論拘留審查制度的完善
2019-03-24 08:07:06劉紅星
中國人民警察大學學報 2019年11期
劉紅星
(中國人民警察大學，河北 廊坊 065000)
拘留審查，是指移民與出入境管理機關對于經(jīng)當場盤問或者繼續(xù)盤問后仍不能排除嫌疑的外國人，依法限制其人身自由以便進一步調(diào)查取證的措施(1)腳注關聯(lián) 在歐美國家，與中國拘留審查和“待遣羈押”制度相對應的是移民拘留制度(immigration detention)，其主要適用于對外國人的遣返程序，包括遣返決定作出前的羈押和遣返決定作出后執(zhí)行遣返前的羈押。。拘留審查是治理外國人非法入境、非法居留和非法就業(yè)的重要保障。然而，拘留審查存在著功能定位單一、專門羈押場所不夠、羈押期限設置考量因素不全面、法定羈押期限偏短、替代措施單一和司法救濟缺位的問題，難以滿足移民與出入境治理現(xiàn)代化的需要，亟待完善。
一、擴張拘留審查功能，增設服務待遣的功能
功能是指事物或方法所發(fā)揮的有利的作用[1]。作為一種法律制度，拘留審查的功能是指其發(fā)揮的法律意義上的有利作用。從中文字面意義上來看，拘留審查具有“審查”或“調(diào)查”的功能。從“拘留審查”的官方英譯文本來看，無論是早期的“detained for examination”[2]，還是現(xiàn)在的“detention for investigation”[3]，皆可看出其具有“審查”或“調(diào)查”的功能。從中國移民與出入境管理立法的演進來看，拘留審查的功能走過了一段擴張與限縮的旅程：調(diào)查取證→調(diào)查取證+服務待遣→調(diào)查取證(2)腳注關聯(lián) “調(diào)查取證”強調(diào)的是拘留審查對查清案件事實、獲取相關證據(jù)的作用；“服務遣返”強調(diào)的是拘留審查對作出遣返決定或執(zhí)行遣返的作用?！罢{(diào)查羈押”和“待遣羈押”是對調(diào)查與遣返程序中羈押狀態(tài)的簡單描述。因此，在功能定位方面，本文采用了“調(diào)查取證”和“服務待遣”的用語。。
首次引入拘留審查措施的法律是1986年2月1日開始施行的《中華人民共和國外國人入境出境管理法》(以下簡稱《外國人入境出境管理法》)，但只在其第27條規(guī)定了拘留審查的對象是“對非法入境、非法居留的外國人”，而沒有表明拘留審查的功能。1986年12月27日開始施行的《中華人民共和國外國人入境出境管理法實施細則》對拘留審查制度只字未提。
首次明確拘留審查具有調(diào)查取證功能的是公安部的規(guī)范性文件，1988年3月20日頒布施行的《關于出入境管理處罰和強制性管理措施執(zhí)行程序的規(guī)定》，第4條第1款規(guī)定：拘留審查適用于有非法入境、非法居留重大嫌疑，且主要違法事實尚未清楚，不采取拘留審查和監(jiān)視居住措施將影響搞清事實或不利于對其違法活動進行控制的外國人。
首次把拘留審查的功能擴張至服務待遣的是公安部的規(guī)范性文件。1992年4月6日頒布施行的《關于依法處理非法入境、非法居留外國人的通知》第1條規(guī)定：國籍認定不了、外國駐華使館又不認定而無處可送的，按《外國人入境出境管理法》第27條進行拘留審查，直至國籍認定遣送出境為止。
首次以部門規(guī)章的形式確認拘留審查的服務待遣功能的是2004年1月1日開始施行的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》，其第184條第3款規(guī)定：對國籍不明而無法遣送出境，釋放后無法保證安全的，經(jīng)報省級公安機關批準，拘留審查時間可延長至國籍認定并被遣送出境為止。2006年8月24日修訂后頒布施行的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》延續(xù)了拘留審查服務待遣的功能，只是表達更加簡練，其第193條第3款規(guī)定：對無法立即遣送出境、釋放后無法保證安全的，經(jīng)省級公安機關批準，拘留審查時間可延長至國籍認定并被遣送出境為止(3)對于移民拘留審查的功能，經(jīng)修訂后于2013年1月1日開始施行的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》的相關規(guī)定與《中華人民共和國出境入境管理法》一致。經(jīng)修訂后于2019年1月1日開始施行的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》的相關規(guī)定沒有改變。。
2013年7月1日開始施行的《中華人民共和國出境入境管理法》(以下簡稱《出境入境管理法》)只明確了拘留審查的調(diào)查取證功能，沒有吸收上述公安部規(guī)范性文件明確、部門規(guī)章確認的服務待遣的功能，其第60條第1款規(guī)定：外國人有本法第59條第1款規(guī)定情形之一的，經(jīng)當場盤問或者繼續(xù)盤問后仍不能排除嫌疑，需要作進一步調(diào)查的，可以拘留審查。而且，《出境入境管理法》并列規(guī)制了“拘留審查”與遣送出境的“羈押”，其第63規(guī)定：被拘留審查或者被決定遣送出境但不能立即執(zhí)行的人員，應當羈押在拘留所或者遣返場所。可見，現(xiàn)行拘留審查的功能定位在于調(diào)查取證。
縱觀歐美國家制度與實踐，移民拘留都具有調(diào)查取證、服務待遣、保障國家安全和公共秩序的功能。2008年《歐盟成員國遣返非法居留的第三國公民的共同標準與程序指令》(以下簡稱《歐盟遣返指令》)第15條1款規(guī)定，成員國只能拘留作為遣返對象的第三國公民，以便準備遣返或?qū)嵤┣卜担貏e是第三國公民有可能潛逃，或有規(guī)避或阻礙遣返準備工作和(或)遣返實施的情形(4)Directive 2008/115/EC of the European Parliament and of the Council on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals.。實踐中，大多數(shù)歐盟成員國移民拘留具有核實身份信息、防止?jié)撎?、?guī)避或妨礙遣返和危及國家安全和公共秩序的功能[4]。根據(jù)美國《移民與國籍法》第232、236和236(a)條規(guī)定，司法部部長有權拘留以下外國人：不可入境或待確定是否屬于不可入境的；待遣返或待確定是否屬于該遣返的；涉嫌從事其他危害美國國家安全活動的[5]。結合美國移民拘留的上述適用情形，可知其功能定位在于調(diào)查取證、服務待遣和保障國家安全。保障國家安全和公共秩序是拘留審查作為移民與出入境管理制度所具有的宏觀功能，在法律條文中通常以兜底性條款的方式體現(xiàn)；調(diào)查取證和服務待遣是移民拘留的具體制度功能，在法律條文中通常以列舉的方式體現(xiàn)。
我國拘留審查曾經(jīng)在服務待遣方面發(fā)揮了重要作用，不知何因未得到《出境入境管理法》的認可。理論界有主張拘留審查功能應僅限于調(diào)查取證的觀點，其理由有三：一是導致調(diào)查羈押階段期限的裁量空間過大；二是待遣羈押階段被羈押者的待遇難以體現(xiàn)；三是拘留審查制度與行政、刑事處罰制度不相銜接[6]。對于上述主張及理由，筆者不以為然。至于第一點，很多歐盟國家以及美國、英國、加拿大和澳大利亞的移民拘留都具有雙重功能，包括其舉例的日本也是，他們不擔心裁量空間過大？至于第二點，《公民權利與政治權利公約》第10條第2款(a)項規(guī)定的不是“已決人員和等待裁決人員應當分別關押”，而是“被控告的人應與被判罪的人隔離開”(5)The Paragraph 2(a) of the Article 10 of International Covenant on Civil and Political Rights:Accused persons shall， save in exceptional circumstances， be segregated from convicted persons and shall be subject to separate treatment appropriate to their status as unconvicted persons。。上述規(guī)定指向的是刑事案件，而非適用拘留審查的行政案件。至于第三點，同樣的法定羈押期限，定位于“調(diào)查羈押”和“待遣羈押”的雙重功能比僅定位于“調(diào)查羈押”的單一功能情形下的拘留審查更易被人接受。畢竟，更多的考量因素意味著更長的處理時間。至于其擔心無法折抵和賠償?shù)膯栴}，難道把拘留審查的功能僅定位于“調(diào)查羈押”就不存在了嗎？法治社會，有權必有責。可以折抵的折抵，無法折抵的賠償。反觀《出境入境管理法》的現(xiàn)行規(guī)定，其雖然區(qū)分了“調(diào)查羈押”和“待遣羈押”，但是兩種情形下的羈押場所并無二致——同在拘留所和遣返場所，而且其沒有規(guī)定“待遣羈押”的法定期限更易引發(fā)質(zhì)疑?？紤]到拘留審查在促進遣返方面的重要作用，其服務待遣的功能也是主流移民國家的普遍實踐，在移民與出入境管理工作凸顯的背景下，建議增設拘留審查服務待遣的功能。
二、完善拘留審查羈押場所設置，增設專門的羈押場所
《出境入境管理法》第63條規(guī)定：被拘留審查或者被決定遣送出境但不能立即執(zhí)行的人員，應當羈押在拘留所或者遣返場所。2013年9月1日開始施行的《中國人民共和國外國人入境出境管理條例》(以下簡稱《外國人入境出境管理條例》)第29條第2款規(guī)定：對外國人實施拘留審查的，應當在24小時內(nèi)將被拘留審查的外國人送到拘留所或者遣返場所。上述法律法規(guī)不僅明確了拘留審查的羈押場所，即拘留所或者遣返場所；而且明確了送至羈押場所的時限要求，即應當在24小時內(nèi)?？梢姡b押場所的數(shù)量和地理位置分布將直接影響拘留審查的實施效用。
拘留所是依法執(zhí)行行政拘留、司法拘留以及強制措施性質(zhì)拘留的場所。拘留所由縣級以上地方人民政府根據(jù)需要設置，具有數(shù)量多和地理位置分布廣的特點。在境內(nèi)外國人違法犯罪少且分布相對廣泛的情況下，將被拘留審查人員羈押于拘留所是比較現(xiàn)實的選擇，有利于減少執(zhí)法成本、提高執(zhí)法效率和及時保障被拘留審查人員的合法權益。根據(jù)《拘留所條例》第34條和《拘留所條例實施辦法》第29條第2款規(guī)定，拘留審查的人應當與行政拘留和司法拘留的人分別拘押和管理，這對拘留所監(jiān)管提出了較高的要求。而各地拘留所普遍存在外國人羈押場所、外語干部缺少和對外國人監(jiān)管經(jīng)驗不足的問題，這不利于拘留審查工作深入有效地開展。給數(shù)量龐大的拘留所全面配置外語人才目前來講還不現(xiàn)實，分散的拘留所羈押也不利于監(jiān)管經(jīng)驗的積累。在外國人違法犯罪問題突出的地方，增加設置專門的遣返場所，配置相應的外語人才，集中收押所轄區(qū)域被拘留審查的外國人可以較好地彌補拘留所監(jiān)管的上述不足。
遣返場所是被拘留審查人員、被決定遣送出境或者驅(qū)逐出境但因天氣、交通運輸工具班期、當事人健康狀況等客觀原因或者國籍、身份不明，不能立即執(zhí)行的人員的羈押場所?！锻鈬巳刖吵鼍彻芾項l例》第29條第1款規(guī)定：公安機關根據(jù)實際需要可以設置遣返場所。這為遣返場所的設置提供了法律依據(jù)。據(jù)此，近年來我國在個別省份設置了外國人遣返場所，但遠不能滿足移民與出入境執(zhí)法的需要。在國家移民局成立的背景下，可以考慮由國家移民局主管全國遣返場所的管理工作。遣返場所的設置和撤銷，由省級人民政府公安機關提出意見，經(jīng)所在地政府同意后，由國家移民局依法審批。遣返場所的設置應當統(tǒng)籌安排，合理布局，以保障拘留審查的順利實施。針對遣返場所不足的問題，按照便于監(jiān)管、便于核實、便于遣返的原則，在“三非”外國人問題突出、國際交通便利城市和有關邊境省區(qū)建立外國人遣返場所，以有效解決對“三非”外國人羈押難和遣返難的問題[7]。鑒于此，結合我國外來移民分布情況，可以考慮在云南、廣東、上海、北京和遼寧設立專門的遣返場所。
出于羈押便利和執(zhí)法成本考量，歐美國家的移民拘留場所以專門的拘留場所為主，同時廣泛使用其他形式的羈押場所?！稓W盟遣返指令》第16條第1款規(guī)定：拘留通常應該在專門的拘留場所執(zhí)行。不能提供專門拘留場所的，應該在成員國監(jiān)獄執(zhí)行。被拘留于監(jiān)獄的第三國公民應該與普通罪犯隔離。使用專門的移民拘留場所是歐盟成員國的普遍實踐，截至2013年底，歐盟24個成員國共設置了128個專門的移民拘留場所，其中英國有11個，法國有23個，德國有18個。眾多歐盟成員國也使用監(jiān)獄、等待室、警察局候問室和其他臨時拘留場所，只使用監(jiān)獄的唯有愛爾蘭[4]。截至2016年底，美國有205個專門的移民拘留中心[8]。此外，美國還會基于不同情況利用監(jiān)獄，警察局候問室，宗教、慈善和非盈利組織管理的青少年拘留所，醫(yī)院和其他醫(yī)療場所等作為移民拘留的羈押場所[9]。
在我國，拘留所有利于解決外國人違法犯罪少而地理位置分布廣的問題，遣返場所有利于解決外國人違法犯罪比較集中的問題，二者相互補充、缺一不可，共同構成我國拘留審查羈押的主陣地，并將長期發(fā)揮重要作用。
三、完善拘留審查羈押期限設置的考量因素，適當延長法定羈押期限
《出境入境管理法》第60條第3款規(guī)定：拘留審查的期限不得超過30日；案情復雜的，經(jīng)上一級地方人民政府公安機關或者出入境邊防檢查機關批準可以延長至60日。對國籍、身份不明的外國人，拘留審查期限自查清其國籍、身份之日起計算。依據(jù)上述條款，拘留審查的法定期限不得超過60日，拘留審查的實際期限可能會因外國人的國籍和身份不明而超過60日。僅作為調(diào)查取證的行政強制措施，上述期限夠用了，甚至有偏長的嫌疑。與其形成對比的是，《出境入境管理法》和《外國人入境出境管理條例》雖然規(guī)定了“待遣羈押”，但是都沒有規(guī)定“待遣羈押”的期限，其合法性容易被人質(zhì)疑。如果增設服務待遣的功能，同時適當增加法定羈押期限，拘留審查制度更易為人所接受。
《歐盟遣返指令》第15條第5、第6款規(guī)定：歐盟成員國設定的拘留期限不得超過6個月；第三國公民不配合或者獲取第三國必要證件延遲的，拘留期限不得超過18個月。從上述規(guī)定可知，移民拘留期限設置考量的不僅是外國人國籍和身份的認定因素，還包括外國人配合因素和獲取第三國證件的時間因素。因為除了外國人國籍和身份，還存在外國人不配合或者未能及時獲取遣送出境目的國的必要證件而妨礙遣返的情形。截至2018年8月，歐盟國家規(guī)定了移民拘留期限的，其平均法定期限接近90日[10]，西班牙為70日[11]，法國為90日[12]，德國為18個月[13]，意大利為18個月[14]。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，17個歐盟成員國2013年度的平均拘留期限約為40日，最長的為馬耳他(180日)和愛沙尼亞(58日)，最短的為瑞典(5日)、芬蘭(11．8日)和法國本土(11．9日)[4]。
美國、英國、加拿大和澳大利亞等普通法系國家都沒有設定移民拘留期限的上限，因此遭到了各種人權組織的激烈批評。無限期的移民拘留期限考量的不僅僅是調(diào)查取證和服務遣返，而是移民主管部門的執(zhí)法便利、懲罰效果以及對潛在非法移民的威懾[15]。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，實際平均拘留期限最長的為澳大利亞，自2015年至2018年6月一直維持在400日以上[16]，美國2015至2016年度的移民拘留平均期限約為30日[17]，英國2017年度64%的被拘留者的拘留期限為1個月以下[18]，加拿大2013至2016年度的移民拘留平均期限為23至24．5日[19]。但上述英美法系國家移民拘留1年以上甚至幾年的案例并不少見。有學者甚至認為，普通法系國家的實踐表明無限期移民拘留已經(jīng)成為一個普遍現(xiàn)實[20]。
總體而言，歐美國家實際移民拘留期限不長，但是其法定期限不短，普通法系國家甚至沒有設置移民拘留期限的上限；大多數(shù)國家設置拘留期限考量的不僅包括國籍和身份不明的因素，還包括當事人的配合、獲取相關外國人證件的延遲、便利移民主管部門執(zhí)法和威懾潛在的非法移民等因素。如果增設服務待遣的功能，60日的拘留審查期限就顯得偏短，不夠處理復雜的遣返手續(xù)。延長拘留期限有利于克服遣返中的困難。正因如此，西班牙于2009年12月13日修訂了《移民法》，將原來最長為40日的移民拘留法定期限延長至70日；法國于2018年8月1日修改、2019年1月1日起施行的《控制移民、有效庇護權和成功移民法》，將原來最長為45日的移民拘留法定期限延長至90日，而且拘留釋放7日后可以再次啟動拘留程序。我國可以借鑒歐美國家在設置移民拘留法定期限方面的考量因素，在將來執(zhí)法需要的情況下，可以把延長拘留審查的法定期限作為一個選項。當然，拘留審查法定期限的延長也并非意味著拘留審查實際期限的延長，拘留審查的實際期限會以具體案件及其查處情況來確定。而且，移民與出入境執(zhí)法人員應該勤勉盡職，提高執(zhí)法辦案效率，縮短拘留審查期限，盡量保持最小侵害性。
四、完善拘留審查替代措施，優(yōu)先增設擔保人和保證金保釋制度
在移民與出入境管理強制措施體系中，拘留審查是限制外國人人身自由強度最大的一種手段，往往作為最后的手段使用，即在非強制手段或較輕強制手段不能實現(xiàn)同樣執(zhí)法目的的情形下才予以適用。非強制手段或較輕強制手段可以實現(xiàn)同樣執(zhí)法目的的，應當優(yōu)先適用。《安全、有序和正常移民全球契約》第29條(a)項規(guī)定提出：確保將拘留用作最后手段，確保不發(fā)生侵犯人權行為，并確保各國促進、實施和擴大替代拘留辦法，支持非監(jiān)禁措施和社區(qū)照料安排，特別是對家屬和兒童實施這種措施和安排[21]。
對于不宜適用拘留審查的情形，《出境入境管理法》設定了限制活動范圍的替代措施，其第61條第1款規(guī)定，外國人有下列情形之一的，不適用拘留審查，可以限制其活動范圍：(1)患有嚴重疾病的；(2)懷孕或者哺乳自己不滿一周歲嬰兒的；(3)未滿十六周歲或者已滿七十周歲的；(4)不宜適用拘留審查的其他情形。限制活動范圍是《出境入境管理法》設置的唯一的拘留審查替代措施，單一的替代措施難以有效應對紛繁復雜的移民與出入境管理實踐。
基于執(zhí)法成本低廉和充分保護外國人合法權益的優(yōu)勢，移民拘留替代措施在歐美國家被廣泛運用。聯(lián)合國難民署《拘留指南(2012年修訂)》建議使用的移民拘留替代措施有7種：寄托和上繳身份或旅行證件，提供擔保人或保證金的保釋，定期向監(jiān)管當局匯報，社區(qū)監(jiān)管，限定區(qū)域居住，電子監(jiān)控和家庭宵禁[22]。截至2013年底，使用移民拘留替代措施的24個歐盟成員國中，使用定期向監(jiān)管當局匯報的有23個國家，使用限定區(qū)域居住的有18個國家，使用上繳護照或旅行證件的有15個國家，使用保證金保釋的有13個國家，使用電子監(jiān)控和擔保人保釋的各有4個國家[4]。在2013財政年度，美國使用的移民拘留替代措施有6種：保證金擔保，具結釋放(無需繳納保證金或提供擔保人)，假釋，受監(jiān)管的釋放，電子監(jiān)控和依賴社區(qū)的案件管理[23]。上述替代措施并非皆為單一選項，往往合并使用。
移民拘留替代措施決定前，一般需要對外國人進行風險等級評估。不同風險級別的外國人將適用“限制性程度”不同的移民拘留替代措施。在大多數(shù)歐盟國家，適用移民拘留替代措施時主要考慮三類因素：一是當事人的守法性，即當事人遵守替代措施和潛逃的可能性；二是當事人的脆弱性，即當事人是否有特殊需要，是否屬于未成年，是否身體健康；三是替代措施的實用性，即特定替代措施的成本及其可行性[4]。在美國，適用移民拘留替代措施時會對逃避執(zhí)法和危及社區(qū)安全的因素進行風險評估：前者考慮的因素包括社區(qū)關系、家庭背景、居住經(jīng)歷、就業(yè)經(jīng)歷、濫用毒品經(jīng)歷、移民經(jīng)歷和尋求法定代理的情況；后者考慮的因素包括外國人的犯罪前科、公開通緝、監(jiān)管、違紀違法和幫派依附關系的情況[24]。美國審計總署2014年提交美國國會的報告顯示，保證金擔保是美國移民與海關執(zhí)法局使用最多的替代措施，具體情況見表1[23]。
基于我國公安部門在行政拘留的擔保人和保證金擔保方面有著豐富的實踐經(jīng)驗，也考慮到擔保人和保證金保釋制度在歐美國家有著廣泛的市場，建議優(yōu)先增設擔保人和保證金保釋的拘留審查替代措施。拘留審查決定作出后，對于有地方居住、潛逃可能性不大且不危及公共安全、國家安全的非法移民，可以通過提供擔保人和繳納保證金的方式予以保釋。作出保釋決定前應該進行風險評估，綜合考慮當事人在華的固定住所、居留時間、家庭關系、就業(yè)經(jīng)歷、出庭情況、移民違法情況、逃避執(zhí)法情況和入境方式[24]。保釋者在保釋期間必須定期向執(zhí)法部門匯報個人動向，未經(jīng)許可不得離開限定區(qū)域；保釋者必須應執(zhí)法辦案需要及時到案。不遵守保釋條件的，沒收保證金或者對擔保人處以罰款，同時對被保釋者予以收押。對于歐美國家使用的其他移民拘留替代措施，我國也可以根據(jù)實踐需要邊試行、邊摸索，再根據(jù)具體情況斟酌考慮。
表1 美國移民與海關執(zhí)法局2011—2013財政年度使用移民拘留替代措施的情況
注：替代措施項目是指基于其他各種情形的釋放(當事人應該及時出庭且向移民與海關執(zhí)法局定期匯報)。
五、沿襲行政復議為主的救濟方式，給予適當?shù)乃痉ň葷?/h2>
《出境入境管理法》第64條第1款規(guī)定：外國人對依照本法規(guī)定對其實施的拘留審查不服的，可以依法申請行政復議，該行政復議決定為最終決定。據(jù)此，學界主流觀點認為：不服拘留審查的，外國人不可以提起行政訴訟[25]。上述條款與其說是“授權”，不如說是“限權”，在授予外國人行政復議權利的同時，限制了其提起行政訴訟的權利。一概排除外國人對拘留審查的司法救濟，不利于外國人合法權利的保護，也不符合國際慣例。
人權保障離不開法治，法治是實現(xiàn)人權的根本途徑。在人權的法治保障體系中，憲法保障是首要的、也是最富有成效的[26]。為保障人權，法治國家的憲法一般都會以公民基本權利的形式予以具體化，“公民基本權利是對人權的憲法化”[27]?！吨腥A人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)規(guī)定的基本權利可分為兩類：一類是專屬中國公民的權利，如選舉權和被選舉權等；另一類是中國境內(nèi)的人都擁有的權利，如人身自由權等。雖然各國對人權的內(nèi)涵理解不一，但對人身自由權屬于基本人權是沒有異議的，因為“人身自由之保護為基本權利之首，無人身自由，大多數(shù)之基本權利均無法行使。”[28]人身自由權是人之為人所當然享有的基本人權，不因國籍而異，“系一種普世人權，本國人、外國人均享有之”[29]?！稇椃ā返?2條明確規(guī)定：中華人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權利和利益?！巴鈬说暮戏嗬屠妗笨隙òㄍ鈬嗽谥袊娜松碜杂蓹嗬?。法諺云：有救濟才有權利。正因如此，《出境入境管理法》才針對限制外國人人身自由的拘留審查的法律救濟進行了專門規(guī)制。
世界各國對移民拘留的法律救濟包括行政救濟和(或)司法救濟，完全排除司法救濟的國家少見，主要區(qū)別在于司法救濟的范圍或?qū)捇蛘?。針對移民拘留的法律救濟，?lián)合國《安全、有序和正常移民全球契約》第29條(d)項規(guī)定提出把“為過境國和目的地國被拘留或可能被拘留的所有移民提供司法救濟機會”作為今后的一個工作目標。
《歐盟遣返指令》第15條第2款規(guī)定，自行政當局作出拘留決定之日起，歐盟成員國應該盡快對拘留的合法性予以及時的司法審查或啟動可以實現(xiàn)上述目標的相關程序。在歐盟主要國家，拘留(任何人，不僅是移民)被視為警察權力，移民拘留的相關立法包括明確的拘留期限、自動的司法審查和持續(xù)的監(jiān)督[20]。對于移民拘留，德國、法國和意大利等大陸法系代表性國家都給予了外國人相對充分的司法救濟：德國移民拘留的初次決定或延長決定都由司法命令作出，外國人不服的可以上訴至地區(qū)法院[30]；法國移民拘留決定作出48小時內(nèi)，外國人可以向行政法院提起訴訟[12]；意大利治安法官應該在警察申請拘留的48小時內(nèi)作出拘留決定，外國人不服的可以對治安法官提起訴訟[14]。
普通法系國家的法院對行政官員無期限拘留移民的立法授權保持了謙抑，其繼續(xù)將拘留視為移民權力的一個方面，政府因邊境管控被授予了廣泛的自由裁量權。未經(jīng)司法批準或無明確限制的移民拘留已獲認可[20]。對于移民拘留，美國、英國、加拿大和澳大利亞等普通法系代表性國家都對外國人的司法救濟權利作出了嚴格的限制，但沒有完全排除，而是根據(jù)不同的情形(比如是預防性拘留還是強制性拘留、外國人是否具有合法身份、外國人的違法行為屬于輕罪還是重罪、案件是否危及國家安全等)來區(qū)分是否給予司法救濟，從上述國家的一些基石性司法判決也可以看出。
無論從基本人權的充分保護出發(fā)，還是從歐美國家移民拘留的救濟實踐而言，拘留審查對外國人人身自由的影響不可謂不大。對于無涉及國家主權、安全和利益的拘留審查，我國可以結合入境外國人的具體身份和行為，給予適當?shù)乃痉ň葷?/p>
