張軍 蘇會靜

在集成電路布圖設計的侵權訴訟中，判斷布圖設計是否具有獨創(chuàng)性往往成為雙方爭辯的焦點。

我國2001年頒布的《集成電路布圖設計保護條例》[1]（以下簡稱為《條例》）第四條規(guī)定：“受保護的布圖設計應當具有獨創(chuàng)性，即該布圖設計是創(chuàng)作者自己的智力勞動成果，并且在其創(chuàng)作時該布圖設計在布圖設計創(chuàng)作者和集成電路制造者中不是公認的常規(guī)設計”。《美國半導體芯片保護法》從相反的角度對獨創(chuàng)性進行了定義：“本法律不保護如下掩膜作品：（1）不是獨創(chuàng)的;（2）包含的設計是常用的、平凡的，或為半導體工業(yè)中熟悉的設計，或該類設計的變形在與其他組合后，從整體上看并不具有獨創(chuàng)性”?？梢?，國內外對集成電路布圖設計獨創(chuàng)性的立法思想是一致的。也就是說，集成電路布圖設計專有權保護的是布圖設計中的獨創(chuàng)性部分，而非其它。

本文對集成電路布圖設計的獨創(chuàng)性進行闡述，并就獨創(chuàng)性的司法鑒定在實踐中遇到的一些問題展開探討，以期拋磚引玉。

集成電路布圖設計獨創(chuàng)性的內涵

布圖設計的獨創(chuàng)性是集成電路受該法律保護的核心要件。從我國《條例》第四條的表述可以看出，現(xiàn)有法律條文對獨創(chuàng)性的定義包含了兩個方面的內涵，即獨立創(chuàng)作性和創(chuàng)造性。

關于獨立創(chuàng)作性。《條例》第四條的“集成電路布圖設計是創(chuàng)作者自己的智力勞動成果”表述表明，對集成電路布圖設計最起碼的保護條件是，必須是由創(chuàng)作者基于自己獨立思考而設計完成的，而不應該是對他人的智力勞動成果的抄襲。這也說明，集成電路布圖設計專有權的保護目的是鼓勵表達方式的多樣性和技術的先進性，而簡單抄襲是與多樣化和先進性完全相悖的行為[2]。同時，與專利法中的新穎性要求不同，集成電路布圖設計并不要求是首創(chuàng)的。在權利人設計成功后，第二創(chuàng)作者經(jīng)過智力勞動完全獨立設計完成了相近甚至相同的布圖設計，那么這樣的作品也同樣會受集成電路布圖設計專有權的保護。也就是說，集成電路布圖設計專有權并不具有排他性，是鼓勵設計者利用自己的智力勞動進行技術創(chuàng)新的，這也是本法律條文的精髓所在。

關于創(chuàng)造性?！稐l例》第四條對獨創(chuàng)性的定義為：“受保護的布圖設計應當具有獨創(chuàng)性，即該布圖設計是創(chuàng)作者自己的智力勞動成果，并且在其創(chuàng)作時該布圖設計在布圖設計創(chuàng)作者和集成電路制造者中不是公認的常規(guī)設計”。創(chuàng)造性包括兩個方面的內涵：“智力勞動”和“不是公認的常規(guī)設計”。“智力勞動”意味著不是簡單的重復，而是需要有性能的優(yōu)化或者功能的改進?！安皇枪J的常規(guī)設計”要求布圖設計必須有別于已經(jīng)被行業(yè)內技術人員所熟知的現(xiàn)有技術，而是相比較于常規(guī)設計有進步性可言。通過對布圖設計的直接復制和合法的反向工程進行對比，可以發(fā)現(xiàn)，直接復制是對原芯片集成電路布圖設計進行簡單的復制和修改，在技術上沒有創(chuàng)新改進;合法的反向工程則需要重新設計，需要付出重要的勞動和資金投入，并且在技術上有所創(chuàng)新，與被反向工程的布圖設計有實質性的不同?？梢姡杀Ｗo的是布圖設計中的獨創(chuàng)性部分，而非其它。

“獨立創(chuàng)作性”和“不是公認的常規(guī)設計”的界定

關于“獨立創(chuàng)作性”和“不是公認的常規(guī)設計”的界定，國內外學者和立法者進行了較深入的研究和探討。有如下四個標準可供參考：

第一個是“書面痕跡”標準。書面痕跡標準是指在集成電路布圖設計反向工程中對原設計進行分析和研究，投入了智力勞動以及很高的時間、物質成本，并通過反向工程設計出了新的作品。書面痕跡包括兩個方面的內容：一是對第一布圖設計的分析和評估;二是對第二布圖設計的創(chuàng)作。在某些國家的立法、研究理論中，書面痕跡標準也被稱為“努力與投資”標準[5，7]。

第二個是“實質性相同”標準。“實質性相同”標準在著名的BrooktreeCrop案中被采用并確立。雖然被告AMD公司提供的相關記錄確實能夠證明被告對原告的現(xiàn)有設計進行了耗時巨大的反向工程研究，但是反向工程未能準確分析出原告的設計中帶有10個晶體管的SRAM。最后，被告從原告的競爭對手公司一名員工處得知這一設計，而改為簡單復制生產(chǎn)該公司產(chǎn)品并投入商業(yè)使用。也就是說，被告因設計失敗，最終以復制侵權獲得Brooktree公司的布圖設計。該案法官認為：只有當被告在進行反向工程研究的過程中確實投入了大量的物力、人力、時間成本進行改進和創(chuàng)新，并且其通過反向工程創(chuàng)造的作品不與先前設計實質性相同的情況下，才能認定被告并未對原告實施侵權行為[5，10]。

第三個是“性能優(yōu)化”標準。性能優(yōu)化標準（The Value-Add Test）由美國學者Leo J.Raskind提出8，他認為只有在被告能夠證明其通過分析、研究現(xiàn)有布圖設計而創(chuàng)造的新的布圖設計的性能優(yōu)于現(xiàn)有設計，如減少用于芯片生產(chǎn)的集成電路布圖設計總量、使封裝件簡便化、提升集成度等，被告的新設計才能進行反向工程抗辯，以證明其設計不是侵權行為[5，8]。

第四個是“功能進步”標準?！肮δ苓M步”標準（The Functional Superiority Test）由Hrayr A.Sayadian提出9。根據(jù)這個標準，設計者必須證明自己對已有的布圖設計進行的改進顯著提升了相關功能。衡量此技術標準需考慮產(chǎn)品的體積、運作效率、穩(wěn)定度以及組裝的復雜程度等。功能進步標準是布圖設計獨創(chuàng)性所要求的創(chuàng)作高度的最高水平[5]，對反向工程實施者過于嚴苛，已經(jīng)近乎達到專利授權的標準。

上述界定標準各有利弊，不能涵蓋“不是公認的常規(guī)設計”的全部范疇。目前，在國際上，關于“不是公認的常規(guī)設計”還沒有具有參考價值的通用標準。

《條例》第四條規(guī)定：“受保護的由常規(guī)設計組成的布圖設計，其組合作為整體應當符合前款規(guī)定的條件”。也就是說，設計者可以對行業(yè)內公認的常規(guī)設計元件進行設計重組，只要組合后的整體可以產(chǎn)生有益的技術改進，也將受到布圖設計專有權的保護。泉芯電子技術有限公司與南京微盟電子有限公司侵害集成電路布圖設計專有權糾紛一案，便是涉及布圖設計“整體性”這一技術要求的很好例證。一審中原告微盟公司起訴被告泉芯公司的QX6206芯片與微盟公司的ME6206芯片布圖設計相同，二者屬相同產(chǎn)品。微盟公司主張涉案ME6206芯片的布圖設計是采用常規(guī)設計并通過不同的組合方式，達到一定的優(yōu)化功能，即“ME6206是具有過流和短路保護的CMOS降壓型電壓穩(wěn)壓器”。而泉芯公司未對涉案ME6206芯片的布圖設計獨創(chuàng)性提出抗辯。一審法院認定涉案ME6206芯片的布圖設計具有獨創(chuàng)性。

集成電路布圖設計侵權的司法鑒定

根據(jù)以上論述可知，集成電路布圖設計保護的法律實質要件是獨創(chuàng)性。發(fā)生布圖設計侵權時，司法鑒定首先要做的就是確定該布圖設計獨創(chuàng)性區(qū)域，也即首先要確定本布圖設計中受法律保護的區(qū)域。其次，判斷該布圖設計的獨創(chuàng)性區(qū)域同疑似侵權芯片相對區(qū)域之間布圖的相似性，也稱為版圖相似度判定。相似度通常是一個具體的百分比數(shù)字，數(shù)字越大，相似性越高，侵權也就概率越大，反之亦然。版圖相似度的判定工作需要依靠反向工程等技術的手段完成，因此可委托專業(yè)的反向工程服務公司來實施。

集成電路布圖設計侵權案件的司法鑒定應該分為兩個步驟：一是布圖設計獨創(chuàng)性鑒定;二是布圖設計獨創(chuàng)性區(qū)域的相似度鑒定。

第一步是布圖設計獨創(chuàng)性鑒定。在集成電路布圖設計獨創(chuàng)性的司法實踐中，權利人首先陳述其所請求保護的權利內容，即該布圖設計的獨創(chuàng)性部分。根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，權利人用頒發(fā)的登記證書完成其舉證責任，之后對其具有獨創(chuàng)性的部分作出說明，此時權利人應有義務過濾其布圖設計中的常規(guī)設計，以明示其權利所在5。訴訟之前，權利人委托專業(yè)鑒定機構，就登記的布圖設計的獨創(chuàng)性部分進行鑒定，獨創(chuàng)性的鑒定一定要緊扣獨創(chuàng)性的實質內涵——獨立創(chuàng)作和創(chuàng)造性開展工作。該鑒定機構出具獨創(chuàng)性鑒定報告，并由法院對獨創(chuàng)性做出最終的裁定。

第二步是布圖設計獨創(chuàng)性區(qū)域的相似度鑒定。由于集成電路布圖設計的獨創(chuàng)性區(qū)域相似度判定涉及到制造工藝、芯片面積、各層圖元等多方面的因素，設計師通常會采用按照功能模塊進行布局的方法。一方面，布圖設計采用分層布圖方式，相似度判定需要考慮各版圖層差異，按層次細分符合設計習慣和通用規(guī)則;另一方面，布圖設計細分后的各部分存在重要性的差異，導致對布圖設計某個區(qū)域的相似度鑒定非常困難。

目前，業(yè)內對于集成電路版圖相似度判定尚沒有統(tǒng)一的量化標準。司法實踐中有一種有效可行的方法，即“版圖細分加權法”。該方法在考慮芯片工藝和相關領域后，根據(jù)版圖元素耦合度大小進行模塊劃分，再使用一種集成電路版圖相似度判定軟件HxComparator對各模塊進行相似度的比較，然后根據(jù)每個模塊的重要性給出模塊的權重，最后按照加權法計算出整體的相似度。

獨創(chuàng)性認定在司法實踐中的問題探討

《條例》第三十條明確規(guī)定，復制受保護的布圖設計的全部或者其中任何具有獨創(chuàng)性的部分的行為，都被認為是侵權行為，并應承擔相應的賠償責任。但是，受保護的獨創(chuàng)性布圖設計一旦被復制，應采取何種方式進行鑒定？復制了多少可被視為侵權？對于這些問題，世界各國的立法均未給出明確的答案，且司法實踐中也鮮有案例可供借鑒。這給司法工作者帶來了判斷和執(zhí)行上的困難，甚至導致布圖設計條例很難發(fā)揮應有的作用。

本文對布圖設計進行了深入研究，就以下幾個頗具爭議的問題展開討論，并提出一些解決問題的參考方法，以期能為司法實踐提供理論支持和實施幫助。

一是獨創(chuàng)性區(qū)域大小的確定。獨創(chuàng)性區(qū)域的范圍確定，對侵權的判定起著至關重要的作用。獨創(chuàng)性區(qū)域確定過大或過小都會直接影響相似度的大小，進而直接影響是否侵權的判定。但是對于獨創(chuàng)性區(qū)域大小如何界定，世界各國都沒有明確標準，甚至沒有意識到它對獨創(chuàng)性判定的影響。

本文認為，集成電路布圖設計的最小保護范圍，應該從電路的獨立功能性特征進行考量，也就是說不能形成獨立功能模塊的電路區(qū)域不能構成獨創(chuàng)性區(qū)域。例如，觸發(fā)器、計數(shù)器、放大器、振蕩器等模塊，因其具有完整的電路功能，可認定為獨創(chuàng)性區(qū)域;但是像晶體管、電容等不能構成獨立功能的電路，就不能構成獨創(chuàng)性區(qū)域。這種考慮既與集成電路布圖設計法律保護的本質吻合，同時也避免了布圖設計權的濫用。

二是獨創(chuàng)性主要體現(xiàn)在版圖上。在集成電路的設計過程中，存在一種可能性，單元器件的電路連接經(jīng)仿真測試后，各項性能參數(shù)均達到標準范圍，便可根據(jù)該電路開始設計版圖作品。由于不同的版圖設計者在設計思想和設計經(jīng)驗上存在差異，根據(jù)相同的電路設計思想設計出來的版圖布局也會不同，設計較差的版圖甚至會直接影響到產(chǎn)品的最終性能，如ESD中由于閂鎖效應、耦合效應等寄生問題而導致的介質擊穿或介質退化?！稐l例》第五條規(guī)定：“對布圖設計的保護，不延及思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等”。由此可見，布圖設計權所保護的內容是“思想的表達”，而非“思想”本身。在這里，電路設計是思想，布圖設計是對思想的表達。因此，布圖設計獨創(chuàng)性區(qū)域的創(chuàng)造性應更多的以版圖形式體現(xiàn)，而非單純的電路功能本身。

三是獨創(chuàng)點的數(shù)量與侵權程度的關系。目前，對于集成電路布圖設計獨創(chuàng)點數(shù)量與侵權程度司法判定二者之間的關系，業(yè)內尚沒有給予量化區(qū)分。涉案布圖設計經(jīng)專業(yè)機構鑒定后，只要確認其具有獨創(chuàng)性，無論發(fā)生了多少個獨創(chuàng)性區(qū)域的侵權行為，法院均給予同樣程度的侵權判決。眾所周知，在集成電路布圖設計的研制過程中，每一個獨創(chuàng)點均是設計者投入巨大的資金和智力勞動后的成果結晶。如果對于包含不同獨創(chuàng)點數(shù)量的侵權案件，法院均給予同等程度的司法判定，對于開發(fā)者而言，將會存在不公平嫌疑。因此，深入探討被侵權獨創(chuàng)點數(shù)量的多少與侵權程度的關系，對維護法律公平和完善執(zhí)法效果具有一定的意義。

四是“改進”一定是改變原來的獨創(chuàng)性。布圖設計獨創(chuàng)性具有鼓勵創(chuàng)造、不排除接觸的原則，即第二創(chuàng)作者可以在反向分析和研究權利人的作品之后，根據(jù)自己的設計思想，對原作品進行改進，創(chuàng)造出新的設計作品。該新的作品可能是增加了一定的獨創(chuàng)性，也可能是對原有設計的獨創(chuàng)性進行了實質性的改進。在專利權的侵權判定中，包含了原有的設計、并在此基礎上增加了自己的設計應屬于侵權行為;而對原有設計的獨創(chuàng)性進行了實質性的改進則不屬于侵權。例如，權利人有A+B+C三個獨創(chuàng)性的技術特征，第二創(chuàng)作者的改進產(chǎn)品有A+B+C+D四個獨創(chuàng)性的技術特征，那么在司法認定中，應屬于侵權行為。因此，“改進”一定是改變原來的獨創(chuàng)性，而非在原來獨創(chuàng)性的基礎上增加一些獨創(chuàng)點。

五是非常規(guī)設計的判定依據(jù)。對于《條例》第四條“不是公認的常規(guī)設計”，國內外相關法律條文中尚且沒有統(tǒng)一的判定標準。法官、律師往往需要借助專業(yè)機構和業(yè)內專家對獨創(chuàng)性進行鑒定和判斷。而業(yè)內專家對非常規(guī)性的判定標準不一致，加之集成電路布圖設計專業(yè)性強，可以借鑒的判例非常少，導致法律工作者對此倍感困惑。

國內外學者和立法者曾提出一些判定標準，如前文提及的書面痕跡標準、實質性相同標準、性能優(yōu)化標準和功能進步標準，但這些標準各有利弊，或過于簡單，或過于嚴苛、高出布圖設計專有權的保護范圍。關于“不是公認的常規(guī)設計”的判定標準，目前行業(yè)內通用的標準是請本領域專業(yè)技術人員做出判斷。但是，由于技術人員存在個體差異，對常規(guī)設計的衡量標準也高低不等。

本文提出兩種具有可行性的實施方案：一是查閱以前的資料和文獻;二是查詢申請日之前的芯片，將布圖設計進行比對，以確定該布圖設計是否在本領域內有過廣泛應用。如果該布圖設計與先前芯片的布圖設計相似，則需要進行前文所述的獨創(chuàng)性鑒定，以確定該布圖設計是否屬于常規(guī)設計。

結語

在集成電路領域，侵權現(xiàn)象的發(fā)生對權利人和侵權人雙方都造成了極大的困擾。在集成電路布圖設計的司法實踐中，只有具有獨創(chuàng)性的布圖設計才能受法律保護，而常規(guī)設計的部分得不到法律的保護。也即，布圖設計的獨創(chuàng)性是集成電路受法律保護的實質核心要件。本文對集成電路布圖設計獨創(chuàng)性的內涵和布圖設計侵權的司法鑒定程序進行了闡述和分析，并就司法實踐中頗具爭議的問題展開了討論，以期能起到拋磚引玉的作用。

（北京芯愿景軟件技術有限公司李銳對本文亦有貢獻）

參考文獻

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