào)易實操技術(shù)漏洞以補足，信用證制度的風(fēng)險中不能倚靠貿(mào)易實操技巧得到規(guī)避和消化的部分即需要法律制度的補位和防控。

第三，司法救濟上的特殊保護。因為信用證具有很強的涉外性，所以不適當?shù)木葷袨闀?dǎo)致更為嚴重的負外部效應(yīng)，我國的銀行就曾一度的陷入因破壞信用證獨立性而喪失國際信譽的困境中，從而很大的影響了我國金融機構(gòu)的國際市場競爭力，所以在利益保全和商事信譽中如何做有效的平衡甚至實現(xiàn)二者的雙贏是法律需要考慮和解決的問題。這就是法律的過程干預(yù)。

以上是本文的第一部分，論述了法律制度對于信用證制度具有消極介入性，法律的作用在于保證和保障而非創(chuàng)制，法律的實效應(yīng)當是通過消極性的介入發(fā)揮積極的作用以實現(xiàn)對不當?shù)男庞米C行為進行矯治和追責(zé)。

二、信用證欺詐的實務(wù)類型化分析

第二個部分主要聚焦于信用證欺詐行為在實踐中的具體形式，通過對常見的信用證欺詐模式的分析找到信用證的制度漏洞以及法律的具體介入基礎(chǔ)。

最常見的信用證欺詐模式大致有以下五種：

（一）使用偽造、變造或者確已失效的信用證

這種情況為買受人單方實行的信用證欺詐行為，為純粹的有信用證之名而無信用證之實的詐騙行為，這種情況下并不存在信用證制度下的基本關(guān)系主體即并沒有作為信用中介的銀行的存在，事實上這種行為在信息技術(shù)的發(fā)展中已經(jīng)逐步可以實現(xiàn)完全的規(guī)避，出賣人通過和銀行的核實以及銀行之間通過電開密押對接等貿(mào)易操作程序在很大程度上實現(xiàn)了信用證的驗偽。同時，法律上將此類行為直接予以刑法規(guī)制，對這種簡單粗暴的侵權(quán)行為給予刑罰震懾。

（二）買受人和開征行串通欺詐出賣人（和議付行）

在信用證制度中開證行的角色本應(yīng)是作為信用中介，通過銀行機構(gòu)的信用強化出賣人的回款信心同時保障買受人支付行為的實現(xiàn)，從而促成跨時空交易。因而，一旦銀行背離了其信用責(zé)任，無論其倒戈哪一方，無疑都是對信用證制度價值最大的折損。這種操作比較容易出現(xiàn)在開立遠期信用證或者是循環(huán)信用證（不等比付款）貿(mào)易中，銀行僅通過承兌取得單據(jù)而當期限屆滿時并不實際履行?？梢哉f這種模式是最為棘手的欺詐手段，信用證本身具有形式真實性，卻喪失了銀行信用的實質(zhì)表達力，這使得制度本身成為了欺詐行為的助力（甚至可以說是制度實現(xiàn)了欺詐）。由于市場本身是一個高密度信息容體，信息的擁堵使得有效擴散需要一定的時間，同時使得信息的真?zhèn)涡噪y以辨識，市場的自然代謝就有一定的滯后性。市場反饋滯后的間隙是法律應(yīng)當實現(xiàn)制度補位的所在，在市場主體的謹慎作業(yè)，行業(yè)組織的協(xié)助同時，行政相關(guān)部門應(yīng)當建立相應(yīng)的信用披露制度，以官方權(quán)威剝離市場中無效和失真的信息，有效促成相關(guān)信息的傳遞，協(xié)助主體實現(xiàn)理性的商事選擇。

（三）出賣人和船運公司串通欺詐買受人

信用證制度將商事貿(mào)易活動轉(zhuǎn)化為了純粹的單據(jù)買賣，單據(jù)在信用證制度中被賦予了“產(chǎn)品”外觀，事實上在法律調(diào)整的過程中，每一次事實和形式的分離都意味著風(fēng)險，這是實然與應(yīng)然之間的當然縫隙也是法律調(diào)整的代價。在信用證的單據(jù)買賣規(guī)則中，出賣人串通船公司惡意簽發(fā)船運提單的具體情況要做進一步的分類處理：A）船運公司在無實物貨品的情況下簽發(fā)提單，在這種情況下船公司明顯惡意，構(gòu)成和出賣人的共同侵權(quán)，在法律調(diào)控中應(yīng)當明確船公司的責(zé)任地位，即在訴訟法中確定船公司的共同被告的程序性責(zé)任地位，同時在實體責(zé)任關(guān)系上按照共同侵權(quán)原理實行對外連帶責(zé)任制。B）船公司在有實體貨物的情況下簽發(fā)提單，但貨物的基本規(guī)格標準和包裝形式明顯與貨描標的不符，在這種情況下司法防護的作用非常重要，即在厘定責(zé)任時，應(yīng)當由船運公司對其簽發(fā)提單舉動的善意舉證，因為船運公司在貨描和實物明顯不符的情況下簽單是沒有盡到行業(yè)性的一般注意義務(wù)的，由此給基于信任其專業(yè)行為的法權(quán)相對人造成的損失應(yīng)適用過失推定責(zé)任，如果船運公司不能證明自己的行為不存在過錯，即通過舉證證明自己的行為具有符合一般證明標準所要求的正當性。司法方面的舉證責(zé)任安排雖然沒有直接觸及信用證制度中的實體權(quán)利，但通過程序性權(quán)利義務(wù)的設(shè)置實現(xiàn)了對信用證主體的越軌行為的規(guī)制以及對合規(guī)行為的保護，提供合理追責(zé)合理求償?shù)姆梢A(chǔ)。

買受人當然可以通過CIF、CFR等貿(mào)易操作方式來盡可能的降低出賣人和船公司的惡意串通的可能性，但是法律制度的補位在實現(xiàn)救濟和提供警示上的作用是不可舍棄也是無從替代的。另外，從行政法角度，市場本身對于信用構(gòu)成和評估需要一個很長的消化反饋過程，這個時空上的位差使得不當牟利行為有了可擴張空間，嚴重影響了市場基本秩序的安定性，當然的具有公權(quán)力的介入需求，行政部門應(yīng)當積極介入的行業(yè)公信系統(tǒng)的建立，尤其對于境外的商事主體，應(yīng)當以公權(quán)力為推動和支點及時收取市場信息，及時整理及時公示，彌合市場的滯后性缺陷，提升市場的信用代謝能力。

（四）出賣人和議付行串通欺詐買受人

信用證的獨立性在信用證制度中處于核心地位，單據(jù)作為實現(xiàn)信用證當事人之間權(quán)利義務(wù)流轉(zhuǎn)的唯一動因，當議付行買進形式無瑕疵的單據(jù)之后，開證行即負擔了必須贖買的義務(wù)，即使在此過程中買受人和開證行確實有理由懷疑貨物的真實性或質(zhì)量，也無法實施止付，這就使得如果議付行和出賣人串通，就會掌握時間上的主動權(quán)，將買受人和開證行置于明智受欺仍要付款的尷尬境地。這類問題在實務(wù)中難以得到妥善處理的原因在于，開證行的止付行為將直接影響其商業(yè)信譽，銀行機構(gòu)的存在和競爭基石就是信譽，商業(yè)信譽的喪失會直接影響其業(yè)務(wù)能力，例如中國的銀行就因為止付問題而喪失了獨立的信用證支付地位，即中國的銀行所開立的信用證普遍需要保兌行保兌才具有可接受性。這對一國的貿(mào)易能力可是說是巨大的折損，同時在金融一體化不斷深化的今天，國際性的金融制度話語權(quán)無疑需要實力的金融實體做依托，銀行作為最重要的資本中介，是一國的金融信用象征，所以如若不能在營業(yè)利益和企業(yè)信譽發(fā)生矛盾時做技術(shù)性的處理，那么長遠利益必定難以實現(xiàn)。

由于獨個的貿(mào)易行為本身就有一定的隱秘性，合同是相對的，合同內(nèi)容對第三人而言通常具有不可識別性，進一步在信用證制度的規(guī)定下，交易進一步抽離合同本身，成為了純粹的單據(jù)買賣，由此在單據(jù)適格的情況下實行止付的行為在形式上是對信用證制度的絕對背離，這種背離的負外部效應(yīng)即是止付行為人的商業(yè)信譽受到質(zhì)疑的事實依據(jù)。由此問題的癥點即在于止付行為的外部表達力和其內(nèi)部的真是原因難以得到充分的體現(xiàn)和論證，這種過于粗糙的處理方式導(dǎo)致了行為的實質(zhì)公平獲得了形式上的失信外觀。法律在介入這一問題時應(yīng)當利用正當?shù)某绦蛄α?，即司法前置，并且是國際性司法前置，中國的銀行的止付行為一再被誤解為失信的原因就在于我們把本來就相對隱蔽的問題做了隱蔽化的處理，使得問題的真是矛盾被掩蓋，跨境貿(mào)易的止付糾紛應(yīng)當通過國際性的司法程序預(yù)計完全披露和充分論證，止付請求可以作為訴前保全的一部分。積極訴求國際性商事司法救濟的優(yōu)勢在于：第一可以通過保全制度合法實現(xiàn)止付，保護正當?shù)慕?jīng)濟利益。第二將違背信用證制度義務(wù)行為的正當性通過充分披露充分論證獲取國際市場的認可和支持，在披露交易相對方不當行為的同時，強化國際商貿(mào)主體對本國金融機構(gòu)維權(quán)能力的認識，在國際貿(mào)易合作中開證行的維權(quán)能力也是其參與行業(yè)競爭的重要籌碼之一。所以法律應(yīng)將積極推進商事司法國際化，加強國際間商事司法合作，降低跨境商事糾紛解決成本作為制度性課題予以發(fā)展，在保障本國正當經(jīng)濟利益的同時貢獻國際貿(mào)易環(huán)境的秩序和穩(wěn)定。

（五）出賣人預(yù)借倒簽或質(zhì)換清潔提單

這種情況多發(fā)生在真實貿(mào)易背景下，在信用證制度中屬于違背信用義務(wù)的行為，但在個案情況中往往基于現(xiàn)實的情況需要而具有一定的合情理性，所以對于此類行為法律的規(guī)制空間應(yīng)當是以嚴格禁止為價值倡導(dǎo)，但在責(zé)任制度的設(shè)計中應(yīng)當采取結(jié)果追責(zé)主義，即按最終是否發(fā)生危害結(jié)果追究相關(guān)主體責(zé)任（結(jié)果責(zé)任）。買受方的損失由出賣人和船運公司連帶，船運公司不以出賣人與其的相對性承諾獲得免責(zé)。

另外還有兩種在信用證作業(yè)中常見的欺騙性手段，一個是關(guān)于買受人和出賣人虛構(gòu)貿(mào)易欺詐銀行，另一個是關(guān)于軟性條款的問題，之所以沒有將這兩類問題列入分類是因為我個人覺得這兩類問題不屬于嚴格意義上的信用證欺詐，買賣雙方以虛構(gòu)貿(mào)易的方式通過開立信用證套用或套取銀行資金的行為并無損于信用證制度的交易價值，反而從另一個方面凸顯了信用證獨立性的核心特征，這一問題的實際解決主要應(yīng)當靠銀行的技術(shù)性操作的精進，在開證主體授信制度上的嚴格把控、特殊情況下對開證保函的規(guī)定和獨立審單的強化等。法律上應(yīng)將此行為并入重大經(jīng)濟犯罪予以警示和遏止。關(guān)于軟條款的問題事實上更多的依賴于商事主體自己的商業(yè)判斷和風(fēng)險掌控，法律的過度保護反而會阻礙商事理性的成長和發(fā)展。

三、信用證欺詐的法律制度性實現(xiàn)

（一）關(guān)于原則的規(guī)定

法律原則具有宏觀統(tǒng)領(lǐng)力，貫穿于立法司法執(zhí)法以及民事法律行為的全過程，法律原則性的規(guī)定具有宣示性和倡導(dǎo)性，在行為主體的正向觀念形成上具有潛移默化的推動效用，同時法律原則的存在強化了法律裁決的說理性和正當性，給法律的問責(zé)機制提供了堅實的釋法準則和依據(jù)。法律對于信用證制度的確認和保護應(yīng)當從原則的確立開始，無論是誠實信用還是公平正義甚至是善良風(fēng)俗，事實上信用證制度本身就是脫胎于這些最為基礎(chǔ)的商事價值觀，所以法律將其作為違背信用證制度的問責(zé)依據(jù)也應(yīng)是制度的當然之意。

（二）政行為的給付性保障

市場作為高密度的信息載體往往使得有效信息的傳導(dǎo)具有一定的滯后性，這使得對市場主體的信用識別難度加大，短期內(nèi)難以實現(xiàn)市場的自凈功能，這就成為了市場秩序隱患。公權(quán)力介入私主體活動的正當性來源于公共利益的需求，市場秩序隱患關(guān)系到不特定的大多數(shù)的市場主體的交易安全，在市場難以“作為”的情況下，積極的行政給付是彌補市場滯后性的有力法律措施，行政主導(dǎo)建立境外企業(yè)信用評級制度，定期公布境外相關(guān)行業(yè)資信分析報告，引導(dǎo)市場主體理性選擇貿(mào)易對象，加快實現(xiàn)市場代謝，以積極的政府引導(dǎo)實現(xiàn)市場環(huán)境的健康，秩序的穩(wěn)定。信用制度的測評對象應(yīng)當包括國內(nèi)外的交易主體、船運公司和銀行等信用證相關(guān)主體。

（三）跨境司法救濟的制度健立建全

信用證的獨立性和商事交易的相對隱蔽性在一定程度上將開證行置于了制度上的弱勢地位，而涉外貿(mào)易的止付行為會給銀行機構(gòu)帶來信譽上的損壞，從而使得銀行在國際貿(mào)易的金融性介入中喪失競爭性，這對一國的經(jīng)濟發(fā)展是一種極大的負作用。金融性制度話語權(quán)在國際競爭中起到至關(guān)重要的作用，如果沒有強勢的金融實體作為結(jié)構(gòu)后盾，很難將制度付諸實現(xiàn)。鑒于金融機構(gòu)信譽的重要性和波及力，交易安全和機構(gòu)信譽之間的處理就需要更為慎重的方式，跨境司法救濟無疑是最為理想的方式，在高度透明和充分論證的情況下實現(xiàn)止付，保障交易安全，同時強化金融機構(gòu)的利益保全能力，樹立國際性形象。所以法律在推進跨境商事糾紛的國際解決機制上應(yīng)當給予更多的制度性和程序性支持，比如推進相關(guān)國際合作，進一步和相關(guān)國際組織加強溝通和協(xié)作，指導(dǎo)國內(nèi)企業(yè)采取國際司法救濟程序，降低跨國訴訟成本等。

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