周敏

摘要：首先分析繼續(xù)履行制度的來源基礎(chǔ);其次，指出繼續(xù)履行制度在解雇救濟(jì)層面適用時遇到的兩大障礙制約，分別是適用環(huán)境不夠完善和適用條件非常模糊;最后，提出有關(guān)改善適用環(huán)境以及明確適用條件的建議。

關(guān)鍵詞：解雇救濟(jì) 繼續(xù)履行 法律適用

中圖分類號：D922 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）02-0040-02

一、解雇救濟(jì)之繼續(xù)履行制度來源基礎(chǔ)

繼續(xù)履行制度起初出現(xiàn)于民事領(lǐng)域，是指合同一方當(dāng)事人未按規(guī)定履行合同，合同另一方有權(quán)要求違約方按照合同約定繼續(xù)履行。我國《勞動合同法》便是借鑒了繼續(xù)履行制度，將其運(yùn)用至規(guī)定關(guān)于違法解除勞動合同的救濟(jì)措施的四十八條當(dāng)中，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。”

合同是當(dāng)事人之間的法律，任何一方當(dāng)事人都會期待對方如約履行，然而在合同的履行過程中出現(xiàn)障礙，背離合同目的和初衷的情況并不鮮見。在對待違約救濟(jì)形式適用的問題上，不同法域有著不同。大陸法系強(qiáng)調(diào)實際履行（Natural erfuellung），特殊場合才需為特定目的特定履行（specific performance）。1900年的德國民法典，強(qiáng)制實際履行是對違約的首要補(bǔ)救方法。只有在“不能恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀需要支付不想當(dāng)?shù)馁M用”時，才可以透過金錢補(bǔ)償債權(quán)人的損害。在普通法系中，提出對方違約的一方當(dāng)事人是不能強(qiáng)求另方當(dāng)事人實際履行合同的，而只能接受金錢形式的補(bǔ)償，是一般性的原則。只有在賠償損失不充分的情況下，才允許采取實際履行這種救濟(jì)手段，并且除非法院認(rèn)為這種救濟(jì)是可以實行的，否則也不被允許。

在制度上優(yōu)先賦予債權(quán)人以實際履行的請求權(quán)，還是優(yōu)先賦予不履行的損害賠償請求權(quán)，學(xué)者們習(xí)慣用價值論來分析。大陸法系的學(xué)者堅持認(rèn)為，違約行為在道德上的應(yīng)受非難性是合同責(zé)任存在的重要依據(jù)，契約應(yīng)當(dāng)遵守是交易道德的一項基本原則。因此，違約行為產(chǎn)生之后，違約方所應(yīng)承擔(dān)的首要義務(wù)便是信守合同約定，并按照合同約定繼續(xù)履行，否則勢必會鼓勵合同當(dāng)事人違約，這增加了合同本身的不確定性，使他方的合同利益始終處于一種無保障的境地。法國學(xué)者萊尼認(rèn)為，持此立場的根源在于契約的不同概念，契約法基于道德的觀念，由教會法學(xué)家予以闡述。在普通法系國家，按照“合理違約”理論，如果違約比履行合同對當(dāng)事人更有利的話，法院的裁決不應(yīng)該阻止被告違反其合同，這一點得到廣泛認(rèn)可。如果當(dāng)事人認(rèn)為它能夠利用其準(zhǔn)備于合同的資源，針對原告的損失給予充分的賠償，包括向某些第三人支付更多的金額，那么他是可以違反與原告訂立的合同的。

在經(jīng)濟(jì)分析家的視野中，合同法是一種“合理瓜分商業(yè)風(fēng)險的法律手段”，合同責(zé)任并不必然是當(dāng)事人承擔(dān)嚴(yán)格履行的道德義務(wù)，而為當(dāng)事人提供一種或履約或不履約時賠償損害的選擇。

二、解雇救濟(jì)之繼續(xù)履行制度適用障礙

從上述分析可知，在一些情形下恢復(fù)勞動關(guān)系的做法是有待商榷的。然而導(dǎo)致這樣結(jié)果的發(fā)生是由于繼續(xù)履行制度的理論層面、現(xiàn)實層面以及繼續(xù)履行使用標(biāo)準(zhǔn)模糊的制約影響。

（一）繼續(xù)履行適用環(huán)境不夠完善

企業(yè)在處理勞動糾紛時有一些過激的語言甚至是行為，出現(xiàn)了一些不愉快的因素，導(dǎo)致雙方之間的信任基礎(chǔ)喪失，如果強(qiáng)行判決雙方繼續(xù)履行勞動合同，即便是用人單位為勞動者重新安排相應(yīng)的崗位，也難以獲得體面和有尊嚴(yán)的工作環(huán)境，這與勞動法的立法理念和立法宗旨是相違背的。因此，在這種情況下，是否還是堅持讓雙方恢復(fù)勞動關(guān)系值得思考。

同時，從司法實踐看，目前爭議比較大的問題集中在當(dāng)勞動者的原崗位已經(jīng)有人接替或者已經(jīng)被撤銷時，雙方的勞動關(guān)系還有沒有繼續(xù)下去的可能和必要。

用人單位解除勞動合同后，招用新人來填補(bǔ)崗位空缺是非常正常的，也是必要的。企業(yè)都具有逐利性，都需要保證生產(chǎn)經(jīng)營能夠正常經(jīng)營。勞動爭議案件首先須經(jīng)歷“仲裁前置程序”，其次很可能會走入二審程序，爭議的解決過程是非常漫長的。用人單位不可能因為一個勞動爭議而“原地等待”。要求用人單位長時間缺編于法于情都并不合理。

如果法院在用人單位已經(jīng)招用新人的情況下強(qiáng)制判決雙方恢復(fù)勞動關(guān)系，那么用人單位只能解除與新任勞動者的勞動關(guān)系或者增設(shè)一個相同的崗位。前者不僅侵害了用人單位和新任勞動者自由訂立合同的權(quán)利，更是對新任勞動者權(quán)益的踐踏。對于勞動者的保護(hù)顧此失彼，這并不是制度設(shè)計所追求的效果。而后者則侵犯了企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)。尤其是當(dāng)判決恢復(fù)的崗位是需要從業(yè)人員具備較高的學(xué)歷、特殊的技能或者豐富的經(jīng)驗，或者該崗位是高級管理人員所擔(dān)任的崗位，如果在同一崗位安排兩個人，不但會浪費人力資源，還會導(dǎo)致該職位的效用不能正常發(fā)揮。但是，我國實務(wù)屆對此也尚無統(tǒng)一裁審標(biāo)（下轉(zhuǎn)第39頁）（上接第40頁）準(zhǔn)。

同樣，在原崗位已經(jīng)撤銷的情況下，從用人單位角度看，如何設(shè)置崗位是企業(yè)對其經(jīng)營主權(quán)的運(yùn)用，出于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，用人單位會依實際情況設(shè)置或撤銷某些崗位，這無可厚非;而對另一方來說，那么勞動者的合法權(quán)益將因用人單位的任意被隨意侵害。

再從審判者角度來看，在原單位已經(jīng)撤銷原來崗位情況下，法官若要考量用人單位與勞動者的勞動關(guān)系是否可以繼續(xù)履行時則需要考慮一系列問題。比如企業(yè)將原崗位進(jìn)行撤銷的正當(dāng)性以及要求企業(yè)再次提供相似崗位的可能性等均需要法院一一審查，而這些問題在實踐操作過程中均未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識。

（二）繼續(xù)履行適用標(biāo)準(zhǔn)非常模糊

基于對違法解雇救濟(jì)方式的分析，適用“繼續(xù)履行勞動合同”需要滿足三個條件：第一，用人單位違法解雇勞動者，滿足違法解雇的基本事實;第二，由勞動者主動提出繼續(xù)履行勞動合同，符合勞動者主觀意愿;第三，現(xiàn)實存在可以繼續(xù)履行勞動合同的條件。也就是解雇事實一旦出現(xiàn)，勞動關(guān)系隨之中斷，若想獲得救濟(jì)必須通過勞動爭議解決機(jī)制解決。在認(rèn)定存在違法解雇時，根據(jù)《勞動合同法》第四十八條的規(guī)定若爭議當(dāng)事人提出繼續(xù)履行勞動合同，仲裁庭應(yīng)當(dāng)裁定支持請求。

但是縱觀我國所有勞動法律法規(guī)，并未規(guī)定勞動合同繼續(xù)履行的條件，司法實踐中也未形成一致的適用標(biāo)準(zhǔn)。除非用人單位能夠有充分證據(jù)證明高級管理人員確實不符合崗位所要求的資質(zhì)，或者其他阻礙勞動關(guān)系恢復(fù)的客觀原因，否則僅以原職位已不存在等作為抗辯理由，很難得到仲裁員的支持。所以總的來講，是否適用繼續(xù)履行這一救濟(jì)方式基本上取決于勞動者自身的態(tài)度。

而這種勞動者單方并優(yōu)先選擇勞動合同繼續(xù)履行作為責(zé)任承擔(dān)的方式被學(xué)者稱為“優(yōu)先強(qiáng)制繼續(xù)履行”。是對勞動者進(jìn)行救濟(jì)的最恰當(dāng)手段。而在實踐中有大量判決繼續(xù)履行的勞動爭議案件，特別是涉及違法解雇高級管理人員的勞動爭議，在履行判決過程中因為各種各樣的現(xiàn)實因素嚴(yán)重阻礙原先勞動關(guān)系的修復(fù)，從而導(dǎo)致無法履行判決或引發(fā)二次爭議?？梢姡⒎ㄕ叩谋疽獠⑽吹玫搅己玫呢瀼?，反而造成更多社會資源與司法資源的浪費。

三、建議

對于勞動合同法繼續(xù)履行制度的適用上遇到的諸多問題，建議立法機(jī)關(guān)能夠?qū)Α秳趧雍贤ā返谒氖藯l的規(guī)定進(jìn)行修訂或者解釋闡明，對繼續(xù)履行作出列舉式的規(guī)定，讓司法人員能夠有法可依，避免裁判混亂導(dǎo)致社會、司法資源的浪費，保障法律本來的立法價值導(dǎo)向，發(fā)揮其應(yīng)當(dāng)具有的引導(dǎo)作用。法律工作人員在處理勞動者違法解雇救濟(jì)適用的問題時，應(yīng)當(dāng)明確案件爭議焦點，判斷是否存在勞動關(guān)系存續(xù)的良好的信任基礎(chǔ)，提出科學(xué)性建議，合理收集相關(guān)證據(jù)予以證實。引導(dǎo)當(dāng)事人根據(jù)事實狀態(tài)，提出最經(jīng)濟(jì)科學(xué)的訴訟請求，避免訴累，倡導(dǎo)實質(zhì)性解決糾紛，以構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系為終極目標(biāo)。

責(zé)任編輯：于蕾