●何紅鋒 靳賢澤

2019年4月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于促進中小企業(yè)健康發(fā)展的指導意見》，強調(diào)要完善政府采購支持中小企業(yè)的政策。①由財政部和工信部制定的《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（下文簡稱《暫行辦法》）作為政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展的重要執(zhí)行依據(jù)，目前正在研究修訂當中。合理劃分標段作為優(yōu)化采購結(jié)果、實現(xiàn)科學合理采購的重要手段，合理利用可以有效推動中小企業(yè)對政府采購活動的參與，在其他國家和地區(qū)也得到了有效運用。因此在《暫行辦法》的修訂過程中，討論合理劃分標段促進中小企業(yè)發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。

一、《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》中“劃分標段”的概念

劃分標段，在招標采購實踐中也被稱為“分包招標”“打包”“劃分標包”等，是優(yōu)化采購結(jié)果、實現(xiàn)科學合理采購的基本方式，標段即是根據(jù)法律規(guī)定以及采購的各方面因素，對招標項目以合理標準進行劃分形成的若干個獨立的合同單元。劃分標段一詞，是《招標投標法》和《招標投標法實施條例》（下文簡稱《條例》）中的用詞，在制定過程中，對于使用標段還是標包存在分歧，而最終使用的是標段。

《招標投標法》第19條第4款規(guī)定：“招標項目需要劃分標段、確定工期的，招標人應當合理劃分標段、確定工期，并在招標文件中載明?！薄稐l例》第24條規(guī)定：“招標人對招標項目劃分標段的，應當遵守招標投標法的有關規(guī)定，不得利用劃分標段限制或者排斥潛在投標人。依法必須進行招標的項目的招標人不得利用劃分標段規(guī)避招標。”《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》對此作出解釋：“《招標投標法》和《條例》所指的‘標段劃分’，是指招標人在充分考慮合同規(guī)模、技術標準規(guī)格分類要求、潛在投標人狀況，以及合同履行期限等因素的基礎上，將一項工程、服務，或者一個批次的貨物拆分為若干個合同進行招標的行為?！雹?/p>

因此，對于《暫行辦法》的修訂建議統(tǒng)一采用“劃分標段”這一說法。

二、促進中小企業(yè)發(fā)展的標段劃分原則

（一）標段劃分原則

根據(jù)我國《招標投標法》第19條第4款以及《條例》第24條的內(nèi)容，對于標段劃分的規(guī)定可歸納為合法性原則和合理性原則兩方面：

合法性原則主要體現(xiàn)在程序性規(guī)范和禁止性規(guī)范。程序性規(guī)范為“應當在招標文件中載明”，這是公開透明原則的具體化；禁止性規(guī)范為“依法必須進行招標的項目的招標人不得利用劃分標段規(guī)避招標”，“不得利用劃分標段限制或者排斥潛在投標人”，這是有效競爭原則的具體化，與促進中小企業(yè)發(fā)展的政策目標相契合，對于規(guī)避招標的情況也可以參考歐盟的相關規(guī)定：如果會導致合同拆分授予則在大部分情況下應計算所有分段的總體估值。③

另一方面為合理性原則，我國法律對于標段劃分的正面規(guī)定僅用了“合理”這一原則性的表達。“合理”應理解為，根據(jù)客觀情況和一定的標準對標段進行劃分，使劃分結(jié)果能夠?qū)崿F(xiàn)充分競爭，實現(xiàn)政府采購資金效益和社會效益的有機統(tǒng)一。由于招標方式所適用的經(jīng)濟活動十分繁雜，難以針對每一類經(jīng)濟活動做出相應的合理性規(guī)定，需要采購人發(fā)揮自身管理能力，綜合考慮各種影響因素來確保潛在供應商足以形成有效競爭，保證每一標段的競爭性和供應商的積極性，做到具體問題具體分析。

（二）合理性原則促進中小企業(yè)發(fā)展應考慮的因素

首要的因素是采購項目的客觀情況，最直接的就是將不同種類的貨物、不同專業(yè)的工程和服務劃分為不同標段。如果將不同種類的貨物、不同專業(yè)的工程和服務劃分為一個標段，例如在服務采購中，將物業(yè)服務與食堂服務劃為同一標段，更符合大型企業(yè)的投標傾向，會導致中小企業(yè)參與投標的積極性下降，因為大型企業(yè)與中小企業(yè)相比具備更為強大的整合不同種類的貨物、不同專業(yè)的工程和服務的能力。尤其是如果存在具有特殊專業(yè)要求的部分，可以單獨劃分為一標段，對于符合專業(yè)要求的中小企業(yè)特別是“專精特新”中小企業(yè)，可以予以傾斜，利于發(fā)揮其專業(yè)特點，以免受到規(guī)模的限制而難以對整個項目進行投標；對于不符合特殊要求的中小企業(yè)而言，則更方便對其他部分的投標，以免受到特殊要求的局部限制。

應當充分考慮采購項目的規(guī)模、期限、地域等因素。所劃分標段對于供應商資源投入能力和資源整合能力的要求不宜過高，例如一個采購規(guī)模較大或期限較短的項目，即使種類或?qū)I(yè)單一，也不宜作為一個標或標段，因為大型企業(yè)在這方面更具規(guī)模優(yōu)勢，這種做法同樣不利于保證競爭性以及中小企業(yè)的參與度。雖然劃分標段規(guī)模太小不利于吸引更多大型企業(yè)參與，但是當中小企業(yè)在近似成本下可以發(fā)揮相同作用時，采購人應當予以傾斜，若想在細化標段的同時保持對大型企業(yè)的吸引力，可以參考英國《公共合同條例》第46條第6款的規(guī)定，締約當局在提前詳細說明的情況下可將多個或所有分段進行組合授予同一投標人。④

應當充分考慮潛在供應商的各方面情況。劃分標段應與潛在供應商的數(shù)量、能力、資質(zhì)相適應，避免出現(xiàn)無效競爭的情形，例如 “歐盟第2014/24號指令”規(guī)定，同一供應商被授予需同時執(zhí)行的多個分段，締約當局可對最低年營業(yè)額進行限制，就是防止中小企業(yè)在多投多中的情況下，能力不足以全面履行合同而導致采購失?。虎菰跐撛诠痰臄?shù)量符合競爭要求時，應盡量避免間接交易和代理商中標等情況，每增加一次交易都會增加成本，例如計算機與紙張劃為一個標段，假設沒有供應商同時生產(chǎn)，則中標的計算機供應商需要進行額外的交易；對于中小企業(yè)在某方面具有技術、價格優(yōu)勢的采購項目，應考慮劃分為單獨標段，比如在耳機供應方面中小企業(yè)更具備技術、價格優(yōu)勢，則可以將耳機與耳機應用設備劃分為不同標段。

應當充分考慮采購人的管理能力和經(jīng)濟能力。細化標段十分考驗采購人的能力，如果項目管理能力很強可以把標段劃分得多一些；但是如果管理能力較弱，例如房建與裝修的銜接管理做不好，就需要作為一個標段，這也是房屋市場會出現(xiàn)精裝修的原因。其中，采購人的責任管理能力十分重要，有義務在質(zhì)量、安全、成本等方面明確每一個標段的責任，相比大型企業(yè)，中小企業(yè)承擔責任的能力較弱，責任清晰有利于提高中小企業(yè)參與政府采購的積極性。同時，要考慮采購人的經(jīng)濟能力，通常來說標段數(shù)量增加會導致評標過程更加復雜、評標成本增加，但細化標段在一定程度上也使評標標準更加客觀，降低了評標難度，而且對于促進中小企業(yè)發(fā)展這一政策功能的實現(xiàn)而言，無論是價格評審優(yōu)惠或是份額預留等方式都必然要在經(jīng)濟效益方面適當讓步。

可見，不同種類的貨物、不同專業(yè)的工程和服務這一首要因素，以及劃分標段的其他每方面因素，在得到合理考慮時，都可以在一定程度上發(fā)揮促進中小企業(yè)發(fā)展的作用。因此，應當鼓勵采購人將不同種類的貨物、不同專業(yè)的工程和服務劃分為不同的標段，并在劃分標段時盡量考慮采購內(nèi)容、潛在供應商、采購人等各方面因素，以吸引更多的中小企業(yè)參加投標，挖掘中小企業(yè)在某些方面的特點和優(yōu)勢，推動中小企業(yè)對政府采購的積極參與。

三、《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》中劃分標段與分包履行之比較

（一）劃分標段與分包履行的相似之處

劃分標段與分包履行對于促進中小企業(yè)發(fā)展有著類似的價值，二者都是依據(jù)經(jīng)濟因素或技術因素等，對一個整體項目進行合理劃分，由不同企業(yè)分別履行，從而避免中小企業(yè)因為受到規(guī)模等限制而失去參與政府采購的公平機會，有效防止歧視性采購需求的出現(xiàn)。

劃分標段與分包履行都廣泛存在國外政府采購的實踐中，只是各國側(cè)重點有所不同，如美國的分包扶助計劃、德國的拆分招標制度等等，英國的規(guī)定則沒有明顯的側(cè)重，只是適用于不同的實施階段中，為了確保中小企業(yè)的參與，政府可以在程序?qū)嵤┑臏蕚潆A段對公共合同進行拆分，也可以在程序?qū)嵤┑暮贤男须A段要求中標大企業(yè)對合同進行分包。

（二）劃分標段與分包履行的區(qū)別之處

劃分標段與分包履行相比在以下方面具有一定優(yōu)勢：

首先，所處階段不同。分包履行屬于中標、成交后的履約階段，而劃分標段屬于采購活動準備階段，可以更早地推動實施促進中小企業(yè)發(fā)展的采購計劃，更全面地發(fā)揮采購人的政策執(zhí)行作用。

其次，主體方面。分包履行的主體為中標、成交供應商，而且分包必須由采購人同意。但是采購人和中標、成交供應商是平等的，分包履行不能由采購人決定，也不得作為授予合同的條件。而劃分標段是以采購人為主體，采購人可以對是否劃分、如何劃分做出決定，更充分地發(fā)揮職能保證政策執(zhí)行。

第三，范圍方面。分包履行合同的范圍是其中的非主體、非關鍵性部分。而劃分標段則是對整個項目進行劃分，對于落實促進中小企業(yè)發(fā)展的政策而言，操作空間更大，可以更全面地執(zhí)行。

第四，責任方面。對于分包履行的部分，中標、成交供應商與分包商承擔連帶責任，導致分包人的法律義務加重，中標、成交供應商也承擔了非己方履行部分的責任；而在劃分標段情況下，各標段具有獨立性，采購人也有義務明確責任界面，更容易調(diào)動中小企業(yè)的積極性。

第五，管理成本方面。對于促進中小企業(yè)發(fā)展而言，雖然細化標段會導致采購人管理成本的增加，但采取分包履行并不意味采購人不需要對合同的履行進行監(jiān)督和管理，而對于相同拆分部分而言，分包履行額外增加了一層合同關系，反而會影響采購人行使監(jiān)管職能的效率，最后并不會有效減少管理成本的投入。

（三）劃分標段與分包履行應綜合運用

雖然劃分標段與分包履行處于不同階段，在應用上并不沖突，在某些情況下可以起到互補的作用，但對于促進中小企業(yè)發(fā)展而言，二者確實存在一定程度上的價值重疊。對于我國政府采購而言，應將劃分標段與分包履行兩種手段綜合運用，但《暫行辦法》只規(guī)定了“鼓勵采購人允許獲得政府采購合同的大型企業(yè)依法向中小企業(yè)分包”，而對于劃分標段沒有做出促進中小企業(yè)發(fā)展的針對性規(guī)定。然而根據(jù)上述分析，劃分標段由于實施階段更早、實施范圍更大、作為主體的采購人作用發(fā)揮更全面，應當予以優(yōu)先考慮，并作為政策執(zhí)行的重要手段予以強調(diào)。

四、劃分標段促進中小企業(yè)發(fā)展符合全球招標采購發(fā)展趨向

近年來，WTO《政府采購協(xié)議》、歐盟“公共采購指令”體系等國際公共采購規(guī)則相繼進行了一定修改，可以展現(xiàn)公共采購領域的變革趨向，各國為了適應這些變化也都隨后對本國規(guī)則作出了調(diào)整。其中，利用標段劃分促進中小企業(yè)發(fā)展是全球公共采購可持續(xù)發(fā)展的重要內(nèi)容之一。⑥

（一）劃分標段與GPA的規(guī)定并不相悖

根據(jù)WTO《政府采購協(xié)定》2012版第2條第6款的規(guī)定，供應商在進行采購項目的估價時，如果目的為確認采購是否屬于被涵蓋，則不能通過將整個采購拆分為若干項目或者采取特殊估價算法而將全部項目或部分項目排除在本協(xié)議適用范圍之外，而且不管授予幾個供應商，采購項目的最高價值的估算都應當及于采購項目的全過程。⑦采取劃分標段或拆分合同的方式與GPA的規(guī)定并不相悖，只是在估價時不得利用劃分標段將采購項目排除在協(xié)議適用范圍之外，且估價應覆蓋采購全過程。而且根據(jù)2012版GPA第22條第8款，在規(guī)定的促進協(xié)議實施和談判的委員會工作計劃中，第一點就是中小企業(yè)問題，我國政策中本身沒規(guī)定歧視外國中小企業(yè)的做法，而且劃分標段這種方式本身強調(diào)的是促進有效競爭，減少市場限制這些積極效果，與GPA的原則相契合。

（二）歐盟新版“公共采購指令”中的“標段劃分”

2014年歐盟公布新版“公共采購指令”體系，促進中小企業(yè)發(fā)展是修改指令的關鍵目的之一，其中一項重要程序就是合同拆分。

“歐盟第2014/24號指令”（下文簡稱《指令》）第46條將合同拆分作為單獨部分作出規(guī)定。其中第1款規(guī)定：“締約當局可以決定以拆分成段的形式授予合同，并可決定分段的規(guī)模和內(nèi)容；除強制拆分的合同以外，締約當局應當提供其做出不拆分決定的主要原因的說明”；第2至3款作出較為具體的規(guī)定，締約當局有權決定“幾投”和限制“幾中”，并應說明可授予部分超過最大數(shù)量時的授予準則；成員國有權規(guī)定締約當局可將拆分合同組合授予。⑧如此，合同拆分在歐盟公共采購領域已被確立為程序?qū)嵤┑臏蕚浠顒又?，不僅在原則上作出了半強制性的規(guī)定并賦予了締約機構(gòu)決定權，在實施細節(jié)上也作出了具體規(guī)定。

在估值方面，根據(jù)《指令》第5條，一個采購項目不得通過拆分而防止進入本指令的適用范圍，除非出于正當客觀理由；如果可能導致合同拆分授予則應計算所有分段的總體估值，如果達到閾值則本指令應當適用于每一分段；以及在某些情形下可以無需適用本指令而授予個別分段合同。⑨這些規(guī)定與GPA第2條的規(guī)定相符。而且上文所引述的《指令》第58條第3款第4項，與GPA第15條第5款中合同應當授予已被采購人確定為具備完全履約能力的供應商的規(guī)定十分契合。上述這些規(guī)定可以體現(xiàn)歐盟與GPA的相關性以及應對態(tài)度，值得我國在制定標段劃分相關具體規(guī)則時予以借鑒。

（三）劃分標段促進中小企業(yè)發(fā)展在其他國家的體現(xiàn)

很多國家的規(guī)定都呈現(xiàn)出這一趨勢。英國為了適應國際規(guī)則以及歐盟“公共合同指令”的變化，在2015年頒布了新版的《公共合同條例》，在促進中小企業(yè)發(fā)展的措施上大體與歐盟 《指令》保持一致，都是在程序?qū)嵤┎糠值牡?6條對“合同拆分”作出了單獨規(guī)定，總體上規(guī)定了半強制的合同拆分制度，并在具體上對“幾投”“幾中”等內(nèi)容作出規(guī)定；其中第6款對于歐盟《指令》第46條第3款的授權作出了肯定選擇，即締約當局可將拆分合同組合授予，而對于第4款英國沒有選擇對強制拆分作出規(guī)定；⑩此外，在分段的估值處理以及參與者和授予合同的選擇標準等方面，都作出了具體規(guī)定，與歐盟《指令》保持高度一致。

德國《反限制競爭法》第97條規(guī)定了促進中小企業(yè)發(fā)展的原則，第3款規(guī)定：“中小企業(yè)利益應在公共項目招標中得到優(yōu)先的照顧。項目應按數(shù)量或按專業(yè)領域拆分招標。如果經(jīng)濟的和技術的原因要求，多個這種拆分項目可以一并招標?！钡聡攸c強調(diào)了拆分招標這一方式對于政府采購促進中小企業(yè)這一原則的作用，確立了拆分招標為常態(tài)，不拆分則為特殊情況的模式，符合歐盟公共采購指令以及GPA的非歧視原則、合同授予標準等規(guī)則。

這些國家的模式值得借鑒，可以有效防止采購人在選擇是否劃分標段時，僅僅出于自身需求傾向而不考慮促進中小企業(yè)發(fā)展的政策落實。但對于我國政府采購現(xiàn)狀而言直接如此規(guī)定是不切實際的，應先在《暫行辦法》中對劃分標段予以鼓勵，然后循序漸進地構(gòu)建相應制度。

（四）我國應積極應對全球招標采購規(guī)則的發(fā)展變化

我國政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展所采取的各種措施應更多地考慮國際政府采購規(guī)則的規(guī)定，尤其是習近平主席在博鰲亞洲論壇2018年年會開幕式演講中指出：中國要“加快加入世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》進程”。我國在第六份出價清單的附件七中明確主張將“為扶持中小企業(yè)、促進少數(shù)民族和貧困地區(qū)發(fā)展進行的采購”作為適用GPA的例外。但從長遠來看，我國更應尋求觀念上的改變，變被動為主動，建立起與大多數(shù)GPA成員方一致的制度，加強政府采購的對外開放。

劃分標段相對于評審價格優(yōu)惠、預留采購份額等其他措施而言，更加符合GPA的非歧視原則和合同授予等方面的規(guī)定，更容易得到承認，也更符合政府采購的國際趨勢。因此建議在通過劃分標段促進中小企業(yè)發(fā)展時，可以參考其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，如上述歐盟國家的半強制性拆分合同制度以及一系列的具體規(guī)則，既要保證運行規(guī)制的合理有效，又要盡可能與國際政府采購規(guī)則相適應。

五、《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》修訂建議

2019年4月中辦、國辦印發(fā)的《關于促進中小企業(yè)健康發(fā)展的指導意見》在第四部分“完善財稅支持政策”中強調(diào)要完善政府采購支持中小企業(yè)的政策，其中提到：“研究修訂政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法”“落實政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展政策”“在政府采購活動中，向?qū)＞匦轮行∑髽I(yè)傾斜”。目前，《暫行辦法》正在研究修訂當中，本文作者參加了這一修訂工作。

合理地利用標段劃分，減少中小企業(yè)參與政府采購的阻礙，可以有效提高中小企業(yè)的積極性，充分挖掘中小企業(yè)在某些方面的優(yōu)勢，也有利于發(fā)掘和扶持符合“專精特新”要求的中小企業(yè)，從而有效發(fā)揮政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展的政策功能，實現(xiàn)資金效益與社會效益的統(tǒng)一，推動政府采購的可持續(xù)發(fā)展。因此建議將“合理劃分標段”明確為政策執(zhí)行的具體措施之一。

綜上所述，建議在《暫行辦法》第八條之后增加第九條：“政府采購項目劃分標段的，不得利用劃分標段限制或者排斥潛在供應商。鼓勵采購人將不同種類的貨物、不同專業(yè)的工程和服務劃分為不同的標段?！薄?/p>

注釋：

①王珂園，程宏毅：中辦國辦印發(fā)指導意見 促進中小企業(yè)健康發(fā)展[N]，載《人民日報》，2019年4月8日01版。

②國家發(fā)改委法規(guī)司、國務院法制辦財金司、監(jiān)察部執(zhí)法監(jiān)察司編著：中華人民共和國招標投標法實施條例釋義[M]，北京:中國計劃出版社2012年6月版，第62頁。

③Official Journal of the European Union:Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council[EB/OL]，載 https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2014/24/oj，2014年 3月 28日， 瀏覽日期：2019年7月10日。

④The Stationery Office Limited:The Public Contracts Regulations 2015[EB/OL]， 載http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/102/contents，2019 年4月18日，瀏覽日期：2019年7月10日。

⑤同上3，第58條第3款第4項。

⑥姜愛華：全球招標采購規(guī)則新動向[J]，載《中國招標》，2019年第16期。

⑦中國政府采購網(wǎng)：WTO 《政府采購協(xié)議》（2012版）中文[EB/OL]，載中國政府采購網(wǎng)GPA專欄，2013年5月15日，瀏覽日期：2019年7月9日。

⑧同上3，第46條。

⑨同上3，第5條第3款、第8-10款。

⑩同上4，第46條。