戴志文 陳威

十三屆全國人大二次會議3月15日閉幕。作為今年全國“兩會”的一項重要議程，外商投資法草案在15日的全體會議上進行表決。在第一部與外資有關(guān)的法律通過后40年，中國迎來外資立法的重要里程碑。《外商投資法》只是新的歷史起點上完善外商投資法律制度邁出的第一步。

繼商務(wù)部于2015年1月19日發(fā)布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（下稱“2015年草案”）但因種種原因暫時被擱置后，2019年1月29日，全國人大常委會發(fā)布《外商投資法（草案）（二次審議稿）》（下稱“2019年草案”）。

《外商投資法》正式出臺后，將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》（下稱“外資三法”），成為外資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律。下一步制定完善配套法規(guī)的任務(wù)頗為艱巨

2015年草案共計170條，對外商投資作出了全面及細致的規(guī)定，相對而言，2019年草案的章節(jié)和內(nèi)容則進行了大幅壓縮，僅41條，且表述偏向原則化。很明顯，2019年草案的定位是確立外商投資準入、促進、保護、管理等方面的基本制度框架和規(guī)則，外商投資企業(yè)的組織形式和經(jīng)營管理等將直接適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律法規(guī)，體現(xiàn)了新的外商投資法更強調(diào)國民待遇的立法宗旨。當然，一些執(zhí)行層次的配套條例或規(guī)章必將紛至沓來，構(gòu)建全新的外商投資法律體系。

關(guān)鍵詞一：定義“外商投資”

根據(jù)2019年草案規(guī)定，“外商投資”是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織（以下簡稱“外國投資者”）直接或者間接在中國境內(nèi)進行的投資活動，包括以下四類具體情形：一是外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)；二是外國投資者取得中國境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或者其他類似權(quán)益；三是外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)投資新建項目；四是法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資。

該定義中，以下幾點值得注意：

1.外商投資范圍。根據(jù)上述定義，相對2015年草案而言，被視為外商投資的范圍似乎有所縮小，刪除了2015年草案中規(guī)定屬于外商投資范圍的如下列舉情形：“（1）向其持有股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或類似權(quán)益的境內(nèi)企業(yè)提供一年期以上融資；（2）取得境內(nèi)或其他屬于中國資源管轄領(lǐng)域自然資源勘探、開發(fā)的特許權(quán)，或者取得基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運營的特許權(quán)；（3）取得境內(nèi)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等不動產(chǎn)權(quán)利；（4）通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益；（5）境外交易導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的實際控制權(quán)向外國投資者轉(zhuǎn)移的，視同外國投資者在中國境內(nèi)投資?！钡瑫r新增了“外國投資者通過法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式在中國境內(nèi)投資”這一兜底情形。

2.VIE架構(gòu)。2015年草案中引起廣泛關(guān)注的是明確將“通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益”定性為外商投資的一種形式，引起了業(yè)界對于增值電信、游戲、媒體、教育、金融科技等領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y的限制和禁止類業(yè)務(wù)通常采用的VIE架構(gòu)（可變利益實體架構(gòu)或協(xié)議控制）的命運產(chǎn)生疑慮。

而2019年草案則全文未提及VIE架構(gòu)，但鑒于2019年草案明確外商間接投資亦屬于外商投資，不排除未來可能通過其他法律法規(guī)、規(guī)范性文件的方式將VIE架構(gòu)納入外商投資的監(jiān)管范疇。

3.外商間接投資認定。2019年草案規(guī)定外商投資包括外國投資者間接投資，但并未明確外商間接投資的具體認定標準及是否需要穿透到最終實際控制人以判斷外國投資者，實踐中可能會存在爭議，比如，采用VIE架構(gòu)的企業(yè)是否被認定為外商間接投資，又比如，由中國籍自然人在境外控股的企業(yè)投資的境內(nèi)企業(yè)是否屬于外商投資企業(yè)（即所謂的假外資）。根據(jù)2015年草案，受中國投資者控制的境外企業(yè)在中國境內(nèi)從事限制外商投資實施目錄范圍內(nèi)的投資可申請將其投資認定中國投資者的投資，2019年草案刪除了這個申請認定規(guī)定。

關(guān)鍵詞二：國民待遇加負面清單

根據(jù)2019年草案規(guī)定，外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，這是自2015年負面清單制度在我國自貿(mào)區(qū)試行后首次被納入法律草案，是本次外商投資法修訂的一大亮點。2019年草案規(guī)定，對于外商投資準入負面清單以外的領(lǐng)域，按照“內(nèi)外資一致”的原則實施管理，并明確了“內(nèi)外資一致”具體內(nèi)容，如，國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策對外商投資企業(yè)同等適用，外商投資企業(yè)平等參與標準化工作，平等適用國家強制性標準，外商投資企業(yè)通過公平競爭參與政府采購活動，外商投資企業(yè)可以通過公開發(fā)行股票、公司債券等證券以及其他方式進行融資，地方各級人民政府可以在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進政策等。

關(guān)鍵詞三：外商投資保護

2019年草案通過對外商投資的征收征用及補償制度、資金匯入?yún)R出的自由化、地方政府政策承諾及合同約定、投訴工作機制、知識產(chǎn)權(quán)保護、不得利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓技術(shù)等方面進行原則性規(guī)定，以加強對于外資的保護。其中，我們著重就如下幾點進行分析：

1.地方優(yōu)惠政策制定及落實。實踐中，地方政府為了招商引資，通常會出臺稅收優(yōu)惠、財政補貼、先征后返、土地出讓金返還等吸引外資的政策。2019年草案明確僅縣級以上地方政府才有權(quán)依法制定外商投資促進和便利化政策措施，并規(guī)定地方各級政府及其有關(guān)部門應(yīng)當履行向外國投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應(yīng)當依照法定權(quán)限和程序進行，并依法對外國投資者、外商投資企業(yè)因此受到的損失予以補償。

2.關(guān)于減損外資企業(yè)權(quán)益及增加其義務(wù)等行為。根據(jù)2019年草案規(guī)定，各級政府及其有關(guān)部門制定涉及外商投資的規(guī)范性文件時，應(yīng)當符合法律法規(guī)的規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的，不得減損外商投資企業(yè)的合法權(quán)益或者增加其義務(wù)，不得設(shè)置市場準入和退出條件、干預(yù)外商投資企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

實踐中，外商投資企業(yè)可能被要求滿足投資強度，否則可能導(dǎo)致罰款甚至收回土地；此外，原以劃撥方式取得土地使用權(quán)的外資企業(yè)可能被要求強制補交土地出讓金等，諸如此類問題能否被視為對外資的合法權(quán)益的減損或增加其義務(wù)，值得進一步關(guān)注。

3.外匯出入境問題。在近兩年外匯管制收緊的大背景下，外方股東將其所持外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中方股東，或外商投資企業(yè)清算后資金匯出境外時可能受到一定限制。2019年草案規(guī)定了外商投資資金匯入?yún)R出的自由化，是否能真正解決或緩解外資資金匯入?yún)R出問題，是外資關(guān)注焦點問題之一。

關(guān)鍵詞四：外商投資管理

關(guān)于外商投資的管理事宜，2019年草案主要明確了如下幾點：

1.外商投資項目需要履行核準、備案。不屬于負面清單的項目，外商投資企業(yè)的設(shè)立、變更、終止履行備案程序；屬于負面清單內(nèi)的外商投資項目，需要履行核準程序，遵守有關(guān)核批部門、核準層級、申請文件及核準流程的相關(guān)規(guī)定。另外，外商投資負面清單范圍調(diào)整也必將引起密切關(guān)注。

2.行業(yè)許可。外國投資者在依法需要取得許可的行業(yè)、領(lǐng)域進行投資的，應(yīng)當依法辦理相關(guān)許可手續(xù)，并強調(diào)除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，主管部門應(yīng)當按照與內(nèi)資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請。

3.組織形式、組織機構(gòu)。外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》規(guī)定。

4.安全審查制度與經(jīng)營者集中審查制度。國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查，依法作出的安全審查決定為最終決定。另外，外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應(yīng)當依照《中華人民共和國反壟斷法》的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查?？梢灶A(yù)見，對外商投資的安全審查與經(jīng)營者集中審查將扮演日益重要的角色。

5.建立外商投資信息報告制度及安全審查制度。

6.過渡期?！锻馍掏顿Y法》施行前依照“外資三法”設(shè)立的外商投資企業(yè)，在施行后五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式。因此，在五年過渡期內(nèi)，外商投資企業(yè)可能需要對合資合同、章程等文件進行必要的修改和調(diào)整，以實現(xiàn)在五年過渡期后符合《公司法》、《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。

總體而言，2019年草案雖是一部比較原則性和框架性的基礎(chǔ)性法律，很多細節(jié)還待未來出臺配套條例及規(guī)定予以細化，但該草案更加符合國際規(guī)則，必將為外商投資的促進、保護、管理等方面提供非常重要的支持和引導(dǎo)作用。

（作者戴志文為安杰律師事務(wù)所合伙人、陳威為安杰律師事務(wù)所律師；編輯：王延春）