王利明

內容提要:我國民法典人格權編草案對人格權訴前禁令制度作出規(guī)定，意義重大。人格權訴前禁令彰顯了人格權法獨特的損害預防功能，其適用并不以行為人構成侵權為要件，具有獨特的適用條件，在適用范圍、法律效力等方面具有獨特性。人格權訴前禁令不能為停止侵害的責任形式所涵蓋，在人格權編中明確規(guī)定該制度，必將進一步強化對人格權的保護，有效防范侵害人格權行為的發(fā)生，充分彰顯人格權的價值和功能。

一、引 言

《民法典各分編草案》(一審稿)第780條在總結司法實踐經驗的基礎上，對侵害人格權的訴前禁令(preliminary injunction)制度作出了規(guī)定。侵害人格權的訴前禁令制度(以下簡稱“訴前禁令”)對于及時制止侵害人格權的行為、有效預防侵害人格權損害后果的發(fā)生具有重要意義。我國《民法典各分編草案》對訴前禁令作出規(guī)定，既是我國民事司法實踐經驗的總結，也是民事立法的重大創(chuàng)新，勢必會對人格權的救濟手段產生重大影響。然而，在民法典人格權編的制定過程中，對于是否需要在該編中規(guī)定訴前禁令，仍存在爭議。有鑒于此，筆者擬對人格權編規(guī)定訴前禁令的必要性及其基本制度談一點看法。

二、人格權訴前禁令彰顯了人格權法獨特的損害預防功能

訴前禁令是近幾十年來在民法尤其是知識產權法領域日益受到重視的一項制度。[注]See Tilman Vossius,Current Trends in Interlocutory Injunction Proceedings Relating to Patent Cases in Europe,2 Int’l Intell.Prop.L.& Pol’y,20-21(1998).所謂訴前禁令，是指當侵害他人權益的行為已經發(fā)生或即將發(fā)生時，如果不及時制止，將導致?lián)p害后果迅速擴大或難以彌補，在此情形下，受害人有權依法請求法院頒發(fā)禁止令，責令行為人停止相關侵權行為。訴前禁令的主要功能在于及時制止不法行為，防止損害的發(fā)生或者持續(xù)擴大，從而對權利人提供及時的救濟。民法典所規(guī)定的訴前禁令與程序法上的訴前禁令雖有密切聯(lián)系，但也存在明顯區(qū)別。程序法上的訴前禁令是指在原告提起訴訟前，為防止訴訟遲誤可能對權利人造成不可彌補的損害或者證據被銷毀的危險，法院依照一方當事人請求，采取及時有效的臨時性措施，責令侵權人停止有關侵權行為的一種行為保全措施。[注]參見李義鳳：《論環(huán)境公益訴訟中的訴前禁令》，載《河南社會科學》2013年第6期。而實體法上的訴前禁令則是由實體法所規(guī)定的防范實體侵權的救濟手段。從比較法上來看，許多國家認可了訴前禁令制度，主要應用于知識產權等領域，但現(xiàn)在其應用領域有逐漸擴大的趨勢，在人格權侵權中受到了越來越多的重視。[注]E Guldix，A Wylleman，De positie en de handhaving van persoonlijkheidsrechten in het BeIgisch privaatrecht，(1999)36 TPR 1589 at 1645 ff.

英美法中，“訴前禁令”被稱為“臨時性禁令”，它是由英國歷史上的衡平法院發(fā)展而來的、由法院自由裁量給予當事人的一種救濟方式，目的在于彌補普通法法院給予法律救濟的不足、預防侵權行為的發(fā)生和制止侵權行為的繼續(xù)。有學者認為，訴前禁令始于1975年以丹尼勛爵為院長的英國上訴法院所發(fā)布的瑪麗瓦禁令(Mareva Injunction)，[注]參見江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2018年版，第257頁。此種禁令主要適用于情況緊急的狀態(tài)，目的在于及時制止損害后果的發(fā)生和擴大。[注]參見前引〔2〕,李義鳳文。該制度也經常適用于對名譽等權利的保護，例如，為了制止誹謗性的言辭進一步傳播，造成不可彌補的后果，受害人有權申請“臨時的禁令”(interim injunctions)，以制止損害的擴大。[注]See David Price,Korieh Duodu,Defamation,Law ,Procedure and Practice,Sweet & Maxwell,2004,p.231.法院經過審查可以向侵權行為人本人發(fā)布停止侵權的禁令，一旦禁令到達侵權行為人本人，便對其發(fā)生法律效力。在美國法中，訴前禁令針對的是那些情況緊急的情形，當事人申請禁令應當提供足夠的證據，證明如果不采取訴前禁令方式，其合法權益將會遭受無法彌補的損失。[注]See Peter S.Menell,Patent Case Management Judicial Guide,Third Edition,Volume I,Pretrial Case Management,Clause 8 Publishing,2016,pp.2-3.對此，法院應當及時進行審查，而且由于侵害行為往往具有緊迫性，法院通常只是對申請人的請求進行形式審查。[注]參見和育東：《試析專利侵權訴前禁令制度存在的問題》，載《法學雜志》2009年第3期。

大陸法系中與英美法的禁令制度比較類似的是訴前保全制度。在德國，近年來，訴前保全程序的適用范圍有不斷擴大的趨勢，其主要適用于如下領域：(1)人格權侵權。例如，名譽權或其他人格權有受不法侵害的危險，或有繼續(xù)受侵害的危險，受害人可申請訴前保全，制止行為人在一定期限內為一定行為。德國法經常采用禁止令保護人格權。[注]BGHZ 138,311,318.(2)公司法領域。例如，某種行為侵害公司的經營權，也有可能適用訴前保全制度。(3)競爭關系領域。例如，《德國不正當競爭法》(UWG)規(guī)定了妨害競爭的假處分、競業(yè)禁止假處分以及不正當競爭禁止假處分等。[注]參見前引〔4〕,江偉、肖建國主編書，第252-253頁。假處分是相對假扣押而言的，主要針對非金錢債務，即用于保全金錢債權以外特定給付請求權的假處分，其實質是防止債務人對系爭標的物實施處分、隱匿等危及債權實現(xiàn)的行為。[注]參見前引〔4〕,江偉、肖建國主編書，第251-252頁。(4)知識產權法領域。例如，針對侵害知識產權的行為，法院在最終判決作出之前，可以作出預先裁決，責令行為人停止出版、禁止發(fā)行流通，或責令將出版物全部或部分予以查禁。[注]參見〔奧〕赫爾穆特·考茨歐、亞歷山大·瓦齊萊克：《針對大眾媒體侵害人格權的保護：各種制度與實踐》，匡敦校、余佳楠、張蕓、劉亞男譯，中國法制出版社2013年版，第170頁。此種保全措施對于避免侵權行為所造成的持續(xù)損害具有重要意義。[注]參見前引〔2〕，李義鳳文。《法國民事訴訟法》也規(guī)定了臨時裁定制度，允許法官根據一方當事人的請求，在緊急情況下發(fā)布命令制止侵權行為的繼續(xù)。[注]參見沈達明編著：《衡平法初論》，對外經濟貿易大學出版社1997年版，第290-291頁。也有一些大陸法國家借鑒了英美法的做法，采取了禁令的方式。例如，日本借鑒美國的經驗，當某人的精神權利將要被侵犯或正在被侵犯時，賦予其向法院要求禁令救濟的權利，[注]See Supreme Court,11 June 1986,Hanrei-Times No.605,p.42(Hoppou Journal Case).以避免將要發(fā)生的侵害或減輕正在發(fā)生的侵害。在日本債法修改中，許多學者就建議規(guī)定人格權請求權中的禁令制度，以預防和制止侵權的發(fā)生和擴大。[注]參見《民法改正案》，載《法律時報》2009年增刊。但該建議尚未被采納。歐洲人權法院也采用此種方式為受害人提供救濟。例如，在Editions Plon v.France一案中，原告認為，被告出版相關書籍違反了醫(yī)療保密義務，將侵害法國前總統(tǒng)密特朗的隱私，因此提出頒發(fā)禁止令的申請，歐洲人權法院頒發(fā)了禁止出版令，以防止損害的擴大。[注]See Editions Plon v.France.Application No.58148/00.

在我國《民事訴訟法》修改之前，我國知識產權法中就已經規(guī)定了訴前責令停止侵權行為制度，[注]參見《著作權法》第50條、《專利法》第66條和《商標法》第65條。即在知識產權權利人有證據證明他人正在或者即將實施侵權行為，如果不制止將使其合法權益遭受難以彌補的損害時，可以在起訴前向法院申請責令停止有關行為。2017年修改的《民事訴訟法》第100條第1款規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施?！边@就從程序法的角度確立了訴前禁令(訴前行為保全)制度。訴訟法所規(guī)定的訴前禁令制度在性質上是一種訴前行為保全，其請求權基礎來自于實體法(如知識產權法)的規(guī)定，只不過依據程序選擇權原理，《民事訴訟法》規(guī)定的訴前行為保全制度對實體法禁令制度的適用雖然有一定的借鑒意義，但其無法代替后者。因為一方面，在當事人人格權遭受侵害或有可能遭受侵害的緊急情況下，受害人在請求法院頒發(fā)訴前禁令時，只能以實體法為依據，而不能以程序法為依據。法院在判斷是否具備頒發(fā)訴前禁令的條件時，尤其是申請人是否存在勝訴的可能性時，也應當以實體法為依據。另一方面，《民事訴訟法》所規(guī)定的訴前禁令制度在性質上是一項程序性規(guī)范，而人格權法所規(guī)定的訴前禁令制度是人格權效力的體現(xiàn)，這也進一步明確了程序法上訴前禁令的請求權基礎。訴前禁令不僅具有救濟的功能，而且具有預防侵權行為發(fā)生的功能。尤其是在《民事訴訟法》中，訴前禁令措施被稱為行為保全，[注]參見趙鋼、占善剛、劉學在：《民事訴訟法》,武漢大學出版社2008年版，第8頁。但與財產保全不同，人格權法中的訴前禁令是人格權效力的體現(xiàn)，其主要功能并不在于保全財產以保障將來判決的有效執(zhí)行，而在于制止不法侵害行為的發(fā)生或者擴大。因此，不宜以《民事訴訟法》中的訴前禁令制度替代人格權法中的訴前禁令制度。

在我國司法實踐中，有的法院已經在侵害人格權的糾紛中采用了訴前禁令的方式。例如，在“楊季康(筆名楊絳)訴中貿圣佳國際拍賣有限公司(以下簡稱中貿圣佳公司)、李國強侵害著作權及隱私權糾紛案”(以下簡稱“錢鐘書書信案”)中，中貿圣佳公司于2013年5月發(fā)布公告稱，其將于2013年6月21日公開拍賣相關私人信件，并在拍賣前舉行研討會和預展活動。此后，楊季康提出訴前申請，請求法院發(fā)布禁令，北京市第二中級人民法院審查后，依法于6月3日作出了禁止中貿圣佳公司實施侵害著作權行為的裁定，中貿圣佳公司隨后宣布停拍。由于我國立法尚未規(guī)定侵害人格權的訴前禁令制度，因此，該案是通過侵害著作權的行為保全裁定對權利人提供救濟的。筆者認為，通過著作權法保護民法上的人格權是不周延的，可能無法有效制止許多侵害人格權的行為。因此，《民法典各分編草案》在總結司法實踐經驗的基礎上，對侵害人格權的訴前禁令制度作出了規(guī)定。當然，民法典和未來相關法律應當進一步明確訴前禁令的適用程序和條件，以防止當事人惡意申請，濫用訴前禁令制度。

訴前禁令的主要功能在于預防損害。在人格權法中對訴前禁令作出規(guī)定，是發(fā)揮人格權法立法功能的重要體現(xiàn)。人格權法注重事前防范、事前預防，而侵權法則注重事后救濟。發(fā)揮人格權法的預防功能，正是人格權獨立成編價值的體現(xiàn)。在互聯(lián)網時代，一旦發(fā)生網絡侵權行為，其損害后果即覆水難收、不可逆轉，甚至造成難以估計的損害，因此，在人格權保護中，更應當強調對損害的事先預防。例如，有人拍到了一個明星的隱私照片，對外揚言準備發(fā)布，受害人要進行侵權訴訟，則其很難證明行為人的行為符合侵權責任構成要件，因為在其發(fā)布相關照片之前，并未造成實際的損害后果，行為人的拍攝行為可能是合法的，不能當然認定其拍攝行為構成侵權，如果必須等到其發(fā)布相關照片后再對權利人進行救濟，則損害后果將難以估計，也難以恢復原狀。正是為了進一步強化對人格權侵權的預防功能，《民法典各分編草案》在人格權編第780條規(guī)定了訴前禁令規(guī)則，允許受害人向法院申請責令停止有關行為的訴前禁令。

需要指出的是，訴前禁令作為一種預防損害的措施，很難在侵權責任法中作出規(guī)定。一方面，侵權法是救濟法，是在權利遭受侵害的情形下對受害人所遭受的損害進行救濟，在通過侵權法對受害人提供救濟的情形下，通常需要存在侵權行為，而且造成了實際的損害后果，即便對預防性的責任形式而言，其適用也需要行為人構成侵權。但在適用訴前禁令的情況下，權利人并不需要證明行為人構成侵權。另一方面，現(xiàn)代侵權法雖然也有預防功能，但與人格權法相比，其損害預防功能相對較弱，只能規(guī)定事后的救濟，而無法事先規(guī)定相對人的義務以發(fā)揮預防功能，而這恰好是人格權編應當發(fā)揮的功能。由此可見，將訴前禁令規(guī)定在人格權編是十分恰當的。

將訴前禁令制度納入在民法典中獨立成編的人格權編，有利于強化對侵害人格權行為的預防功能。人格權編的一些規(guī)則不僅可以規(guī)定權利人的權利，還可以規(guī)定相關主體的義務。例如，就性騷擾而言，人格權編就規(guī)定了用人單位有采取相關措施避免性騷擾行為發(fā)生的義務。再如，信用評價人對他人的信用評價要及時核查，發(fā)現(xiàn)錯誤要及時糾正。這些規(guī)定其實都是為了防范侵害人格權行為的發(fā)生，這也是人格權獨立成編以后所能夠發(fā)揮的、侵權責任法無法替代的作用。筆者認為，應當在民法典人格權編中對此作出相應的規(guī)定，以起到預防的作用。還有，在互聯(lián)網、高科技時代，法律遇到的最嚴峻挑戰(zhàn)就是隱私、個人信息的保護問題，個人信息泄露已經成為一種“公害”，如何保護個人信息，如何強化信息收集者、共享者以及大數據開發(fā)者的信息安全保護義務等，是人格權編應當發(fā)揮的功能，而這恰好也是侵權法無法解決的問題。

三、人格權訴前禁令不能為停止侵害的責任形式所涵蓋

《民法典各分編草案》在借鑒我國知識產權法和民事訴訟法立法經驗的基礎上，為了強化對人格權的救濟，于第780條規(guī)定：“民事主體有證據證明他人正在實施或者即將實施侵害其人格權的行為,如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前依法向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。”該條對侵害人格權的訴前禁令制度作出了規(guī)定，該制度是從中國實際出發(fā)、針對實踐中大量出現(xiàn)的侵權而采取的一種預防侵害人格權行為的有效方式，相對于《民事訴訟法》規(guī)定的行為保全制度而言，人格權訴前禁令制度具有特殊性，有必要在民法典中作出特殊規(guī)定。

問題在于，訴前禁令是否應當包含在停止侵害的責任形式中？對此存在一定爭議。有觀點認為，訴前禁令本質上是停止侵害的一種形式，沒有必要再額外單獨作出規(guī)定。應當看到，訴前禁令和停止侵害具有相似性，與停止侵害一樣，訴前禁令的主要功能在于預防侵害行為的發(fā)生和擴大。在美國法中，訴前禁令旨在在判決前制止侵權行為，其主要功能在于避免損害的發(fā)生或者繼續(xù)擴大，以防止給權利人造成難以彌補的損失，而不是為了保障將來判決的順利執(zhí)行。[注]參見郭小冬：《民事訴訟侵害阻斷制度釋義及其必要性分析》，載《法律科學》2009年第3期。我國民法典人格權編采納該規(guī)定，也是為了發(fā)揮類似的功能。訴前禁令的適用既可以防止侵權行為的繼續(xù)，也可以在有發(fā)生侵權行為之虞時，阻止侵權行為的發(fā)生。因為在這種情況下，訴前禁令制度能夠阻止損害的實際發(fā)生，客觀上起到了預防效果。例如，前述“錢鐘書書信案”中，行為人的拍賣行為雖然尚未實施，但一旦實施，將侵害權利人的隱私權益，在此情形下，權利人可以申請法院頒發(fā)禁令，責令行為人停止相關行為，以防止侵害隱私權行為的發(fā)生。再如，在“丁某某與東營市東營區(qū)旅游局等申請訴前停止侵犯著作權糾紛案”中，[注]參見山東省東營市中級人民法院(2008)東民三禁字第5號民事裁定書。被申請人未經申請人同意，擅自使用申請人拍攝的《黃河故道晨曦》制作成旅游宣傳畫冊和大型戶外宣傳廣告，進行廣告宣傳。法院應申請人的請求，頒發(fā)訴前禁令，要求“被申請人立即停止使用申請人拍攝的《黃河故道晨曦》攝影作品并收回所出售的旅游宣傳畫冊”。尤其是，在侵權行為處于持續(xù)狀態(tài)時，通過禁令制止行為人的侵權行為，可以有效防止損害后果的持續(xù)擴大。例如，行為人在網上散播嚴重毀損他人名譽的言論，受害人一經發(fā)現(xiàn)，即可以申請法院頒行禁令，要求網站予以刪除、屏蔽，以防止損害后果的擴大。雖然訴前禁令與停止侵害在功能上具有相似性，但訴前禁令在性質上不同于停止侵害，也不能包括在停止侵害的責任形式中，其原因在于：

第一，二者行使的條件不同。停止侵害一般針對持續(xù)性、重復性侵權行為，其適用要求侵害行為正在進行，而且行為人的行為存在明顯的侵權外觀；同時，停止侵害作為責任承擔方式，以判決的生效為前提條件。而對訴前禁令而言，行為人的行為是否構成侵權尚不確定，與停止侵害不同，在相關的侵害行為尚未實施時，權利人難以主張行為人停止侵害，但可以采用禁令的方式，預防侵害行為的發(fā)生。同時，訴前禁令僅適用于情況緊急的侵害行為，即民事主體有證據證明他人正在實施或者即將實施侵害其人格權益的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。也就是說，在特定情形下，如果不及時采取禁令措施，制止侵權行為的繼續(xù)進行，可能會造成損害的進一步擴大，甚至導致權利人遭受經濟損害以外的其他難以彌補的損害(如其他人格利益的損害、商譽的減損、市場份額的下降、專利價值的減損等)。[注]參見前引〔7〕,Peter S.Menell書，第3-10頁。而停止侵害作為一種侵權責任承擔方式，必須是在責任確認之后才可以由法院作出，此時損害后果已經產生，并可能被無限擴大，從這一意義上說，停止侵害是一種事后救濟措施。這就有必要在實體判決結果作出之前，通過訴前禁令制度在程序法上給予當事人一種臨時的救濟措施，以防止損害后果的發(fā)生和擴大。可見，與停止侵害相比，訴前禁令制度能夠將法院發(fā)出強制性命令的時間點提前，從而更早實現(xiàn)對損害的預防。

第二，二者是否具有臨時性不同。人格權訴前禁令具有臨時性措施的特征。訴前禁令是申請人針對侵權人實施的侵權行為，申請法院責令被申請人停止一定的行為，其通常被認為是一種臨時性的措施。訴前禁令臨時性措施的特點主要表現(xiàn)在如下幾個方面：(1)訴前禁令是針對緊迫情況而發(fā)布的，其不同于法院的終局判決。訴前禁令須貫徹最低限度的程序保障，不過程序保障的程度較低，難以與本案訴訟相提并論，法院往往根據申請人的陳述、履行必要的簡易聽證程序即頒行禁令。實踐中存在法院僅對當事人的申請進行書面審查的做法，這使得禁令的頒行缺乏審判中的質證等程序。(2)訴前禁令的功能在于臨時制止行為人的侵害行為，即人格權在遭受侵害或者有受侵害之虞時，通過頒發(fā)禁令的方式臨時制止行為人的侵害行為，其并不能終局性地確定當事人之間的權利義務關系。(3)訴前禁令的效力期間較短。與法院的終局判決不同，訴前禁令的有效期一般較短，判決中停止侵害的效力可以面向未來一直發(fā)生，即停止侵害作為一種救濟受害人的法律措施，在效力上具有終局性。而訴前禁令的有效期間則往往較短。當然，在訴前禁令的有效期間經過后，當事人可以重新申請禁令，從而延長其效力期間。

第三，是否屬于侵權責任形式不同。停止侵害本質上是一種侵權責任的承擔方式，并為我國相關法律所認可。[注]參見《侵權責任法》第15條、《民法總則》第179條。但是訴前禁令本質上并不是侵權責任承擔方式。應當看到，訴前禁令也具有救濟的功能，即當權利受到侵害或者威脅時，為了制止損害的發(fā)生或者擴大，避免權利人遭受難以彌補的損害，有必要及時制止行為人的不法侵害行為。[注]參見前引〔20〕,郭小冬文。也就是說，在人格權遭受侵害或有受侵害之虞時，訴前禁令可以為權利人提供一種臨時性的救濟，但嚴格地說，訴前禁令并不是一種責任方式，因為訴前禁令的功能在于及時制止可能的加害行為，但并不是向行為人施加侵權責任。頒行訴前禁令之后，也并不意味著行為人當然構成侵權，并應當承擔侵權責任。

第四，是否屬于人格權效力不同。停止侵害是一種侵權責任形式，其適用于各種侵害絕對權的侵權形態(tài)，它并不是人格權效力的體現(xiàn)。而在人格權法中，訴前禁令則是人格權效力的體現(xiàn)。人格權不同于其他民事權利之處在于，一些人格權(如生命權、身體權、健康權等)是每個自然人與生俱來的基本權利，同時也是法定的權利，因此，在人格權受到侵害的情形下，不論行為人是否具有過錯，也不論客觀上是否造成了損害，權利人都可以直接主張人格權請求權。人格權訴前禁令的適用既不要求行為人的行為具有不法性，也不要求其具有過錯，[注]Vgl. Kerpen,Das internationale Privatrecht der Persoenlichkeitsrechtsverletzungen,2003,S.26.也不論損害后果是否已經發(fā)生。據此可見，訴前禁令應當是人格權效力的重要體現(xiàn)。也就是說，在權利人對其人格利益圓滿支配狀態(tài)受到不當影響時，權利人可以通過申請訴前禁令的方式，制止不法行為的發(fā)生或者持續(xù)，從而維護權利人對其人格利益的圓滿支配。

此外，人格權訴前禁令與先予執(zhí)行也十分類似。[注]有觀點認為，我國的行為保全制度與英國的禁制令在效力上、法院是否有必要采取強制執(zhí)行措施等方面存在明顯區(qū)別。參見周翠：《行為保全問題研究——對〈民事訴訟法〉第100—105條的解釋》，載《法律科學》2015年第4期。所謂先予執(zhí)行，是指法院在作出判決之前，申請人可以請求法院裁定債務人給付一定數額的金錢或其他財物，或者實施或停止某種行為。[注]參見江偉、肖建國：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2008年版，第244頁?！睹袷略V訟法》第106條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：(一)追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；(二)追索勞動報酬的；(三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！痹摋l對先予執(zhí)行作出了規(guī)定，從該條規(guī)定來看，與訴前禁令類似，先予執(zhí)行也適用于情況緊急的情形，但人格權訴前禁令不同于先予執(zhí)行，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)為：(1)性質不同。人格權訴前禁令是實體法上的規(guī)則，其功能在于及時制止不法侵害，在實體法上并不具有確定當事人權利義務關系的作用。而先予執(zhí)行則是程序法上的制度，雖然不是對案件的最終解決，但往往預示著庭審的可能結局。[注]參見江偉、肖建國：《民事訴訟中的行為保全初探》，載《政法論壇》1994年第3期。(2)適用范圍不同。人格權編中的訴前禁令僅適用于侵害人格權的情形，它既包括構成侵權的情形，也包括侵害人格權但尚未構成侵權的情形，而民事訴訟法中的先予執(zhí)行僅適用于雙方具有持續(xù)性關系，或者有在先合同關系的案件，在侵權糾紛中無法適用。(3)適用條件不同。先予執(zhí)行的適用要求雙方當事人之間的權利義務關系明確、債務人有履行能力、不先予執(zhí)行將會給債權人的生產生活造成嚴重損失的情形，而人格權訴前禁令制度則是為了制止緊迫的“不法”侵害行為。(4)適用時間不同。先予執(zhí)行只能在訴訟過程中適用，[注]參見前引〔28〕,江偉、肖建國文。而人格權訴前禁令則適用于訴訟開始之前。(5)制度功能不同。先予執(zhí)行是為了使權利人的權利在判決之前全部或部分地得到實現(xiàn)和滿足，而人格權訴前禁令則是為了制止行為人的不法侵害行為。

四、人格權訴前禁令具有獨特的適用條件

訴前禁令作為一項獨立的制度，具有獨特的構成要件，不能為其他制度所替代。訴前禁令適用于訴訟程序開始之前，依一方當事人的申請而適用，這就使得訴前禁令的頒發(fā)不可能像訴訟活動那樣，經由雙方的舉證、質證、辯論等環(huán)節(jié)確定法律事實。由于訴前禁令主要適用于時間緊迫、需要及時制止不法行為的情形，法院在頒發(fā)禁令時往往無法查明案件事實，這就可能導致訴前禁令制度的濫用。為了防止訴前禁令被不當使用，需要明確其適用條件，并由法院對此進行必要的審查。

依據《民法典各分編草案》第780條的規(guī)定，人格權訴前禁令的適用應當具備如下要件：

第一，行為人正在實施或者即將實施侵害人格權的行為。訴前禁令的適用要求必須存在侵害或者可能侵害人格權的情形，這意味著申請人在最終的實體審判中具有較高的勝訴幾率。因此，《民法典各分編草案》第780條強調訴前禁令必須針對“他人正在實施或者即將實施侵害其人格權的行為”，具體而言包括如下兩種情形：一是行為人正在實施侵害他人人格權的行為。例如，行為人已經在網上發(fā)布他人的裸照，如果不及時制止，就可能使受害人的名譽、隱私遭受重大損害。二是行為人可能實施侵害他人人格權的行為。所謂有侵害人格權之虞，是指未來有可能發(fā)生侵害人格權的危險，且發(fā)生的蓋然性較高。對此種侵害之虞通常需要用社會一般人的觀點來判斷，但針對不同的侵害行為，也應該有不同的判斷標準。按照王澤鑒教授的觀點，對于第一次侵害人格權的情形，權利人申請訴前禁令時需要提供充分的證據，而在第一次侵害之后，即可以推定行為人有侵害之虞；同時，在具體判斷時也需要區(qū)分不同的人格權類型，對生命權、健康權而言，判斷存在侵害之虞的標準應當從寬，而對侵害名譽、隱私等權利而言，需要與言論自由等法益的保護相平衡，因此，認定時應當更加審慎。[注]參見王澤鑒：《人格權法》，北京大學出版社2013年版，第390頁。此種看法值得贊同。

問題在于，正在實施或者即將實施侵害人格權的行為是否必須構成侵權？申請人是否必須對此進行舉證？筆者認為，對正在實施的侵害人格權的行為，申請人尚有可能證明行為人構成侵權，而在行為人有侵害之虞的情形，申請人則很難證明行為人構成侵權，因為在此情形下，損害后果并未發(fā)生，因此是否造成損害以及造成多大的損害難以判斷，此時不宜要求申請人證明行為人構成侵權。例如，在美國，法院在審查是否有必要針對侵害專利權的行為頒發(fā)禁令時，要考慮如果沒有禁令提供的保護，權利人將很可能在未來的市場競爭中損失產品銷量以及利潤，并很難如沒有侵權產品存在時那樣獲得市場中的交易機會，同時，侵權產品的持續(xù)存在，還有可能對專利權人作為發(fā)明人的聲譽產生損害，而此種損害是很難用金錢量化的。[注]See Rozek,Richard P.,Economic Analysis of the Risks Associated with Seeking a Preliminary Injunction,7(1)European Journal of Risk Regulation，207(2016).對于是否確定造成損害，則并不一定要求權利人舉證。當然，對將要實施的侵害行為，法院在審查時應當確認是否有證據證明行為人將要實施侵害行為，并有可能造成受害人不可彌補的損害。

第二，如不及時制止將會使損害后果迅速擴大或難以彌補。訴前禁令針對的是正在發(fā)生和將要發(fā)生的侵害行為，損害常常具有急迫性。也就是說，如果通過正常的訴訟程序維權，因為訴訟耗時等原因，可能導致?lián)p害后果的迅速擴大或難以彌補。筆者認為，在解釋草案第780條所規(guī)定的“如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害”這一條件時，應當將其與《民事訴訟法》第101條所規(guī)定的“情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害”作同種解釋，也就是說，如果不立即采取禁令措施，將會對申請人造成難以用金錢來彌補的損害，非金錢損害的判斷因素包括了“侵犯人格權、身份權等人身權利，難以恢復圓滿的情形”。[注]前引〔4〕,江偉、肖建國主編書，第258頁。侵犯人格權、身份權等人身權利通常具有不可恢復性或者難以彌補性，單純的事后金錢賠償救濟方式難以起到保護權利和救濟的作用。與金錢損害案件相比，人身權利一旦遭受侵害，損害后果通常難以彌補，無法使用金錢對損害進行完全的補償。[注]參見前引〔4〕,江偉、肖建國主編書，第258頁。草案中所謂損害后果難以彌補，也是指這種對人格權益的侵害無法通過金錢彌補，或者說這種損失具有不可逆性，無法通過金錢賠償予以恢復原狀。事實上，對人格權侵害而言，一旦發(fā)生侵害行為，損害后果往往都難以恢復原狀，特別是在互聯(lián)網時代，侵害隱私、名譽等人格權益的損害后果一旦發(fā)生，即很難通過金錢賠償的方式對受害人進行完全彌補。因此，應當適當放寬對該要件的認定。如果損害后果的發(fā)生不具有急迫性，或者即便發(fā)生，也可以通過其他方式彌補，則應當對此種情形進行嚴格審查。一般來說，如果損失能夠通過金錢方式在事后進行充分賠償，則不認為該損失是不可彌補的。[注]See Abbott Labs.v.Andrx Pharms.,Inc.,452 F.3d 1331(Fed.Cir.2006).例如，在行為人未經權利人許可擅自利用其肖像，其主要損害了權利人的財產利益，可以通過賠償財產損失的方式對其提供救濟，此時，一般不宜啟動訴前禁令制度。但如果是將某人的裸照用于網上廣告用途，一旦傳播，則可能造成受害人嚴重精神損害，而且該損害難以通過金錢賠償恢復原狀，此時，就有必要通過禁令制度對權利人提供救濟。

此外，互聯(lián)網環(huán)境對損害后果具有無限放大效應，也就是說，在網絡環(huán)境下，侵害人格權的損害后果一旦發(fā)生，便難以恢復原狀，損害后果甚至可能被迅速擴大。例如，在網上發(fā)布他人的裸照，如果不及時屏蔽或者刪除，則可能瞬間實現(xiàn)全球范圍的傳播。因此，有必要通過訴前禁令及時制止不法行為。在損害后果迅速擴大的情況下，雖然損害后果并非完全不能彌補，但也不宜放任損害后果的擴大，所以筆者建議在訴前禁令的規(guī)則中加上“所造成的損害具有緊迫性”這一條件，即行為人正在實施或者將要實施的行為所造成或可能造成的損害具有緊迫性。也就是說，一方面，行為必須造成現(xiàn)實的損害，如果相關行為不可能造成損害后果，則不應頒發(fā)禁令。另一方面，這種損害應當具有緊迫性，如果不及時制止，可能造成難以彌補的損害。例如，行為人在某個公開場合辱罵他人，此時損害已經發(fā)生，頒發(fā)禁令已不具有實際意義，也無必要。

第三，申請人具有較大的勝訴可能性。這就是說，當權利人提出頒發(fā)訴前禁令的請求之后，法院雖然不進行實質審查，但應當對勝訴的可能性進行初步判斷，只有當權利人所申請禁止實施的行為確有可能構成侵權，而且行為人將依法承擔法律責任時，法院才有必要頒發(fā)訴前禁令。如果被申請人的行為是否構成侵權存在較大不確定性，就匆忙頒發(fā)訴前禁令，將可能損害正當的言論自由或行為自由，也可能使被申請人遭受難以彌補的損失。[注]參見前引〔7〕，Peter S.Menell書，第3-8頁。特別是當禁令與最終的判決不一致時，更可能損害司法的權威性。因此，在判斷是否要頒發(fā)禁令時，法院要考慮正在發(fā)生或者將要發(fā)生的行為的性質、所可能導致的后果，以及該行為與他人合法權益以及公共利益的關系，以最終確定勝訴的可能性。當然，此種勝訴的可能只是一種蓋然性的判斷，即只有當申請人的勝訴可能性達到一定程度時，法院才能夠頒發(fā)訴前禁令。

第四，申請人有證據證明行為人正在實施或者即將實施相關侵害行為。從《民法典各分編草案》第780條規(guī)定來看，訴前禁令的適用要求“民事主體有證據證明他人正在實施或者即將實施侵害其人格權的行為”，這就是說，禁令應當由權利人提出，但權利人提出發(fā)布禁令的請求時，必須提出相關的證據證明已經具備適用訴前禁令的條件。通常來說，權利人必須證明侵害人格權的行為已經發(fā)生并將持續(xù)發(fā)生，而此種情形具有急迫性。在此有必要區(qū)分侵害人格權的行為是否已經發(fā)生。對于已經發(fā)生的侵害行為，權利人的舉證較為簡單，而對侵害尚未發(fā)生的情形，則應當適當提高申請人的舉證負擔，以防止訴前禁令制度的濫用。在這里需要討論的是證明標準的問題，即申請人提供證據應當達到何種程度才能頒發(fā)禁令。筆者認為，應當采納蓋然性的證明標準，即只要當事人證明他人的行為可能造成損害或有損害之虞，則應當認定滿足了相應的證明標準，而并不要求必須達到本案訴訟的證明標準，即《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》)第108條所規(guī)定的“高度可能性”標準。

還需要指出的是，在比較法上，對訴前禁令的適用條件還存在著司法審查制度。在英美法中，訴前禁令被視為一種“不尋常的法律救濟”，[注]參見畢瀟瀟、房紹坤：《美國法上臨時禁令的適用及借鑒》，載《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2017年第2期。因此在決定是否適用訴前禁令時，應該從多個維度對訴前禁令可能帶來的正負面影響進行綜合考量，在適用上應保持謹慎態(tài)度。[注]See eBay Inc.and Half.com,v.Merc Exchange,L.L.C.547 U.S.388(2006).在我國，在民法典規(guī)定訴前禁令后，訴前禁令并不經過正常的訴訟程序，雙方當事人不能按照法定程序表達自己的主張，這很容易導致該制度的濫用。尤其是這種制度給了法官過大的自由裁量權力，一旦法官過度放寬其適用條件，就可能導致該制度被濫用。所以，為了規(guī)范訴前禁令，防止法官濫用自由裁量權，應對法官的考量要素進行必要的規(guī)范。從比較法上看，美國法上適用訴前禁令時，法官應當對該申請進行必要的審查。法官在審查時主要考慮如下因素：一是根據事實判斷原告勝訴的可能性；二是在頒布禁令之外是否有其他的法律救濟手段；三是不頒布禁令是否會導致無法彌補的損害；四是不頒布禁令給原告造成的損失是否會超過被告因禁令可能遭受的損失；五是頒布禁令是否會危及公共安全。[注]參見王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2016年版，第13頁。這一經驗值得我們借鑒。在司法實踐中，法官應綜合考量上述因素，平等對待各方主體利益，最終得出最為公平合理的裁決結果。司法審查的關鍵是進行利益平衡。從申請人的角度看，臨時禁令的發(fā)出將有利于保護申請人的權利，但從被申請人的角度看，臨時禁令是對其行為自由的直接限制，對其造成的影響甚至并不小于申請人。[注]參見前引〔7〕,Peter S.Menell書，第3-13頁。因此，法官在決定是否發(fā)出臨時禁令時，應對雙方的利益進行綜合考量，即法官需要權衡不頒發(fā)禁令可能給申請人造成的損害與頒發(fā)禁令可能給被申請人造成的損害哪個更大。例如，如果申請人能夠證明不頒發(fā)禁令可能給其造成難以彌補的損害，而頒發(fā)禁令給行為人造成的損害較小，則法院應當頒發(fā)禁令；反之，如果行為人能夠證明頒發(fā)禁令可能給其造成的損害遠大于不頒發(fā)禁令給申請人造成的損害，則可以阻止申請人獲得禁令。[注]參見前引〔4〕，江偉、肖建國主編書，第259頁。

此外，在某些情況下，對被申請人發(fā)出臨時禁令還可能對社會公共利益造成影響。特別是在侵害人格權糾紛中，一旦對侵權人發(fā)出禁令，不僅會對其個人的行為自由造成限制，還可能在相當程度上對社會公眾的行為取向產生影響。例如，行為人在發(fā)布某則新聞報道時，因為時效性的要求而來不及對信息內容進行嚴格審查，就可能因消息不實而造成他人損害，此時，是否需要發(fā)出禁令制止該報道行為，就需要對申請人的個人利益以及對新聞報道自由可能產生的影響進行利益平衡。

法院在作出禁令裁定時需要對權利人的申請進行必要的審查，問題在于，此種審查究竟是形式審查還是實質審查。筆者認為，法院僅對權利人的申請進行形式審查，并不足以有效平衡各方主體利益，因為臨時禁令一旦被濫用，不僅會使爭訟雙方的利益發(fā)生失衡，還可能造成法律規(guī)則適用的不確定性。因此，只有對原告勝訴的可能性、禁令簽發(fā)的必要性以及各方主體利益的平衡關系進行綜合考量，才能確保禁令真正發(fā)揮其制度效用，而這顯然已經超出了形式審查的范圍。同時，鑒于訴前禁令裁定作出后，當事人常常能夠達成和解而不再提起本案訴訟，這也使得訴前禁令成為權利實現(xiàn)的途徑和解決糾紛的手段，訴前禁令制度適用不當，將會嚴重損害當事人的合法權益。因此，法院在頒發(fā)訴前禁令時應慎之又慎，德國、日本學者認為，訴前禁令的頒發(fā)程序很大程度上類似于本案審理程序，貫徹對席辯論原則，而不宜僅依當事人申請即予以頒發(fā)，其道理就在于此。[注]參見前引〔4〕，江偉、肖建國主編書，第260頁。

五、人格權訴前禁令的效力具有獨特性

(一)人格權訴前禁令的直接效力

訴前禁令一旦頒布，在到達行為人時即發(fā)生效力，行為人應當按照訴前禁令的要求立即停止相關侵權行為。例如，在前述“錢鐘書書信案”中，原告楊季康提出訴前申請，請求法院發(fā)布禁令，北京市第二中級人民法院審查后，依法作出了禁止中貿圣佳公司實施侵害著作權行為的裁定，中貿圣佳公司隨后宣布停拍。訴前禁令雖然不是法院的終審判決，但其也具有法律效力，在行為人違反訴前禁令要求時，法院可以強制執(zhí)行。需要指出的是，在該案中，法院禁止中貿圣佳公司實施侵害著作權行為的裁定只是暫時性的，一旦申請人未在法定期間內提起訴訟，或者被申請人對訴前禁令不服，提起復議，而法院在審查過程中發(fā)現(xiàn)本案不具備頒發(fā)訴前禁令的條件，則可以撤銷訴前禁令，訴前禁令將因此失去效力，行為人仍可繼續(xù)實施其行為。

(二)人格權訴前禁令的失效

關于訴前禁令效力的存續(xù)期間，存在不同的觀點，一種觀點認為，在訴訟活動開始或者作出新的禁令時，訴前禁令的效力即歸于消滅。[注]參見前引〔36〕，畢瀟瀟、房紹坤文。另一種觀點認為，在法院的終局判決生效時，訴前禁令的效力歸于消滅。筆者認為，在如下三種情況下，訴前禁令將失去效力：

第一，申請人未在法定期間內提起訴訟。在終局判決生效后訴前禁令即失去效力，此種觀點值得贊同，但問題在于，權利人申請訴前禁令后，是否必須要提起訴訟。筆者認為，訴前禁令只是臨時性的救濟措施，而不是確定當事人權利義務關系的終局依據。因此，申請人在申請訴前禁令之后，如果沒有在法定的期限內提起訴訟，該臨時禁令措施應當失去效力。問題在于，申請人在申請頒發(fā)訴前禁令后，是否有向法院提起訴訟的義務。有觀點認為，如果行為人在申請法院頒布禁令后又不提起訴訟的，此時法院頒布的禁令已經事實上損害了他人的行為自由并可能給他人造成特定損害，應當推定申請人的申請行為構成侵權，申請人應當承擔相應的侵權責任。筆者認為，訴前禁令的目的在于及時制止相關侵害行為，但申請人并不因此負有提起訴訟的義務，在申請訴前禁令后，是否通過訴訟的方式主張救濟，應當交由權利人選擇。當然，申請訴前禁令后，如果申請人不在法定期間內提起訴訟，則應當導致訴前禁令失效。

第二，法院撤銷訴前禁令。依據《民事訴訟法司法解釋》第171條，在訴前禁令頒布后，被申請人對訴前禁令裁定不服的，可以自收到裁決書之日起5日內向作出裁定的人民法院申請復議，人民法院應當在收到復議申請后的10日內審查，裁定正確的，駁回當事人的申請，裁定不當的，應當變更或撤銷原裁定。也就是說，在被申請人提出復議后，法院在審查過程中發(fā)現(xiàn)本案不具備頒發(fā)訴前禁令的條件，則可以撤銷訴前禁令，人格權訴前禁令的功能在于制止不法侵害行為，其并不具有證明侵權行為成立的效力，因為法院在審查禁令申請時對證據的審查不同于訴訟中對相關證據的審查，因而訴前禁令有可能發(fā)生錯誤，這就需要復議程序以防止訴前禁令的錯誤。筆者認為，民法典人格權編中可以不對訴前禁令的復議程序規(guī)則作出規(guī)定，而可以適用民事訴訟法的相關規(guī)定。

第三，終局裁判生效后自動失效。在未出現(xiàn)前述兩種情形時，訴前禁令應當一直有效，但在法院所作出的終局裁判生效后，人格權訴前禁令應當失去效力。訴前禁令本身并不具有終局裁判的效力，其效力延續(xù)到本案終局裁判生效時，訴前禁令與終局裁判的關系表現(xiàn)在如下兩個方面：一方面，在終局判決生效之前，訴前禁令所禁止的行為在法律上是否構成侵權，是否允許實施，是懸而未決的問題，只有通過終局判決，才能最終確定行為人所實施的行為是否構成侵權。[注]參見前引〔36〕，畢瀟瀟、房紹坤文。終局裁判可以改變臨時禁令的措施，權利人主張停止侵害，但判決駁回其請求，則臨時禁令應當失效。如果訴前禁令的內容與終局判決不一致，則應當以終局判決為準，因錯誤申請造成被申請人損失的，申請人應當承擔賠償責任。也就是說，終局裁判生效后，應當以該終局裁判作為確定當事人權利義務關系的依據，禁令的效力也隨即終止。如果行為人不履行該終局裁判，則應當依據該終局裁判追究其法律責任，而不再依據訴前禁令追究其責任。另一方面，訴前禁令的制度價值在于阻止侵權行為造成更大的損害后果，在終局判決生效之前，如果認定訴前禁令失去效力，則被禁止的行為可能繼續(xù)實施，這可能導致禁令頒發(fā)的目的落空。

(三)錯誤申請人格權訴前禁令的法律后果

在臨時禁令的有效期內，行為人違反禁令造成申請人損害的，則申請人有權請求行為人賠償。此種損害賠償糾紛通常與案件一并審理。錯誤申請人格權訴前禁令的，申請人也應當承擔相應的法律責任。畢竟申請禁令將使行為人停止實施某種行為，這可能給其造成一定的損失。例如，在前述“錢鐘書書信案”中，被告已經為拍賣進行了大量的準備工作，并支付了一定的費用，如果法院作出了撤銷訴前禁令的裁判，或者在審查中認為頒發(fā)訴前禁令的條件不具備，則申請人應當對因此給行為人造成的損害承擔責任。在終局裁判生效后，因為訴前禁令所造成的損害，申請人應當承擔相應的法律責任，受害人可以另訴請求申請人賠償。依據我國《民事訴訟法》第100條的規(guī)定，申請人在提出訴前禁令申請時，應當提出相應的擔保，以防止因錯誤申請而給被申請人造成損失，該規(guī)定也應當可以適用于人格權訴前禁令制度。

六、結 語

訴前禁令制度作為一項制度創(chuàng)新，進一步增強了人格權編的預防功能，適應了互聯(lián)網、高科技時代的制度需求和人格權侵權的特征。可以預見，該制度的實施將使人格權保護的時間提前，維度被擴大，保護的范圍也將從實際遭受侵害的狀態(tài)擴張到有損害之虞的狀態(tài)。由于該制度具有自身獨特的適用范圍、制度功能、構成要件和法律效力，因此，在人格權編中有必要明確規(guī)定該制度，該制度的確立也必將進一步強化對人格權的保護，充分彰顯人格權的價值和功能。