劉國暢　李曉枚　劉若琦

本文內(nèi)容均來自由上海交通大學(xué)主辦的“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法交大論壇”暨“數(shù)字治理的法律與政策國際會議”上的嘉賓發(fā)言，以上作者僅為內(nèi)容整理編輯作者

2010年，甲骨文股份有限公司Oracle（下稱“甲骨文公司”）以谷歌公司的安卓系統(tǒng)（Android）侵犯其計算機(jī)軟件著作權(quán)為由將其訴至美國法院，自此，一場長達(dá)八年的訴訟之旅正式拉開序幕。最近一次的宣判為2018年3月美國聯(lián)邦巡回上訴法院的裁決，該法院認(rèn)為谷歌公司侵犯了甲骨文公司的版權(quán)。2018年8月，針對谷歌公司重新審判的申請，美國聯(lián)邦上訴法院作出拒絕重新審理此案的裁定。在本次“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法交大論壇”之“軟件著作權(quán)及平臺責(zé)任問題”分論壇上，來自美國聯(lián)邦巡回上訴法院的法官Kathleen M. OMalley圍繞甲骨文訴谷歌案和大家分享了她的見解。

案件簡介

2010年8月，甲骨文公司起訴谷歌公司安卓系統(tǒng)侵權(quán)，要求其賠償26億美元。2011年9月，雙方CEO第一次庭外和解失敗。2012年3月，甲骨文公司拒絕了谷歌公司提出的280萬美元的賠償方案。2012年5月，加州北區(qū)法院裁定安卓系統(tǒng)沒有侵犯專利，Java API不存在版權(quán)，谷歌公司贏得短暫勝利。2012年10月，甲骨文公司上訴至聯(lián)邦巡回上訴法院。2014年4月，聯(lián)邦巡回上訴法院判定API受版權(quán)保護(hù)，谷歌公司須賠償侵權(quán)。2014年10月，谷歌公司不服判決上訴至美國最高法院，但遭到駁回。2016年4月，雙方庭外和解會議再次失敗。2016年5月，舊金山聯(lián)邦法院對該案進(jìn)行復(fù)審。2016年5月，舊金山聯(lián)邦法庭陪審團(tuán)認(rèn)定谷歌公司的行為是合理使用，甲骨文公司再次敗訴。2016年10月，甲骨文公司再次上訴至聯(lián)邦巡回上訴法院。2018年3月，聯(lián)邦巡回上訴法院再次裁定支持甲骨文公司，認(rèn)定谷歌公司侵權(quán)。

甲骨文訴谷歌案，很大程度上前瞻性地反映了“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)”與“向公眾公開技術(shù)以推動技術(shù)改進(jìn)”之間的對立關(guān)系。很多人認(rèn)為計算機(jī)代碼不應(yīng)當(dāng)受到版權(quán)保護(hù)，而應(yīng)向大眾開放使用權(quán)限，只有這樣計算機(jī)軟件領(lǐng)域才能在其他人已取得的成果基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展。美國《版權(quán)法》明文規(guī)定了計算機(jī)代碼受到版權(quán)保護(hù)，這體現(xiàn)了美國國會更重視保護(hù)版權(quán)的態(tài)度。此外，《伯爾尼公約》的各簽署方已達(dá)成一致意見，同意計算機(jī)代碼獲得版權(quán)保護(hù)，這與世界上幾乎所有國家的做法相一致。

著作權(quán)保護(hù)的客體

在甲骨文訴谷歌一案中，爭論的焦點在于谷歌公司是否可以不經(jīng)許可的使用Java標(biāo)準(zhǔn)平臺。谷歌公司的主張基于兩個理由：一是計算機(jī)代碼具有功能性作用，根本不屬于版權(quán)保護(hù)范圍，計算機(jī)代碼更多是一種數(shù)學(xué)運(yùn)算，是一種思想，而不是思想的表達(dá)；二是即使計算機(jī)代碼具有版權(quán)性，谷歌使用涉案的計算機(jī)代碼也屬于合理使用的范圍。地區(qū)法院同意了谷歌在這兩方面的理由，在二審后認(rèn)為谷歌對計算機(jī)代碼的使用是合理的，但是聯(lián)邦巡回上訴法院對這兩點表示異議。因此當(dāng)谷歌第一次上訴到巡回法院的時候，陪審團(tuán)并未同意谷歌的合理使用主張，而是認(rèn)定谷歌對涉案代碼的使用行為構(gòu)成侵權(quán)。

本案中，甲骨文公司的抗辯依據(jù)來自于美國《版權(quán)法》第102條a款的規(guī)定，只要是原創(chuàng)的作品，即使是最小程度的創(chuàng)造，也受版權(quán)保護(hù)。涉案應(yīng)用、程序包和聲明代碼均是被甲骨文公司收購了的太陽計算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“太陽公司”）的原創(chuàng)軟件，其毫無疑問地已經(jīng)滿足享有計算機(jī)軟件版權(quán)的最低要求。而且美國最高法院曾在判例中表達(dá)：思想本身不受版權(quán)保護(hù)，但是思想的表達(dá)受版權(quán)保護(hù)。對此，谷歌公司的第一個反駁理由是，其本意并不是要成為《版權(quán)法》第102條a款的例外情況，而是即使?jié)M足了第102條a款的要求，如果該作品具有功能性作用，則仍然不能受到版權(quán)保護(hù)。問題在于，美國《版權(quán)法》對計算機(jī)軟件的定義是“直接或間接用于計算機(jī)以獲得某種結(jié)果的一組說明或指令”。很顯然，當(dāng)美國國會認(rèn)為計算機(jī)代碼受版權(quán)保護(hù)從而允許將計算機(jī)代碼納入版權(quán)保護(hù)的范圍時，這樣的計算機(jī)代碼本身就具有功能性方面的作用，因此谷歌公司的抗辯似乎不能成立。

谷歌公司的第二個抗辯理由是，從邏輯性來看，如果認(rèn)同“任何具有功能性作用的作品不受版權(quán)保護(hù)”，則意味著也接受了國會的觀點，允許對計算機(jī)代碼進(jìn)行版權(quán)保護(hù)。但是這并不是聯(lián)邦巡回上訴法院同意的觀點。編寫代碼的方式多種多樣，谷歌公司本可以采用另一種不同的表達(dá)形式編寫代碼，以實現(xiàn)相同的預(yù)期功能，這樣就能將該表達(dá)從功能中分離出來。對這一問題，第九巡回法院法庭采取了“抽象-過濾-比較”檢驗法（AFC測試），即將涉嫌侵權(quán)的計算機(jī)程序分解為各組成部分，移除所有不受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，包括思想以及必然次要于思想的表達(dá)，最后將剩余的獨創(chuàng)性表達(dá)與涉嫌侵權(quán)的作品進(jìn)行比較。然而，地區(qū)法院并沒有做這樣的比較測試，只是聽取了一方針對合理使用的抗辯，從而認(rèn)定Java API不受版權(quán)保護(hù)。聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為這是錯誤的，一旦采取了AFC測試，很容易得出涉案材料受版權(quán)保護(hù)的結(jié)論。

現(xiàn)在關(guān)于這個案件仍然存在眾多爭論，其中99%的爭論關(guān)乎政策而非聯(lián)邦的法律。在美國聯(lián)邦巡回上訴法院做出的最新的判決中，也體現(xiàn)了法官對于國會政策的考量。最后該判決認(rèn)定，Java API程序包中的結(jié)構(gòu)、順序和組織以及聲明代碼是受版權(quán)保護(hù)的。與此同時法官也承認(rèn)，程序代碼中有幾行是不受版權(quán)保護(hù)的，因為其編寫完全不需要使用Java語言。

地區(qū)法院提出的一個觀點也可以支持上述判決結(jié)論。地區(qū)法院稱，谷歌公司十分關(guān)注編程語言之間的互操作性（interoperability），按照谷歌公司的說法，為了能夠與Java語言兼容以創(chuàng)造安卓程序，他們不得不使用這一種編程語言。問題在于，谷歌從未想過獲得這兩種程序之間的互操作性。Java系統(tǒng)在創(chuàng)造之初主要是為了實現(xiàn)隨時隨地的寫入和讀取。換句話說，他們希望創(chuàng)造一個所有人都可以使用的系統(tǒng)語言，只要他們同意，任何新程序都可以與Java具有互操作性，最后與所有系統(tǒng)之間都具有互操作性。與之相反的是，谷歌做同樣的考慮，他們采用了Java的標(biāo)準(zhǔn)，但最終結(jié)果是安卓系統(tǒng)與其他系統(tǒng)之間不具有互操作性。

關(guān)于合理使用及其審查標(biāo)準(zhǔn)

甲骨文訴谷歌案中有一個重要的關(guān)注點，即谷歌公司的行為是否構(gòu)成合理使用。法官在審判中也指引陪審團(tuán)，要求陪審團(tuán)應(yīng)當(dāng)對谷歌公司是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行判斷，陪審團(tuán)隨后裁定谷歌公司構(gòu)成合理使用。這一結(jié)論引發(fā)了很多爭議，即法官的司法指示或裁決是否應(yīng)當(dāng)維持雙方的利益平衡，但是地區(qū)法院的法官拒絕推翻關(guān)于合理使用的判決。直到甲骨文公司在上訴中聲稱地區(qū)法院應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其關(guān)于法律問題判決的動議，因為從法律問題角度看，復(fù)制行為并不具有合理性。認(rèn)定合理使用應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括：使用的目的和性質(zhì)；使用行為的本質(zhì)是商業(yè)性的還是出于非盈利的教育目的；版權(quán)保護(hù)的實質(zhì)，即與受版權(quán)保護(hù)作品相關(guān)的部分的數(shù)量和實質(zhì)性；使用行為對受版權(quán)保護(hù)作品的潛在市場或價值的影響等。法官應(yīng)在綜合衡量上述因素的基礎(chǔ)上實現(xiàn)利益平衡。按照美國法律規(guī)定，陪審團(tuán)的裁決是針對事實問題的結(jié)論，無論陪審團(tuán)裁決結(jié)果對哪一方有利，法官最后都會依據(jù)法律得出結(jié)論，即不構(gòu)成合理使用。

另一個問題是審查標(biāo)準(zhǔn)。在上訴法院作出判決的幾周前，最高法院首次解釋了如何分析混合使用的問題，最高法院解釋的原文是“簡言之，混合問題的審查標(biāo)準(zhǔn)取決于法院是否主要進(jìn)行法律或事實性調(diào)查”。審查標(biāo)準(zhǔn)有三個方面：一是地區(qū)法院是否對合理使用判斷采用了正確的法律標(biāo)準(zhǔn)；二是與所有相關(guān)歷史事實（Historical Facts）有關(guān)的調(diào)查結(jié)果是否正確，是否遵從了對基本歷史事實的審查結(jié)果，即必須假設(shè)這些事實是正確的，除非可以確定一個理性的普通人不能根據(jù)所提供的證據(jù)得出這樣的結(jié)論；三是爭議使用是否構(gòu)成合理使用。最新公布的聯(lián)邦第九巡回法院的判例澄清：“在這種情況下，陪審團(tuán)的作用僅限于確定有爭議的歷史事實，而不是從這些事實中得出的推論或結(jié)論，陪審團(tuán)甚至無權(quán)推斷或遵從事實?！?/p>

因此我們可以得出結(jié)論：判決依據(jù)的事實僅限于這些歷史事實。本案的問題在于，法官將全部問題拋給了陪審團(tuán)，沒有詢問哪些是歷史事實，而是直接要求陪審團(tuán)判斷是否構(gòu)成合理使用。第一輪庭審中，各方聲稱所有可能的歷史事實都存在爭議，甚至連計算機(jī)代碼的使用與安卓系統(tǒng)在Java中所起的功能是否相同也有爭議。但是在第二輪庭審中，谷歌放棄了很多論據(jù)并作出讓步，認(rèn)可了受版權(quán)保護(hù)的作品的歷史事實（包括代碼的內(nèi)容）、認(rèn)可其復(fù)制的受版權(quán)保護(hù)的作品的數(shù)量（11500行代碼和37個單獨的API程序包）、認(rèn)可存在編寫API程序包的其他方法（實際上谷歌已經(jīng)從一開始就編寫了很多，因此他們知道如何去編寫），以及復(fù)制的材料用于與原始工作中相同的目的。目前待解決的爭議事實是，這種用途是否具有商業(yè)性質(zhì)，谷歌公司是否構(gòu)成惡意復(fù)制，受版權(quán)保護(hù)的作品是否在某些功能性方面不值得保護(hù)，以及谷歌公司是否損害了受版權(quán)保護(hù)的作品的實際或潛在的市場。

終裁依據(jù)與結(jié)論

谷歌公司辯稱其使用不具有商業(yè)性質(zhì)，因為其實際上是免費(fèi)將安卓系統(tǒng)許可給所有APP開發(fā)者。問題是谷歌依靠在這些APP上投放的廣告獲得了高額經(jīng)濟(jì)收益，這些收益雖然是間接的，但并不能改變其商業(yè)性本質(zhì)。

此外，谷歌公司的行為本質(zhì)上不具有轉(zhuǎn)換性，因為這些代碼僅在安卓系統(tǒng)中使用，只是在原有代碼基礎(chǔ)上增加的一些代碼。上訴法院認(rèn)為安卓系統(tǒng)不具有轉(zhuǎn)換性，因為它作為表達(dá)經(jīng)常被重復(fù)使用而沒有任何改變。實際上每次使用受版權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，雖然使用的介質(zhì)不同，但是讀者仍然看的是同一本書，聽的是同一首歌，使用的是同一個電腦系統(tǒng)。同理，當(dāng)涉及智能手機(jī)時，也不能改變它始終使用同一種表達(dá)的事實。甲骨文公司的論據(jù)是太陽公司只在筆記本電腦上使用了Java，而智能手機(jī)則是另外一個完全不同的使用環(huán)境。上訴法院認(rèn)為二者使用的環(huán)境并非不同，因為太陽公司已經(jīng)與谷歌公司就系統(tǒng)在智能手機(jī)上使用的事宜進(jìn)行了協(xié)商。

合理使用的另一個要素是使用部分的實質(zhì)。即使原創(chuàng)部分多于抄襲部分，也不能認(rèn)定與抄襲完全沒有關(guān)系。比如我們?nèi)绻u了狄更斯小說中一些經(jīng)典語句和表達(dá)，像“這是一個最好的時代，這是一個最壞的時代”，那么即使我們在抄襲此句后使用了大量原創(chuàng)性表達(dá)，但前述行為構(gòu)成抄襲。即使谷歌寫了很多Java代碼行，也并不意味著谷歌公司可以不受懲罰，因為這與是否實際使用沒有關(guān)系。

關(guān)于市場損失，上訴法院認(rèn)為其不僅包括某段時間內(nèi)的實際市場，還包括潛在市場。法律保護(hù)作品衍生品的使用，權(quán)利人有權(quán)決定何時何地使用自己受版權(quán)保護(hù)的作品。上訴法院最終發(fā)現(xiàn)在事實問題方面有兩個合理使用的不利要素和一個合理使用的有利要素，即本案涉及的計算機(jī)代碼不具有被保護(hù)的價值。更重要的是，上訴法院不希望僅依據(jù)這一要素作出裁判。

最高法院準(zhǔn)許了谷歌公司請求延期準(zhǔn)備提審的動議，但是巡回法院仍然否決了谷歌請求重新舉行聽證的動議。該案涉及的若干問題值得進(jìn)一步討論，比如什么是法律問題、什么是事實問題、什么是合理使用等等。假定最高法院不考慮這些問題，那么就會單純回到對賠償金額的分析，而最終賠償額可能如新聞報道中所說的高達(dá)幾十億美元，因為案件持續(xù)時間較長，安卓軟件的侵權(quán)行為持續(xù)的時間也很長。美國科技企業(yè)對該案的發(fā)展十分關(guān)注，大家都提出了很多思考和意見，但科技界并未對此達(dá)成一致意見。比如蘋果和微軟都需要研發(fā)自己的程序和平臺，它們都不愿看到谷歌捷足先登，所以本案中大部分技術(shù)公司都支持甲骨文公司，這在美國的司法歷史上并不常見。本案最后會走向何方，還需等待最高法院提審后才會見分曉。