趙 希

內(nèi)容提要:證券期貨違法行為的行刑銜接困境肇始于法定犯兼具行政違法與刑事違法雙重違法性之復(fù)雜結(jié)構(gòu)。破解這一困境必須厘清兩種違法性的關(guān)系?！百|(zhì)的區(qū)分說”缺乏法律根據(jù)，忽視行政違法性的特殊意義，無法應(yīng)對這一困境。法定犯雙重違法性之間的差異屬于不法程度差別，“量的區(qū)分說”更具合理性。但“量”不應(yīng)局限于犯罪數(shù)額，需要探尋指引性的上位區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。從堅持客觀主義的立場出發(fā)，“量的區(qū)分說”的完善應(yīng)側(cè)重從行為客觀層面界定由行政違法躍升為刑事違法的“量”，即應(yīng)通過目的解釋方式，找到刑事制裁較行政處罰升高的客觀可譴責(zé)性因素，對客觀構(gòu)成要件要素進(jìn)行目的性限縮解釋，從而明確行刑制裁各自的作用界域。

一、行刑銜接困境的產(chǎn)生：法定犯雙重違法性的協(xié)調(diào)難題

一般來說，證券期貨犯罪屬于法定犯。(1)何謂“法定犯”，“法定犯”與“自然犯”如何區(qū)分，理論上一直存在很多爭議，學(xué)者們提出了種種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。大體而言，自然犯屬于沖擊基本倫理道德情感的嚴(yán)重犯罪，而法定犯相對而言將更高層面的道德標(biāo)準(zhǔn)納入刑法，除了道德訴求外，還體現(xiàn)了政治社會的要求。代表文獻(xiàn)參見但不限于米傳勇：《加羅法洛自然犯與法定犯理論研究》，法律出版社2017年版；張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質(zhì)解釋》，載《法商研究》2013年第4期；胡業(yè)勛、鄭浩文：《自然犯與法定犯的區(qū)別：法定犯的超常性》，載《中國刑事法雜志》2013年第12期。鑒于法定犯所具有的行政違法性和刑事違法性的“雙重違法性”這一特殊屬性，如何協(xié)調(diào)兩個違法性之間的關(guān)系成為難題。目前在證券期貨領(lǐng)域，對于違法行為的處罰存在著兩種違法性之間銜接失衡的狀況。

在司法實踐層面，對證券期貨違法行為的行政處罰和刑事制裁案件數(shù)量對比懸殊的情況一直很突出。根據(jù)中國證監(jiān)會官方網(wǎng)站披露信息統(tǒng)計：2017年證監(jiān)會全年共辦理各類案件335件，有31件案件移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，其中20件被公安機(jī)關(guān)立案偵查。(2)參見《證監(jiān)會2017年稽查執(zhí)法工作情況通報》，載http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/gzdt/201801/t20180129_333322.html，最后訪問時間：2018年2月3日。即使是在作為金融中心的上海，涉證券類刑事執(zhí)法案件也屈指可數(shù)。2016年，上海市檢察機(jī)關(guān)審查起訴的金融犯罪案件總數(shù)為1683件，其中涉證券類犯罪僅占總數(shù)的1%，為17件。(3)參見上海市人民檢察院：《2014年度上海金融檢察白皮書》，轉(zhuǎn)引自安曦萌：《金融犯罪的刑法治理——以刑法謙抑為視角》，北京大學(xué)出版社2017年版，第169頁。內(nèi)幕交易一直都是證券期貨領(lǐng)域刑法重點打擊的犯罪行為，但根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，從1993年初到2010年底，全國以內(nèi)幕交易罪追究刑事責(zé)任的案件僅有6件。(4)參見葉旺春：《證券領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題研究》，載《證券市場導(dǎo)報》2012年第5期。

事實上，證券期貨違法行為的行政處罰數(shù)量與刑事制裁數(shù)量存在較大的數(shù)量差本身并無不妥，刑事制裁的發(fā)動原本就以違法行為造成更嚴(yán)重的法益侵害后果、具備更嚴(yán)重的社會危害性為前提，針對證券期貨市場違法行為的法律制裁結(jié)果中，刑事案件數(shù)量低于行政處罰案件數(shù)量，是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模駝t不符合刑法干預(yù)的最后手段性和謙抑性原則。所以問題并不在于刑事制裁的案件過少，最主要的質(zhì)疑是，很多原本符合刑法分則構(gòu)成要件的行為沒有被認(rèn)定為犯罪。早在十多年前，白建軍教授通過對證券違法違規(guī)懲戒體系的實證研究，就發(fā)現(xiàn)證券犯罪存在很大的犯罪暗數(shù)，有相當(dāng)一部分行為已經(jīng)符合刑事犯罪的典型特征，但并沒有受到刑事司法的調(diào)查和審理。(5)參見白建軍：《證券犯罪懲戒應(yīng)堅持“嚴(yán)而不厲”》，載《中國經(jīng)濟(jì)時報》2005年9月14日，第A01財智版。近年來這一領(lǐng)域受到刑事追訴案件數(shù)量雖有增加，但仍存在著“選擇性執(zhí)法”的質(zhì)疑。毛玲玲教授指出，目前在內(nèi)幕交易案件處理中，存在著三種不正常現(xiàn)象：其一，案件事實相似，但處罰結(jié)果大不相同；其二，行為方式相似，但行為性質(zhì)與處罰結(jié)果不妥；其三，符合刑事追訴要件，但是否移送的處理結(jié)果不同。(6)參見毛玲玲：《金融犯罪的實證研究——金融領(lǐng)域的刑法規(guī)范與司法制度反思》，法律出版社2014年版，第230-232頁。在經(jīng)濟(jì)犯罪偵查一線的工作人員也坦承證券領(lǐng)域刑事執(zhí)法存在著“選擇性打擊”的現(xiàn)實情況。由于欺詐詭計層出不窮、違法手段不斷翻新，再加上我國股市俗稱“政策市”“消息市”，大量股民的行為符合內(nèi)幕交易等證券犯罪的構(gòu)成要件，司法機(jī)關(guān)只能進(jìn)行選擇性打擊，對于證券犯罪根本無法做到“無差別”地全面追究。(7)參見前引〔6〕,毛玲玲書，第247-250頁。這一狀況以及刑事案件數(shù)量與行政處罰案件數(shù)量對比懸殊這一事實，自然就引發(fā)了學(xué)界認(rèn)為證券期貨司法領(lǐng)域存在“以罰代刑”現(xiàn)象的批判。“以罰代刑”質(zhì)疑的提出，涉及的是證券期貨領(lǐng)域行刑銜接問題，其中折射的更深層問題是“法定犯”雙重違法性的關(guān)系問題。

二、解決困境的方法探析：理論評述與立場選擇

(一)既有理論梳理

證券期貨違法行為的行刑制裁合理銜接的前提是理順并處理好行政違法性和刑事違法性二者的關(guān)系。目前對兩種違法性的關(guān)系思考主要存在三種學(xué)說：質(zhì)的區(qū)分說、量的區(qū)分說以及折中說。

質(zhì)的區(qū)分說強(qiáng)調(diào)刑事判斷的獨立性，認(rèn)為刑法的規(guī)制對象、規(guī)制目的以及法益認(rèn)定均與行政法律法規(guī)存在很大差別，該說強(qiáng)調(diào)成立行政違法的行為不一定構(gòu)成犯罪。(8)參見張明楷：《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學(xué)》2017年第4期。而量的區(qū)分說認(rèn)為行政違法和刑事違法在本質(zhì)上并無區(qū)別，只不過在不法上存在程度的差別。德國刑法理論中，認(rèn)為犯罪行為與違反秩序行為之間并不涉及本質(zhì)區(qū)別而只是程度上差別的觀點占據(jù)主導(dǎo)地位。(9)參見〔德〕漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第86-87頁。量的區(qū)分說更重視行政不法的優(yōu)先判斷，強(qiáng)調(diào)刑事違法的判斷依賴于行政違法。還有學(xué)者提出了質(zhì)量區(qū)分說(折中說)，認(rèn)為法定犯的違法性判斷當(dāng)中既要考慮質(zhì)的區(qū)分說(核心領(lǐng)域)，也要重視量的區(qū)分說(非核心領(lǐng)域)。大部分法定犯的違法性具有從屬性特征，但也有部分法定犯的違法性判斷應(yīng)獨立進(jìn)行。(10)參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1期。

為了更深入地理解上述爭論，需要了解其爭論的核心問題。實際上，論爭的兩個核心要點可以歸納為：第一，沒有行政違法性的行為，能否直接肯定該行為具有刑事違法性；第二，具有行政違法性前提的行為，在進(jìn)行刑事違法性的判斷時，是否必須遵照行政違法性的判斷結(jié)論。在證券期貨犯罪領(lǐng)域，上述兩個問題又可被拆分為立法層面和司法層面。在立法層面，證券期貨犯罪的新增，是否要以行政法律法規(guī)存在相關(guān)規(guī)定為前提？就司法層面而言，不具備行政違法性的行為，是否有可能被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪？在刑事司法程序中，如何看待行政認(rèn)定意見的法律效力？具體到證券期貨犯罪領(lǐng)域，即對證監(jiān)會的專業(yè)意見如何看待的問題，法官對于行政認(rèn)定意見，是應(yīng)當(dāng)全盤接受，還是應(yīng)當(dāng)重新作出獨立判斷？

就立法論層面而言，在證券期貨領(lǐng)域，主要集中在對“老鼠倉”入罪的爭議上。老鼠倉行為，其實質(zhì)是行為人利用事先獲取的投資方向和投資量上的信息優(yōu)勢的一種不公平交易行為。(11)參見浙江省麗水市人民檢察院課題組：《利用未公開信息交易罪疑難問題探析》，載《河北法學(xué)》2011年第5期。利用未公開信息交易行為的社會危害性并不亞于內(nèi)幕交易行為。但由于“利用未公開信息交易罪”無法找到與之相對應(yīng)的證券期貨法的規(guī)定，將其入罪是否具備刑事立法的正當(dāng)性前提產(chǎn)生了極大爭議。事實上，老鼠倉入罪的爭議從根本上是我國《證券法》對于內(nèi)幕信息的狹義界定所致，屬于立法技術(shù)問題，從目前《證券法》修改意見中強(qiáng)調(diào)將老鼠倉行為納入《證券法》規(guī)制范圍的建議來看，應(yīng)然的立法模式仍應(yīng)當(dāng)是行政違法優(yōu)先，之后再考慮是否納入刑事處罰范圍。老鼠倉入罪有其特殊性，不應(yīng)屬立法常態(tài)，不能以此個例作出“證券期貨犯罪的立法規(guī)制可以不考慮相關(guān)行政法律法規(guī)”的推斷。

而在司法層面，行政法律法規(guī)并未禁止的行為，不能作為犯罪論處，也不應(yīng)有所疑問。行政法律法規(guī)不加禁止的行為，即為合法行為。而有問題的是，如何看待行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定意見。質(zhì)的區(qū)分說旗幟鮮明地主張，法官應(yīng)當(dāng)作出獨立判斷?！靶淌滤痉ㄈ藛T必須根據(jù)刑法的特點對構(gòu)成要件要素、案件事實進(jìn)行獨立判斷，獨立作出處理結(jié)論，不得將行政責(zé)任的認(rèn)定結(jié)論與根據(jù)直接作為刑事責(zé)任的認(rèn)定結(jié)論與根據(jù)?！?12)前引〔8〕,張明楷文，第37頁。事實上，即使作為質(zhì)的區(qū)分說的對立一方，量的區(qū)分說也并未提出刑事審判中法官可以不加辨析地全盤認(rèn)可證監(jiān)會的專業(yè)鑒定意見。刑事審判因其關(guān)涉利益重大，無論采取怎樣的觀點，都無法輕易作出“法官應(yīng)完全依賴并聽信行政證明意見”的斷言。只不過，量的區(qū)分說更為看重行政認(rèn)定意見的重要性，因此才提出行政處罰前置性的判斷。

細(xì)究下來，既有爭論各方可能達(dá)成的共識是，法定犯因為涉及專業(yè)領(lǐng)域需要參考部門法的判斷，刑事違法性的判斷無論如何都必須參照行政法律法規(guī)的規(guī)定或?qū)I(yè)人員的專業(yè)判斷，這是法定犯的特殊法律屬性所決定的。而爭論的核心更多集中于在抽象層面對法秩序統(tǒng)一性原理的不同理解。采取量的區(qū)分說的學(xué)者傾向于認(rèn)同違法一元論主張，即違法性判斷是從整體法秩序角度進(jìn)行。采取質(zhì)的區(qū)分說的學(xué)者傾向于認(rèn)同違法多元論，認(rèn)為不同部門法的違法性判斷有其獨立屬性。而折中說部分偏重質(zhì)的區(qū)別說，部分偏重量的區(qū)別說，其學(xué)術(shù)旨趣主要是在問題意識導(dǎo)向下對司法疑難問題的解析，并不希冀在抽象的理論層面得出一個普適標(biāo)準(zhǔn)。

(二)路徑選擇：量的區(qū)分說更具優(yōu)勢

針對證券期貨違法行為的行刑銜接問題，根據(jù)質(zhì)的區(qū)分說，只要刑事法官更為獨立自主地判斷案件，只要將符合犯罪構(gòu)成的情況入罪，就不會產(chǎn)生以罰代刑的弊端。然而，法官應(yīng)對行為的刑事不法性作出獨立判斷，這僅僅是一個方法論，法官作出這種獨立判斷的依據(jù)是什么？究竟存在怎樣的標(biāo)準(zhǔn)使得行為在“質(zhì)”的層面從一般意義上的違法行為躍升為違反刑法的行為？這是質(zhì)的區(qū)分說沒有回答的。由于《刑法》對證券期貨犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定與《證券法》的規(guī)定大部分是重合的，往往僅存在程度差異，質(zhì)的區(qū)分說的法律根據(jù)并不充分。質(zhì)的區(qū)分說更為強(qiáng)調(diào)刑事法官的裁判權(quán)威，在一定程度上弱化或模糊了行政違法性對入罪判斷的影響，回避了法定犯中行政違法性與刑事違法性二者關(guān)系的判斷問題。

行刑銜接問題的妥當(dāng)解決，必須直面行政違法性與刑事違法性關(guān)系問題。自然犯構(gòu)成犯罪的判斷，并不涉及與行政違法性關(guān)系的過多考慮，但由法定犯的雙重違法性的特殊屬性所決定，證券期貨行政違法行為之所以需要刑事制裁手段出動，勢必存在一個或若干更高的可譴責(zé)性要素，國家唯有通過刑事制裁這樣的嚴(yán)厲方式才能制止這種違法行為。通俗點說，相比于僅受到行政處罰的行為，構(gòu)成犯罪的行為肯定多出來了一些“東西”。如果能夠明確這多出來的“東西”，那么理論上就可以明確行刑處罰之間的界限。這正是法定犯違法性判斷的特殊性所在，也意味著對于法定犯違法性的認(rèn)定不能與自然犯進(jìn)行簡單的同一性處理。因此，行刑銜接的路徑選擇必須考慮行政違法性與刑事違法性的關(guān)系，而不是回避這一問題，更重要的是深入探究刑事違法更高可譴責(zé)性這一核心問題。在這一點上，量的區(qū)分說符合這一思路，重視法定犯違法性判斷的特殊性，因此更具合理性。

質(zhì)的區(qū)分說對量的區(qū)分說的最大指責(zé)在于認(rèn)為后者傾向于將行政認(rèn)定直接作為刑事認(rèn)定。事實上，量的區(qū)分說并未提出刑事審判中法官可以不加辨析地全盤認(rèn)可證監(jiān)會的專業(yè)鑒定意見。刑事審判因其關(guān)涉利益重大，無論采取怎樣的觀點，都無法輕易作出“法官應(yīng)完全依賴并聽信行政證明意見”的斷言。只不過相對質(zhì)的區(qū)分說而言，量的區(qū)分說更為看重行政認(rèn)定意見的重要性，因此才提出行政處罰前置性的判斷。因此，量的區(qū)分說是最切實可行的解決行刑銜接問題的路徑。

三、量的區(qū)分說的進(jìn)一步完善：客觀說之提倡

(一)對“量”的理解不應(yīng)局限于犯罪數(shù)額

依照量的區(qū)分說的理論內(nèi)核，人們會認(rèn)為以罰代刑這個問題的癥結(jié)在于“量”設(shè)置得不合理，如果“量”合理，就不會有以罰代刑問題，因此，采取量的區(qū)分說的學(xué)者會傾向于通過完善刑事制裁的入罪條件，找尋合適的“量”，來界分刑事制裁和行政處罰的界限。

例如從方法論角度，主張“通過對內(nèi)幕交易、操縱證券期貨市場等行政處罰案件進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計，分析此類非法證券期貨交易中成交資金額、占用保證金數(shù)額、獲利數(shù)額、避損數(shù)額等數(shù)據(jù)信息，將各個主要項目的數(shù)額平均值設(shè)定為犯罪情節(jié)嚴(yán)重的下限”。(13)劉憲權(quán)：《論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用》，載《法學(xué)家》2012年第5期，第49頁。從具體的數(shù)額確定角度，有學(xué)者建議，證券期貨犯罪具體定罪的數(shù)額起點應(yīng)該調(diào)整為：證券交易成交額累計200萬元以上，期貨交易占用保證金數(shù)額累計120萬元以上，獲利或者避免損失數(shù)額累計60萬元以上；并將“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”這一司法解釋規(guī)定的入罪兜底條件明確為侵犯投資人利益導(dǎo)致大規(guī)模證券集團(tuán)訴訟或群體性事件，導(dǎo)致投資人或其他利益相關(guān)人自殺、精神失常等情形。(14)參見張紹謙、顏毅：《論利用未公開信息交易罪的立法完善》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》2017年第3期。再如，有學(xué)者依據(jù)目前利用未公開信息交易行政處罰與刑事犯罪的相關(guān)數(shù)據(jù)資料，經(jīng)統(tǒng)計測算，認(rèn)為成交額1億元、違法所得1000萬元這一中位數(shù)可以作為入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。(15)參見謝杰：《利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)的刑法解釋與實踐適用——“老鼠倉”抗訴案引發(fā)的資本市場犯罪司法解釋反思》，載《政治與法律》2015年第7期。

然而，認(rèn)為確定了犯罪數(shù)額就可以實現(xiàn)明確區(qū)分行刑處罰的界限，可能過于樂觀。第一，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)容易浮動、不穩(wěn)定。我國的證券期貨市場仍處于變革探索時期，行業(yè)監(jiān)管政策尚在支持金融創(chuàng)新與維護(hù)金融安全之間探索平衡之道，證券期貨市場中的業(yè)務(wù)品種和商業(yè)模式也一直處于調(diào)整完善階段，市場中的交易額、保證金數(shù)額因政策導(dǎo)向改變或金融市場情勢變動始終處于浮動變化之中。在我國資本市場尚未達(dá)到如發(fā)達(dá)國家資本市場相對穩(wěn)定的狀況下，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并不是一個可靠的界分行政處罰與刑事制裁的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確定方法存疑。目前觀點主張從既有的行政、刑事司法實踐中找尋數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，尋找被納入刑事制裁的犯罪數(shù)額的“中位數(shù)”，將這一“中位數(shù)”作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。該觀點蘊含著一個前提判斷，即實際的司法實踐中存在著一個合理但尚未被發(fā)現(xiàn)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，然而這一判斷并不成立。一方面，基于實踐中證券期貨犯罪被處罰的案件數(shù)量很少，這一中位數(shù)只能大致觀察，很難被精確計算；另一方面，實際的司法實踐備受“以罰代刑”的質(zhì)疑，從備受質(zhì)疑的司法實踐中尋找處罰的中位數(shù)結(jié)果，相當(dāng)于從“實然”事實中找尋“應(yīng)然”標(biāo)準(zhǔn)，很難令人信服。

第三，即使能夠找尋到數(shù)額區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，也無法僅憑數(shù)額高低明確區(qū)分行政處罰和刑事制裁。假定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過統(tǒng)計分析被重新確定，但新的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就可以解決行刑區(qū)分問題嗎？誠如前文學(xué)者所指出的，目前的司法實踐中，即使案件事實相似或行為方式相似，處罰結(jié)果仍舊可能大不相同。(16)參見前引〔6〕,毛玲玲書，第230-232頁。可以想見，數(shù)額被重新確定之后，仍會出現(xiàn)滿足數(shù)額要求但并不入罪的案件。這就意味著，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)僅僅是司法者考慮是否入罪的因素之一，而非決定性因素。

綜上而言，“量的區(qū)分說”目前僅僅以完善入罪數(shù)額作為理論支點，將“量的區(qū)分說”中的“量”理解為一個精確的點，這種考慮可能并不全面。行政違法性與刑事違法性的區(qū)分需要一個上位指導(dǎo)原則，從而影響刑法教義學(xué)、刑法解釋的具體建構(gòu)。因此，本文認(rèn)為，“量的區(qū)分說”的進(jìn)一步完善，意味著對“量”進(jìn)行重新理解，尋找一個更上位的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

(二)“量”的確定應(yīng)采客觀主義立場

行為可罰性的“量”的提升，使對行為的定性由行政違法躍升為刑事違法，其中的“量”大體可從行為的客觀方面(行為本身、行為造成的結(jié)果)或者行為人的主觀方面探尋其具體內(nèi)涵。刑法客觀主義立場重視行為，認(rèn)為作為科刑基礎(chǔ)的應(yīng)當(dāng)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為，而非行為人的主觀惡意。而刑法主觀主義則認(rèn)為，犯罪人的反社會性，即反復(fù)實施犯罪行為的危險性，才是科處刑罰的基礎(chǔ)。(17)參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第26-27頁。在行刑區(qū)分問題上，美國有學(xué)者主張行為人的主觀犯意是更高的可譴責(zé)因素。因為客觀危害后果標(biāo)準(zhǔn)很難確定，所以造成怎樣的后果才能達(dá)到提起刑事訴訟的程度無法清晰界定。從行為人的犯意角度探尋行刑銜接標(biāo)準(zhǔn)更為合適。證券期貨領(lǐng)域刑事制裁所需要的那個更高的可譴責(zé)性就表現(xiàn)為行為人有目的地實施市場欺詐行為。(18)See Samuel W.Buell,What is Securities Fraud,61 Duke L.J.，511,538-560(2011).

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅持客觀主義的立場，從行為的客觀層面界定由行政違法躍升為刑事違法的“量”。首先，從刑法的基本立場出發(fā)，應(yīng)堅持刑法客觀主義?！肮诺渲饔^主義與客觀主義之爭，在于刑罰的對象，是行為對法益的侵害，即結(jié)果不法，或行為人的危險性，即行為人對法秩序的敵對態(tài)度?！?19)許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，第8頁。對于這一維度的主客觀之爭，誠如有學(xué)者所言，20世紀(jì)中期以來刑法的發(fā)展已經(jīng)表明，客觀主義是最終的勝利者。當(dāng)代刑法強(qiáng)調(diào)刑罰的處罰對象是行為對法益的侵害，而非行為人的人身危險性。(20)參見勞東燕：《刑法中的學(xué)派之爭與問題研究》，法律出版社2015年版，第61頁。行為刑法與法治國基本原則相契合，刑法處罰的條件應(yīng)當(dāng)限制在犯罪行為對于外部世界的影響，而不應(yīng)根據(jù)行為向我們顯示的行為人的內(nèi)心狀況加以判斷。(21)參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第一卷)：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第106-107頁。

其次，從我國資本市場的政策導(dǎo)向來說，應(yīng)堅持刑法客觀主義。刑法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)以刑事政策為引導(dǎo)，“在刑法的制定和適用過程中，考慮刑事政策，并將其作為刑法的評價標(biāo)準(zhǔn)、指引和導(dǎo)向”。(22)黎宏：《論“刑法的刑事政策化”思想及其實現(xiàn)》，載《清華大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2004年第5期，第42頁。在證券期貨犯罪這一金融刑法領(lǐng)域，刑事政策主要涉及金融安全(保護(hù)投資者)與金融創(chuàng)新(保護(hù)融資者)兩種價值的博弈。根據(jù)刑法主觀主義，刑法所關(guān)注的重點是行為人對待法益的態(tài)度以及基于該態(tài)度的行為方式，是一種“行為中心”的犯罪觀，行為所造成的法益侵害結(jié)果對于刑事責(zé)任來說只有次要作用甚至完全沒有意義。(23)參見馬樂：《為刑法主觀主義辯》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期。刑法主觀主義更加強(qiáng)調(diào)社會防衛(wèi)，因而與金融安全價值更為契合。金融業(yè)具有巨大的風(fēng)險外溢效應(yīng)，試錯成本必須進(jìn)行嚴(yán)格把控。(24)參見楊凱生：《金融筆記——楊凱生十六年間筆錄》，人民出版社2016年版，第326-330頁。采取主觀說，犯罪圈范圍較大，更能維護(hù)金融安全。但從我國近年來的監(jiān)管情況來看，政策導(dǎo)向并不完全偏重于保護(hù)金融安全，也存在著鼓勵金融創(chuàng)新的傾向性，這尤以互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管態(tài)度為代表。與英美等國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管總體較為嚴(yán)格相比，我國金融監(jiān)管部門對互聯(lián)網(wǎng)金融則抱持“等等看”的監(jiān)管態(tài)度，在學(xué)界，主張對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管保持克制和更高的風(fēng)險容忍度等言論十分普遍。(25)參見張建華主編：《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管研究》，科學(xué)出版社2016年版，第211-212頁。單純以鼓勵金融創(chuàng)新來看，采取主觀說+客觀說的立場能夠使犯罪圈的范圍較小，最有利于保護(hù)金融創(chuàng)新性。由金融規(guī)制政策導(dǎo)向上的安全與創(chuàng)新價值博弈狀況而論，采取客觀說可謂相對折中，屬于安全與創(chuàng)新的動態(tài)平衡結(jié)果，更貼合我國目前的金融刑法的政策導(dǎo)向。

再次，主觀說的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，難以探明，容易導(dǎo)致不欲后果。行為人主觀意圖的惡劣性，存在于行為人的內(nèi)心，難以探明。即使能夠通過外在行為進(jìn)行推定，也很難與行政違法行為相區(qū)分。如故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫等典型自然犯，其主觀犯意能夠通過客觀行為加以確定，但在證券期貨犯罪這一法定犯領(lǐng)域，行為人的正常交易目的、法律所允許的投機(jī)目的以及不法操縱目的往往不容易區(qū)分，犯罪故意的存在很難確定，不得不依賴司法推定，即對比行為人的客觀行為與常規(guī)交易，當(dāng)交易行為具有異常性時，推定行為人具有操縱故意。(26)參見王新：《操縱證券市場犯罪之主觀故意的認(rèn)定》，載《中國刑事法雜志》2016年第6期。如果按照主觀說的看法，操縱證券市場行為構(gòu)成犯罪，相比于單純的行政違法行為，可譴責(zé)性升高在于行為人的操縱意圖更為惡劣。但操縱意圖本身，并無程度上的差異，不存在行政違法意義上的操縱意圖與刑事違法意義上的操縱意圖之分。以主觀犯意區(qū)分處理后果，會導(dǎo)致司法恣意，違反法治國原則。

最后，在資本市場最為發(fā)達(dá)、打擊證券期貨犯罪的司法實踐經(jīng)驗最為豐富的美國，其對于可譴責(zé)性升高的“量”的探尋有從主客觀相結(jié)合觀點向客觀說轉(zhuǎn)化的趨勢。對于美國證券交易委員會(SEC)如何選擇將案件移送美國司法部，SEC執(zhí)法部門的前負(fù)責(zé)人理查德·沃克爾(Richard Walker)針對互聯(lián)網(wǎng)證券操縱行為的移送情況，坦言SEC主要考慮操縱者是否具有程度更高的故意，以及是否給投資者造成了嚴(yán)重?fù)p害。此外，重復(fù)性的不法行為(慣犯)也容易引起刑事制裁。(27)See Richard H.Walker,David M.Levine,You’ve Got Jail:Current Trends in Civil and Criminal Enforcement of Internet Securities Fraud,38 Am.Crim.L.Rev.,405,415 (2001).但根據(jù)近期的相關(guān)研究文獻(xiàn)，在決定是否將案件移送刑事程序時，SEC重點關(guān)注四類案件：是否涉及有組織犯罪；行為人是否長期實施不法行為；騙局對投資者來說損害是否嚴(yán)重；案件是否涉及賄賂SEC官員或其他政府官員。(28)See Ron Joshua Havas et al.,Securities Fraud,54 Am.Crim.L.Rev.,1787,1859-1860(2017).

(三)客觀說的具體化——以內(nèi)幕信息敏感期起點的認(rèn)定為例

因為《刑法》條文對證券期貨犯罪的表述與《證券法》的行政違法行為表述類似，而內(nèi)幕交易罪司法解釋中的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)過低，無法界分行政違法和刑事不法，所以法官在判斷行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易罪時，不應(yīng)僵化地依照司法解釋規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)合理運用刑法解釋方法，貫徹行刑不法區(qū)分的客觀說立場?！耙粋€良善的實在法體系，應(yīng)當(dāng)具備自我更新、校正與改善的能力，此種能力標(biāo)示其健康的程度，而解釋論無疑構(gòu)成其自我發(fā)展機(jī)制中的核心部件?！?29)勞東燕：《法條主義與刑法解釋中的實質(zhì)判斷——以趙春華持槍案為例的分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第6期，第33頁。在刑法解釋方法中，目的解釋占據(jù)非常重要的位置。目的解釋是指按照可以認(rèn)識的規(guī)范的目的及其根本思想而進(jìn)行的解釋。在解釋法規(guī)范字義時，應(yīng)當(dāng)以最能配合法規(guī)范目的的方式解釋個別規(guī)定。(30)參見〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第210頁?！敖忉尫椒ㄖ鸸诋?dāng)屬于目的論之解釋方法，因為只有目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的，尋找出目的觀點和價值觀點，從中最終得出有約束力的重要的法律意思?！?31)前引〔9〕，漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特書，第215頁。德國學(xué)者Nicola Rowe認(rèn)為，解釋論從文本主義到目的解釋可以作為實質(zhì)對形式的一種勝利。目的解釋方案，就像一把利刃，將解釋論從形式主義的束縛中切割出來。(32)Vgl.Nicola Rowe,Recht und sprachlicher Wandel,2003,S.50.下面將以內(nèi)幕信息罪中“內(nèi)幕信息敏感期”起點的解釋為例，通過目的解釋的方式探尋刑法較之行政法律法規(guī)升高的客觀可譴責(zé)性因素。

構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪要求行為人在相關(guān)內(nèi)幕信息尚未公開前從事內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息的行為。2012年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明確規(guī)定了內(nèi)幕信息由形成到公開的時間段，即“內(nèi)幕信息敏感期”。由此，“內(nèi)幕信息敏感期”的確定，就成為認(rèn)定本罪成立的前提條件。只有行為人在內(nèi)幕信息敏感期這一時間段內(nèi)從事內(nèi)幕交易活動或泄露內(nèi)幕信息才有可能構(gòu)成本罪。由于內(nèi)幕信息的公開一般借助有形載體，例如報紙、網(wǎng)站上刊登相關(guān)信息，因此內(nèi)幕信息敏感期的終點較容易確定，即相關(guān)信息被公開之日。而內(nèi)幕信息敏感期的起點則較不易確定，因為一項內(nèi)幕信息的形成，時常涉及兩家或兩家以上公司的反復(fù)內(nèi)部考察、磋商、談判、形成相關(guān)意向等流程。即使是一家公司內(nèi)部作出涉及公司經(jīng)營、財務(wù)的某一重大決定，也需要一系列內(nèi)部程序。

《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定了內(nèi)幕信息敏感期的相關(guān)內(nèi)容：“本解釋所稱‘內(nèi)幕信息敏感期’是指內(nèi)幕信息自形成至公開的期間……影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時?！彼痉ń忉寣τ诿舾衅谄瘘c的規(guī)定當(dāng)中，“動議、籌劃、決策、執(zhí)行”其實是不同的時間點，這樣籠統(tǒng)規(guī)定敏感期的起點，不僅不利于敏感期的確定從而準(zhǔn)確劃定犯罪成立范圍，而且在罪刑法定原則的視野下，入罪標(biāo)準(zhǔn)的不確定對于被告人的權(quán)利保障尤為不利。在2014年1月1日到2016年12月30日這三年間刑事司法裁判處罰的全部14起內(nèi)幕交易案件中，內(nèi)幕信息敏感期起點的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)各異。例如其中的7起案件為收購過程中的內(nèi)幕交易行為，但這7起案件中，敏感期起點分別被確定為：達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓、收購意向之日；(33)案例來源于中國裁判文書網(wǎng)，載http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=14dea1f2-fdb6-4751-bd12-5e929b5c0595，最后訪問時間：2017年3月27日。收購考察期間；(34)案例來源于中國裁判文書網(wǎng)，載http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3acd3922-3eb6-44b3-aeb7-36a65b1529b6，最后訪問時間：2017年3月27日。形成初步收購方案之時；(35)案例來源于中國裁判文書網(wǎng)，載http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3a96c0d9-f95a-4937-bbe3-acf1786c29ad，最后訪問時間：2017年3月27日。達(dá)成收購的口頭意向之時。(36)案例來源于中國裁判文書網(wǎng)，載http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=65645709-9b67-4bca-b67e-810e4a67ca7e，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3e7c80a8-70e7-41e8-8294-dd53b93eaaaf，最后訪問時間：2017年3月27日。很明顯，從收購考察到雙方洽談形成口頭意向，到形成初步收購方案、達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的書面合同，這一系列時間點存在很大差異，如果認(rèn)為在這一整個階段當(dāng)中的任何節(jié)點都可能成為內(nèi)幕信息敏感期的起點，那么這一時間點的刑法規(guī)定將形同虛設(shè)。

司法解釋當(dāng)中的“動議、籌劃、決策、執(zhí)行”屬于內(nèi)幕信息形成起點的形式性判斷，這一規(guī)定并沒有回答究竟根據(jù)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)確定內(nèi)幕信息形成的起點。而回答此一問題，就意味著必須引入實質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而這一實質(zhì)判斷的做出，必須圍繞著內(nèi)幕信息罪所保護(hù)的法益以及內(nèi)幕信息的特有屬性進(jìn)行界定，因為就法目的問題而言，法規(guī)范所保護(hù)的法益的認(rèn)識非常重要。(37)參見前引〔9〕，漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特書，第218頁。

從法益保護(hù)原理出發(fā)，《刑法》第180條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定，是為了維護(hù)證券交易市場的公平?！吧贁?shù)人利用獲取內(nèi)幕信息的有利地位或者非法獲取的內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易，不但違背了市場規(guī)則，更主要的是在這種情況下，證券、期貨交易價格失去了客觀公正性和真實性，從而破壞了證券、期貨市場的正常運行程序。同時，這種行為侵犯了其他投資者的合法權(quán)益?！?38)郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第274頁。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪所保護(hù)的法益在于證券期貨市場的正常運行以及其他投資者的合法權(quán)益。因此，內(nèi)幕信息敏感期的起點，必須是對內(nèi)幕信息的違法利用足以破壞證券期貨市場的正常運行，并對其他投資者的公平投資權(quán)益具有具體危險性之時。

從內(nèi)幕信息的獨特屬性來看，內(nèi)幕信息之所以能夠被加以利用從而造成不公平的市場交易行為，從而損害市場秩序和其他投資者利益，完全是因為行為人所利用的信息是對于作出交易判斷至關(guān)重要的“有價值”的信息。正因為行為人憑借其信息優(yōu)勢獲得了有利于投資行為方向判斷的重要信息，行為人才可以借此獲得相關(guān)不法利益。因此，內(nèi)幕信息不可能自始即確定，它必須具有價值屬性，這種價值屬性很大程度上取決于內(nèi)幕信息轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的可能性。因此，內(nèi)幕信息敏感期的起點確定非常重要。

有觀點認(rèn)為，從有利于法律監(jiān)管以及控制內(nèi)幕交易犯罪的角度而言，內(nèi)幕信息的形成起點不應(yīng)限定于重大事件、政策決定等的發(fā)生時間而應(yīng)當(dāng)提前。(39)參見謝杰：《最新內(nèi)幕交易犯罪司法解釋的缺陷與規(guī)則優(yōu)化》，載《法學(xué)》2012年第10期。“這部分行為的社會危害性和所體現(xiàn)的行為人的主觀惡性比傳統(tǒng)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為有過之而無不及?！?40)苗有水、劉曉虎：《〈關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2012年第15期，第23頁。對此，本文并不贊同，這一觀點不僅會導(dǎo)致司法解釋對于內(nèi)幕信息敏感期的起點標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)，而且模糊了內(nèi)幕交易行政處罰與刑事處罰的界限，特別是不當(dāng)擴(kuò)張了刑事處罰的范圍。提前內(nèi)幕信息的形成時點會使得本罪入罪標(biāo)準(zhǔn)模糊、缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)幕信息的形成并不意味著法益侵害程度進(jìn)入了刑事處罰的規(guī)制范圍。因此，并非剛剛形成內(nèi)幕信息，就進(jìn)入了內(nèi)幕信息敏感期。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)運用實質(zhì)解釋方法，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息對于相關(guān)法益的嚴(yán)重侵害建立在內(nèi)幕信息本身有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的高度蓋然性基礎(chǔ)上。當(dāng)內(nèi)幕信息本身處于懸而未決的狀態(tài)時，對于相關(guān)法益的侵害并沒有造成具體的緊迫危險，尚不足以動用刑事手段加以懲罰。具備“動議、籌劃、決策、執(zhí)行”的事實前提并不必然成為內(nèi)幕信息敏感期的起點，只有“某事實的發(fā)生能夠表明相關(guān)重大事項已經(jīng)進(jìn)入實質(zhì)操作階段并具有很大的實現(xiàn)可能性”時，才能認(rèn)為該事實的發(fā)生時點屬于內(nèi)幕信息敏感期的起點。(41)參見王濤：《準(zhǔn)確認(rèn)定內(nèi)幕信息形成和公開之時》，載《檢察日報》2015年2月25日，第3版。

以資本重組為例，資本重組雙方可能會經(jīng)歷如下溝通過程：溝通重組事項，表達(dá)合作初步意愿——探討資本合作意向——雙方公司內(nèi)部研討重組事宜——雙方就合作的核心條件交換初步意見——確定重組方案——雙方達(dá)成一致意見并確定上市公司停牌，發(fā)布重組公告。其中，在雙方就合作的核心條件達(dá)成初步意見之前，在相關(guān)的合作意愿的達(dá)成、公司內(nèi)部討論階段，相關(guān)內(nèi)幕信息的操縱對于資本市場和其他投資者的利益并未構(gòu)成實質(zhì)性、現(xiàn)實性威脅，因此本文認(rèn)為在資本重組的場合，應(yīng)以合作雙方就核心條件達(dá)成初步意見作為內(nèi)幕信息敏感期的起點。以“石某、蔡某內(nèi)幕交易案”(42)案例來源于中國裁判文書網(wǎng)，載http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3e7c80a8-70e7-41e8-8294-dd53b93eaaaf，最后訪問時間：2017年3月27日。為例，該案涉及收購資產(chǎn)過程中的內(nèi)幕交易行為。涉案的兩家公司經(jīng)過投資商談、達(dá)成初步收購重組意向、簽訂意向書等過程，在本案中，司法機(jī)關(guān)以雙方達(dá)成收購重組意向作為內(nèi)幕信息敏感期的起點。按照本文的觀點，這一認(rèn)定是恰當(dāng)?shù)?。在達(dá)成收購意向之前，內(nèi)幕信息并不具有嚴(yán)重的法益侵害可能性。再如，某上市公司多年來希望并購重組，先后與多家公司進(jìn)行接觸，參與上市公司并購重組溝通事宜的高級管理人員在各個階段均指令近親屬購買自己公司的股票，最終在重組成功后拋售獲利。對此，必須以并購重組事項是否相對確定為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實質(zhì)判斷，而不應(yīng)從形式上將上市公司“可能并購重組”這種抽象可能性的信息認(rèn)定為內(nèi)幕信息，也不應(yīng)將雙方僅有合作意向視作敏感期起點，否則就過分前置了敏感期的起點。(43)參見肖中華：《內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪之規(guī)范解釋》，載《法治研究》2016年第4期。

同樣，在非法獲取內(nèi)幕信息的場合，相關(guān)內(nèi)幕信息也只有在具備極大的現(xiàn)實可能性時，非法獲取內(nèi)幕信息的行為才屬于具有重大法益侵害危險的行為。以“高某非法獲取內(nèi)幕信息罪”案件為例，(44)案例來源于中國裁判文書網(wǎng)，載http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=0394e717-5d08-4607-ad86-d1fd54de72bc，最后訪問時間：2017年3月27日。被告人高某在進(jìn)入A有限公司董事長辦公室匯報工作時，恰逢董事長不在，被告人在其辦公桌上查找相關(guān)資料時，看到了某公司有意收購A公司項下資產(chǎn)的要約電子郵件，被告人獲悉該信息之后，遂使用個人股票交易賬戶買入相關(guān)公司的股票，在股票價格上漲之后將股票陸續(xù)賣出獲利。雖然高某的行為在客觀上破壞了公平交易原則，通過不正當(dāng)渠道獲取內(nèi)幕信息進(jìn)行牟利，但需要注意的是，高某在無意中看到的內(nèi)幕信息僅為收購方的收購意向，此時內(nèi)幕信息尚未進(jìn)入實質(zhì)形成階段，收購行為尚未確定，本文認(rèn)為本案中行為人受到刑事處罰存在疑問。

上述實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)有利于對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為的刑事處罰與行政處罰進(jìn)行更為明確的區(qū)分。內(nèi)幕信息敏感期之外的內(nèi)幕交易行為，例如在收購考察期間利用相關(guān)信息進(jìn)行證券買賣以此獲利的行為，固然不屬于刑法處罰的范圍，但完全可以以證監(jiān)會作出行政處罰的方式予以監(jiān)管。敏感期實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，并不意味著此類行為完全溢出了法律的規(guī)制范圍，而且能夠為刑事處罰和行政處罰的區(qū)分劃出更為明確的界限。

可能有觀點認(rèn)為，上述標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致處罰范圍不當(dāng)縮小。本文認(rèn)為，不應(yīng)從結(jié)果倒推行為的刑事不法性。根據(jù)本文的觀點，在收購考察期間內(nèi)利用相關(guān)信息提前買賣證券等行為，并不屬于內(nèi)幕信息罪的刑事處罰范圍，因為在行為時點看，法益侵害并未達(dá)到緊迫、具體的危險程度，完全可能因為后續(xù)的收購終止而使內(nèi)幕信息喪失利用價值。假如該內(nèi)幕信息最終成為現(xiàn)實(且行為人并未在內(nèi)幕信息敏感期之內(nèi)進(jìn)行相關(guān)內(nèi)幕交易行為)，只能是行為人的某種“幸運”，這種情況下以行政處罰的方式進(jìn)行規(guī)制更為合理，不能因為在情感上覺得此類行為具有刑事處罰的必要，就以犧牲刑事法治正當(dāng)性的代價擴(kuò)張犯罪的成立范圍。

四、結(jié) 語

證券市場違法成本過低久被市場詬病，有專家學(xué)者主張應(yīng)動用刑事手段，“處罰要用重典”，以加強(qiáng)證券違法處罰力度。(45)參見《資本市場違法成本過低引共鳴，專家建言重構(gòu)懲戒制度》，載《上海證券報》2018年3月9日，第1-2版。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國的證券期貨市場違法違規(guī)成本過低的確是現(xiàn)實，而且隨著我國金融市場的飛速發(fā)展，證券期貨市場中還不斷衍生出新型違法行為。以操縱市場為例，出現(xiàn)了若干新型操縱行為如搶帽子交易、幌騙。這些新型操縱行為造成的危害相比于傳統(tǒng)操縱手段，有過之而無不及。這些違法行為，理應(yīng)被納入刑事制裁范圍之中。然而刑法處罰界限的橫向延展與刑事制裁的縱向深入并不能相提并論，某一違法行為類型是否應(yīng)受刑法覆蓋，與怎樣嚴(yán)重程度的客觀不法應(yīng)受刑事制裁并不屬于同一問題。在這一點上，有學(xué)者提出頗具爭議性的命題——積極的刑法立法觀，(46)參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。這一命題的合理性應(yīng)主要限制在刑法處罰界限的橫向延展層面，“刑法的謙抑性并不反對及時增設(shè)一定數(shù)量的新罪”。(47)前引〔46〕,周光權(quán)文，第23頁。但與此同時，在不法程度的縱向規(guī)制方面，刑法的動用意味著行為的客觀不法程度相較于行政違法存在著量的躍升，必須結(jié)合刑法的目的解釋等方法，將不具備嚴(yán)重不法程度的行為排除在刑法處罰范圍之外。增加證券期貨違法行為的違法成本，并不意味著對客觀不法程度輕微的行為也必須動用刑事制裁手段。行刑之間的不法程度差別的邏輯性必須在判斷罪與非罪時予以考慮。

違法成本過低問題的解決，并不能僅僅依賴于刑事制裁方式，而同時需要行政處罰與民事訴訟手段的完善。誠如有學(xué)者所言，應(yīng)推行多元化的證券法律實施機(jī)制，政府性監(jiān)管與民事訴訟機(jī)制應(yīng)互相倚持，互相促進(jìn)。在證券期貨領(lǐng)域，倘若民事訴訟機(jī)制賦予小股東原告更多便利，能夠?qū)崿F(xiàn)杠桿化地擴(kuò)大證券訴訟機(jī)制的威力，從而形成社會監(jiān)督氛圍，那么其遏制不法行為的效果將非常顯著。(48)參見繆因知：《中國證券法律實施機(jī)制研究》，北京大學(xué)出版社2017年版，第56頁。