胡汛

摘 要：本文主要圍繞預(yù)告解除權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行研究，勞動(dòng)者預(yù)告解除權(quán)不是附期限的民事法律行為，也不是合同要約行為，勞動(dòng)者預(yù)告解除權(quán)是形成權(quán)。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同法 預(yù)告解除權(quán) 形成權(quán)

1 勞動(dòng)者預(yù)告解除權(quán)的研究現(xiàn)狀

勞動(dòng)者預(yù)告解除權(quán)的研究自2006年開始，至今為止每年都有人研究。國內(nèi)多位法官和律師就預(yù)告解除法律實(shí)務(wù)中的疑難問題也曾進(jìn)行討論，但仍并未就相關(guān)問題達(dá)成一致[1]?？梢娫谠擃I(lǐng)域的研究對(duì)實(shí)務(wù)尚有價(jià)值和指導(dǎo)意義。

就相關(guān)問題研究者們?cè)缙谟械膹牧⒎ń嵌冗M(jìn)行研究，提出預(yù)告解除權(quán)是否構(gòu)成違約責(zé)任、解除后是否需承擔(dān)賠償責(zé)任，是否加重了用人單位的責(zé)任的問題[2]。有的研究者通過比較域外法律提出預(yù)告解除權(quán)適用范圍是否應(yīng)限于無固定期限勞動(dòng)合同，預(yù)告解除期間是否應(yīng)當(dāng)調(diào)整，預(yù)告解除期間是否可以約定的問題[3]。有的研究者[4]從勞動(dòng)派遣入手，認(rèn)為勞動(dòng)派遣也應(yīng)當(dāng)適用預(yù)告解除條款，并認(rèn)為預(yù)告解除條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同崗位作不同的設(shè)定。還有研究者則討論勞動(dòng)法三十一條、勞動(dòng)合同法三十七條的性質(zhì)。有的研究者[5]認(rèn)為其既是實(shí)體性規(guī)定又是程序性規(guī)定。其他研究者對(duì)該問題也有研究，但表述通常為勞動(dòng)法三十一條、勞動(dòng)合同法三十七條是條件還是程序。

隨著《勞動(dòng)合同法》的適用，早期的某些問題達(dá)成了共識(shí)并得到解決，因而研究的熱點(diǎn)發(fā)生了變化，近年來對(duì)預(yù)告解除權(quán)的研究主要圍繞預(yù)告解除權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行。程鳳澤認(rèn)為預(yù)告解除權(quán)是附期限的形成權(quán)，預(yù)告期既是條件也是程序，預(yù)告期內(nèi)勞動(dòng)合同尚未解除，但不得撤銷，用人單位不得提前解約[6]。易游認(rèn)為預(yù)告解除權(quán)是催告權(quán)，預(yù)告期是程序，預(yù)告解除可以撤銷，預(yù)告期滿前撤回或撤銷的，則勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)，否則勞動(dòng)關(guān)系解除[7]。蔡建輝、俞波孟等認(rèn)為勞動(dòng)者預(yù)告解除權(quán)是附期限的形成權(quán)[8]。

總之，勞動(dòng)者預(yù)告解除權(quán)的某些問題尚未達(dá)成一致認(rèn)識(shí)。對(duì)預(yù)告解除權(quán)的研究能夠進(jìn)一步加深對(duì)該權(quán)利的認(rèn)識(shí)，為司法裁判和實(shí)務(wù)操作提供參考和借鑒。

2 勞動(dòng)者預(yù)告解除權(quán)概述

2.1 預(yù)告解除權(quán)的特點(diǎn)

2.2.1 法定性

勞動(dòng)者預(yù)告解除權(quán)由《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定，不需要與他人約定即行使。同時(shí)《勞動(dòng)合同法》第三十八、三十九條規(guī)定了即時(shí)解除權(quán)以區(qū)別預(yù)告解除權(quán)。

2.2.2 單方性

即時(shí)解除權(quán)是隨時(shí)可以行使的單方解除權(quán)，往往在一方存在過錯(cuò)時(shí)滿足行使條件；而預(yù)告解除權(quán)需要提前做出，不要求一方存在過錯(cuò)。

2.2 情景設(shè)置與問題提出

為了更好的討論預(yù)告解除權(quán)存在的問題，現(xiàn)設(shè)置通常產(chǎn)生爭議的情景如下：勞動(dòng)者行使預(yù)告解除權(quán)，預(yù)告期尚未到期或預(yù)告期內(nèi)單位無任何表示。

討論焦點(diǎn)如下：1、預(yù)告解除權(quán)的性質(zhì)為何？ 2、勞動(dòng)者能否撤回或撤銷勞動(dòng)合同的解除？ 3、預(yù)告期期間的勞動(dòng)關(guān)系狀態(tài)為何？

3 預(yù)告解除權(quán)的性質(zhì)

討論勞動(dòng)者能否撤回或撤銷勞動(dòng)合同的解除、預(yù)告期期間勞動(dòng)關(guān)系是何種狀態(tài)，實(shí)際都是在討論預(yù)告解除權(quán)的性質(zhì)。認(rèn)定其為不同的性質(zhì)，則得到的結(jié)論也不相同。由于預(yù)告解除權(quán)需要提前三十日做出，故研究者們?cè)陬A(yù)告解除權(quán)的性質(zhì)上有多種觀點(diǎn)。

3.1 合同要約說

有的研究者認(rèn)為，勞動(dòng)者提出書面辭職報(bào)告或辭職申請(qǐng)，是解除勞動(dòng)合同的意思表示，是雙方協(xié)商的表現(xiàn)。勞動(dòng)者的申請(qǐng)是要約，用人單位的答復(fù)是承諾。只有用人單位同意后才能解除勞動(dòng)關(guān)系，在用人單位同意之前，勞動(dòng)者可以撤銷申請(qǐng)[9]。

本文不支持此種觀點(diǎn)。首先，這不符合立法不重復(fù)和簡潔的原則?！秳趧?dòng)合同法》第36條已經(jīng)規(guī)定了雙方可以協(xié)商解除勞動(dòng)合同，為何還要再在第37條增加勞動(dòng)者義務(wù)后重新規(guī)定一遍？其次，該類觀點(diǎn)混淆了實(shí)踐中不同文書的性質(zhì)。勞動(dòng)者提出辭職申請(qǐng)，在申請(qǐng)中提出辭職原因，可能由于不滿待遇或意外事件造成困難而請(qǐng)求辭職，這實(shí)際是一個(gè)勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商、尋求用人單位幫助的過程。是提高待遇或提供各種條件幫助人才渡過困難，還是同意辭職另外雇傭員工，用人單位會(huì)自行衡量人才的價(jià)值作出選擇。因此勞動(dòng)者的辭職申請(qǐng)和辭職報(bào)告只要沒有作出單方解除勞動(dòng)合同的意思表示，就沒有行使預(yù)告解除權(quán)。再次，從法理和社會(huì)效果來看，勞動(dòng)者對(duì)用人單位存在較強(qiáng)的人身依附性，勞動(dòng)者相對(duì)用人單位是弱勢，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定無過錯(cuò)的預(yù)告解除權(quán)就是為了保障勞動(dòng)者至少有選擇自己用人單位的自由。否則一旦簽署了不公平的勞動(dòng)合同，只要用人單位不同意，勞動(dòng)者就無法在合同期限內(nèi)擺脫不公平的處境。

3.2 附期限的民事法律行為說

有研究者認(rèn)為預(yù)告解除權(quán)是附期限的民事法律行為，勞動(dòng)者行使時(shí)，辭職的意思表示已經(jīng)成立，但其行為尚未生效。有研究者[10]認(rèn)為預(yù)告解除應(yīng)認(rèn)定為是附期限法律行為在勞動(dòng)法律規(guī)范中的體現(xiàn)。

民事法律行為是指公民、法人或其他組織設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。附期限的民事法律行為在期限到來之前，該行為雖然成立但并未生效，唯有期限到來，其行為才生效[11]。有研究者[12]認(rèn)為附期限法律行為需要雙方達(dá)成合意，才可在雙方之間發(fā)生效力，這樣實(shí)際限制了勞動(dòng)者的辭職權(quán)。還有研究者[13]認(rèn)為由于已生效的民事法律行為可以撤銷，依舉重明輕的原則，未生效的民事法律行為也可以撤銷。但是這兩種觀點(diǎn)都有一個(gè)錯(cuò)誤，民事法律行為包括單方民事法律行為、雙方民事法律行為和多方民事法律行為。附期限的民事法律行為既可以約定也可以法定。而已生效的民事法律行為中的單方法律行為并不能撤銷。

因此，預(yù)告解除權(quán)屬于附期限的民事法律行為的涵攝范圍并不錯(cuò)誤，只是稱“預(yù)告解除權(quán)是附期限的民事法律行為”并不準(zhǔn)確。

3.3 形成權(quán)說

本文支持此種觀點(diǎn)。形成權(quán)是指權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。從預(yù)告解除權(quán)的單方性和法定性的特點(diǎn)來看，預(yù)告解除權(quán)即形成權(quán)。

有研究者[14]認(rèn)為“為了不讓其處于不確定之法律狀態(tài)，權(quán)利在行使之時(shí)便產(chǎn)生變動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律效果，具有即時(shí)性?！贝朔N法律效果的即時(shí)性與預(yù)告解除權(quán)的30日的預(yù)告期存在矛盾。有的研究者[15]認(rèn)為形成權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)有除斥期間，而預(yù)告解除權(quán)并不存在相應(yīng)程序。還有的研究者[16]認(rèn)為實(shí)踐中廣泛存在勞動(dòng)者預(yù)告期內(nèi)反悔的情況，形成權(quán)說不利于勞動(dòng)者權(quán)利的保護(hù)。

由于形成權(quán)能夠單方變更法律關(guān)系，使相對(duì)人被動(dòng)接受，所以在設(shè)置時(shí)應(yīng)當(dāng)平衡雙方的利益。而在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者行使后立即解除勞動(dòng)關(guān)系會(huì)對(duì)用人單位產(chǎn)生較大的成本，正是出于平衡雙方的考慮，才設(shè)置了預(yù)告期。雖然立法為形成權(quán)附加了期限，但該期限是必然會(huì)到來的，仍產(chǎn)生了確定的法律效果，避免了不確定的法律狀態(tài)。

除斥期間的設(shè)置是為了防止平等雙方享有形成權(quán)的一方長時(shí)間擁有單方變更的優(yōu)勢地位，避免法律關(guān)系的不穩(wěn)定。而在勞動(dòng)關(guān)系中，由于勞動(dòng)者對(duì)用人單位的人身依附性，在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，立法為勞動(dòng)者配置無除斥期間的形成權(quán)，正是對(duì)這一弱勢地位的補(bǔ)強(qiáng)。

雖然《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》側(cè)重保護(hù)勞動(dòng)者，但是并不是完全一邊倒的保護(hù)勞動(dòng)者，不能為了保護(hù)勞動(dòng)者而過分加重用人單位的義務(wù)。具備完全行為能力的勞動(dòng)者應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，正是形成權(quán)不能反悔，才讓勞動(dòng)者在解除勞動(dòng)合同時(shí)深思熟慮，這樣才能更好的實(shí)現(xiàn)對(duì)穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的追求。

雖然有許多研究者在文章中提出了附期限的形成權(quán)的概念，但是本文認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)過多設(shè)置新的概念。只要能夠單方變更法律關(guān)系就是形成權(quán)，是否設(shè)置除斥期間是立法者根據(jù)具體情況設(shè)置調(diào)整的，而并不是必須的。從目前立法的設(shè)置來看，對(duì)預(yù)告解除權(quán)完全可以通過形成權(quán)說解釋清楚，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系雙方利益也較好的實(shí)現(xiàn)了平衡。

4 預(yù)告解除權(quán)的理論推演

為了更好的檢驗(yàn)前述結(jié)論，現(xiàn)依前述結(jié)論在設(shè)置情景下進(jìn)行理論推演，以進(jìn)一步檢驗(yàn)該觀點(diǎn)的可行性。

由于預(yù)告解除權(quán)是形成權(quán)，勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)關(guān)系的意思表示書面送達(dá)其上司或用人單位人事部門時(shí)，30日后雙方勞動(dòng)關(guān)系解除，無需用人單位同意。勞動(dòng)者不能撤回或撤銷，因?yàn)樽运瓦_(dá)之日，勞動(dòng)合同解除的法律效果即確定發(fā)生。預(yù)告期期間的勞動(dòng)關(guān)系仍然存在，勞動(dòng)者仍應(yīng)依照單位要求完成工作，單位仍應(yīng)按勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬，由于該期間是法定期間，除非用人單位做出明確的放棄表示或雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不得無故曠工，此階段用人單位仍可依據(jù)單位規(guī)章行使即時(shí)解除權(quán)，用人單位在預(yù)告期期間有過錯(cuò)的勞動(dòng)者亦可行使即時(shí)解除權(quán)。如果單位不同意辭職或未作任何意思表示，則預(yù)告期滿勞動(dòng)關(guān)系自動(dòng)解除。如果單位同意辭職，且雙方就勞動(dòng)關(guān)系解除所涉事項(xiàng)達(dá)成一致，即實(shí)際轉(zhuǎn)入《勞動(dòng)合同法》第三十六條協(xié)商解除勞動(dòng)合同，此時(shí)雙方可以不再受預(yù)告期的限制。

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