姚萬勤

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120）

一、問題的提出

人類文明社會是以在公法與私法領(lǐng)域貫徹道德為其重要標志之一。犯罪的治理固然與刑事司法系統(tǒng)的整體運行密切相關(guān)，但是與非正式社會控制同樣密不可分。雖然刑罰以其較強的威懾在犯罪治理中表現(xiàn)出固有的優(yōu)越性，但是在犯罪控制方面，“大多數(shù)犯罪學(xué)家認為非正式社會控制比正式的刑事司法控制效果更為明顯。絕大多數(shù)公眾沒有犯罪，與其說是害怕被關(guān)進監(jiān)獄，還不如說是懼于‘眾人’的反對。犯罪的增加不是因為刑事司法系統(tǒng)出現(xiàn)問題，而是因為非正式社會控制出現(xiàn)斷裂”[1]48。然而一直以來，無論是刑法學(xué)界還是社會學(xué)界均自覺或不自覺地割裂了刑法與道德的固有關(guān)聯(lián)，從而使道德逐漸游離于犯罪治理措施之外。由此導(dǎo)致了與古代社會相比呈現(xiàn)出不同的治理現(xiàn)狀，在古代社會中，只是通過簡單的社會關(guān)系紐帶且略顯笨拙的刑法規(guī)定就能實現(xiàn)“夜不閉戶”“路不拾遺”的美好愿景，而現(xiàn)在動輒入刑的高頻率修法策略且懲罰重刑化的趨勢也未能有效遏制我國的犯罪率。①如此不禁讓人掩卷沉思，在現(xiàn)代社會的犯罪治理過程中，是否有必要重拾逐漸被人遺忘的“東方經(jīng)驗”——道德——的價值呢？

如若將社會視為一種“機體”，那么社會就如同人類的身體一樣，也會遭受各種疾病的困擾。顯然，人體在面對疾病之時，有時通過身體本身的免疫系統(tǒng)完全足以應(yīng)付，而對某些生命力較為頑強的病毒，可能會花較長的時間才能克服。只有在萬不得已的情況下，才有必要使用抗生素等藥物進行相應(yīng)的治療。社會機體如人類的身體結(jié)構(gòu)一樣，同樣是由諸多“器官”構(gòu)成的相對復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，因而也會遭到違法或者犯罪這種病毒的侵害。違法行為只是相當于某些輕微的病毒，這些病毒本身無法對社會機體造成毀滅性的打擊，因而只需要通過社會機體自身的免疫功能就可以完全化解；而那些嚴重的違法行為抑或犯罪猶如生命力較為頑強的病毒，就需要抗生素等藥物進行治愈。因而在社會治理措施上，需要依據(jù)不同的侵害行為來確立不同的應(yīng)對策略。而道德作為非正式的控制策略，與刑法一樣，在社會治理中發(fā)揮的作用逐漸顯現(xiàn)。因此，筆者將基于這一立場出發(fā)，在厘清道德與法律的關(guān)系基礎(chǔ)之上，闡釋道德在犯罪治理中的價值及其如何實現(xiàn)的路徑，希望對優(yōu)化我國犯罪治理措施有所裨益。

二、道德與法律的“分分”與“合合”

在古代西方的社會中，尤其是古希臘時代，柏拉圖窮其一生研究個人美德對政治的影響。其在早期作品《理想國》中就主張“賢人政治”，過分強調(diào)哲學(xué)家的智慧在國家治理中的重要作用，認為人治優(yōu)于法治，而人治就是智慧之治和美德之治，提出如果沒有哲學(xué)家成為國王，那么社會將永無寧日[2]79。在其后的亞里士多德時代，法律與道德仍然是不能截然分開的領(lǐng)域，在城邦的社會事務(wù)中，特別是對公職的分配以及對犯罪行為的懲罰均是依照城市的法律來進行具體的確定（也就是依據(jù)道德確定），對于某些無法可依的特殊案件，也是依據(jù)當時主流的道德進行裁斷。這恰好說明道德在社會治理事務(wù)中居于與法律同等重要的地位。

中國早期儒家思想中將大量的道德倫理貫徹到刑罰之中的思想，不僅推動了中國長達幾千年的穩(wěn)定的社會結(jié)構(gòu)，而且在社會環(huán)境祥和之時，必然會出現(xiàn)太平盛世的局面。儒家以“德教”為本，而且又特別注重人倫關(guān)系的自然性和諧，尤其注重三綱五常的道德倫理的有效性，這種有效性將能避免父子反目、夫妻成仇、朋友無信等令人難以忍受的社會事實的發(fā)生。[3]237孟子更是將內(nèi)心的動機視為決定裁判的依據(jù)，荀子主張“來者善而禮相待、來者不善刑相罰”，更是將個人的道德修行作為動用刑罰的重要根據(jù)。[3]233同時，正是統(tǒng)治者認識到了維系人類家庭親情和家庭倫理關(guān)系的重要性，才通過用刑罰手段來維護社會存在的基礎(chǔ)，從而有效地維護統(tǒng)治關(guān)系。當然，雖然在古代社會中一直存在道德的約束性，但是社會之中畢竟還存在難以通過道德教育感化的“小人”，因而在儒家的后期理論發(fā)展中，主張維護社會秩序要禮刑并用，而禮的核心是仁，仁之根本是孝悌。因此，如果社會成員為人孝悌，則不會犯上作亂，社會秩序自然也就和諧有序，因為“君子務(wù)本，本立而道生。孝弟也者，其為仁之本與！”（《論語·學(xué)而篇》）雖然此時的法律適用也意味著懲罰，但是懲罰的必要性是對道德說教的補救[4]107。

對于道德的約束性造成極大影響的是法律規(guī)范與道德的分離。特別是哈特在繼承實證主義傳統(tǒng)的同時，堅持認為法律與道德沒有概念上的必然聯(lián)系，因而其主張的分離論的觀點更加契合奧斯丁——“法律的存在是一回事；其優(yōu)劣是另一回事”的論斷[5]220。堅持法律與道德的分離確實能夠確立法律規(guī)范的有效性，這種區(qū)分方法既能保持批評、評估法律的能力，又能對法律改革目的進行適當關(guān)注[5]220。因此，“道德與法律逐漸成為相互并行的行動規(guī)范，且它們同源產(chǎn)生于分崩離析的實質(zhì)性倫理生活的庫存之中”[6]。

當然，如果使道德的約束性徹底與法律規(guī)范的約束性分道揚鑣，那么道德似乎成為社會機制中的可有可無的客觀存在，而實際狀況是，具有理性的命令——道德不僅能夠為法律提供動力，而且也能及時顯現(xiàn)于社會狀況與背景之中。對普遍道德價值觀的承認，可能使不同的人們承認他們各自的法律制度中，有許多規(guī)定具有相同的道德基礎(chǔ)[7]65。因而，在實踐社會中，道德同樣具有如同法律一般的約束性。道德規(guī)范作為一種普遍性、非個人性的客觀存在，因而是可以證明的、可以認知的。在道德規(guī)范的普遍有效性意義上，存在“道德真理”，而這種普遍性顯然是一種受到限定的普遍性，主要是由特定的時空條件的限制[8]211。依據(jù)法律的實施階段不同貫徹著道德的影響力并不一致，而在立法階段，道德依然是立法所要參照的標準，法律的正當性必須來源于道德而非其本身，因而也必須服從道德，不符合道德的法律也必然沒有權(quán)威性[9]。

顯然，與法律相比，在人類所關(guān)心的一切事情中，道德是最重要的。在我們一切交往中是道德經(jīng)常起作用的規(guī)范。我們沒有任何處境、沒有任何提供我們選擇的事情能夠毫不涉及到義務(wù)問題，但會每時每刻涉及到道德問題[10]528。道德作為一種特殊的治理手段，其存在界限具有無限性，道德無處不在、無時不在，有人類社會就有道德，且永遠存在，凡有人類活動的場所相應(yīng)地就產(chǎn)生一定的道德。[11]40道德不僅能夠深入社會生活的方方面面，而且深入到人的精神世界。

三、道德在犯罪治理中的價值證成

法律需要融入道德的考量是不爭的事實。法律中的道德內(nèi)容可以視為體現(xiàn)人們“善、美、好”的重要傾向，因而所征表出人們服從的內(nèi)在驅(qū)動力，指引社會個體向著更加美好的且根植于人類生活的本性的愿景之中。提倡重視道德在犯罪治理中作用具有諸多的價值，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：

首先，能夠約束群體間過分的行為。從法社會學(xué)的沖突解決方式的類型化劃分視角來看，因內(nèi)容劃分的不同有四種主要的非訴解決方式——中斷沖突各方的關(guān)聯(lián)、一方讓步、通過分割爭議財產(chǎn)達成妥協(xié)，以及在復(fù)雜的社會關(guān)系下，于他處作出補償。[12]164雖然這些非法律方式的解決機制的具體內(nèi)容存在較大差異，但其共性特點在于將刑法這種具有普遍規(guī)范效力的糾紛解決方式排除在解決問題的范圍之外。而在筆者看來，這些非訴糾紛解決機制是社會機體為了彌補自身機體傷害而自覺選擇的結(jié)果，應(yīng)當屬于道德約束而自覺形成的社會機體自潔方式的一種。雖然在社會進程中，犯罪是無法避免的，但是犯罪是可以控制的。從社會進程中也可明了，在道德風尚較為盛行時期，無論是惡性犯罪還是較為輕微的犯罪都少之甚少，例如，在古代社會儒學(xué)盛行時期，出現(xiàn)“路不拾遺、夜不閉戶”的現(xiàn)象較為正常，對于嚴重的刑事案件的控制的效果更是有目共睹。例如，殺人罪是一個古老的罪名，大禹時代就已經(jīng)規(guī)定了對“昏、墨、賊”三種情形處死刑的規(guī)定?！盎琛笔侵浮皭憾用馈保澳笔侵浮柏澮詳」佟?，“賊”是指“殺人無忌”。劉邦進咸陽，向百姓約法三章：“殺人者死，傷人及盜抵罪”。作為古代刑事犯罪的自然犯，明顯帶有很大的道德印記得以被后世所延續(xù)，例如，在我國現(xiàn)代刑法典中，對于故意殺人的情形也規(guī)定了死刑的法定刑，而盜竊、傷害他人也是每個時期刑事立法關(guān)注的重點之一。這足以表明，由對最初的道德約束而逐步演化的刑法規(guī)定，無非是進一步約束社群主體嚴重的越軌行為本身，而由此取得的實際控制效果鮮明。

其次，能夠減少掠奪性行為和違背良心的行為。道德的基礎(chǔ)是將社會中的人假設(shè)為普遍善良的個體，并且以此作為社會治理的重要標準以期社會中的普通人都能成為無我、忘我的天使，而刑法存在的基礎(chǔ)是將社會中的個體假設(shè)為性惡的個體，利用刑法的治理就是利用刑法壓制人性之惡。[11]41很顯然，道德的調(diào)整范圍遠遠大于刑法的治理范圍②，道德為大眾設(shè)置的最低限度的行為準則，引導(dǎo)人們不斷趨向至善、忘我、無私的境界。[11]42提倡社會道德的重要性在于，“能夠有效約束群體間的過分行為、減少掠奪性行為和違背良心的行為”[13]394。例如，為了鼓勵犯罪者能夠在犯罪過程中自覺停頓下來，任何國家任何時期的刑法都對中止犯架設(shè)了一條“迷途知返”的“黃金之橋”，而行為人如果想要獲得中止犯減免處罰的獎勵，必須要基于自己真實意志而自動停止犯罪并有效阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生。而在現(xiàn)實中，真實意志一般是基于強烈的道德意識所左右的最終決定，如認識到該種行為是錯誤或者是泯滅良知的，從而為了避免因犯罪完成或既遂造成更大傷害的發(fā)生，如正在行兇的罪犯看見了被害人痛苦的掙扎而產(chǎn)生了憐憫之情并將其送往醫(yī)院，無論事前他是如何的窮兇極惡，而在他放下屠刀的那一刻，良善的美德使他回頭是岸，而法律所能做的就是服從這種道德的安排，將大大獎賞和鼓勵這種基于內(nèi)在的道德而停止犯罪并救助被害人的行為。

最后，對于已決犯能夠促使其改邪歸正，避免其重蹈覆轍。在現(xiàn)實中加大對輕微違法行為的犯罪化立法過程，顯然忽視了道德的重要作用，無異于使用藥效過猛的抗生素來治療一些輕微的疾病，有時非但不能達到治病的目的，反而會對身體造成新的傷害。也就是說，即便再美好的刑法制度如果缺乏應(yīng)有的寬容性，也會最終淪為消除罪惡的暴力工具。正如博登海默所言，“人的構(gòu)造中存在一些成分與穴居的原始人相差無幾，但隨著社會文明的發(fā)展使人在道德情感方面的反應(yīng)和細膩程度都發(fā)生了變化，因而對法律、對自然法的寬容標準以及法律在社會發(fā)展中的作用都產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響?！盵13]296一方面，在目前人類發(fā)展進程中，犯罪具有不可消滅性特征，并伴隨著犯罪令人憎恨的諸多負面效應(yīng)；但另一方面，犯罪也會促進社會機體不斷走向自我完善。刑罰帶有明顯的雙面性色彩，能積極懲治犯罪，但如果運用不當，便會加劇社會機體傷害的程度。尤其在打擊輕微犯罪時，其缺陷更是一目了然。在我國司法實踐中，問題或許更突出，因為我國缺乏行政刑法的立法傳統(tǒng)，所以即便行為人只是較為輕微的犯罪行為，也有可能被判處較重的刑罰。③更有甚者，一些有利于社會的行為也會被當作犯罪處理，如此更是加大了對犯罪分子的改造難度，甚至司法實踐中出現(xiàn)“伏法不服判”的現(xiàn)象。雖然犯罪分子遭到法律的嚴懲而承擔不利的后果，但造成犯罪的原因多種多樣，犯罪的群體也是千奇百怪，因而在適用刑法時不僅需要考慮犯罪的性質(zhì)、手段的危害、危害結(jié)果的嚴重等因素，也需要考慮對犯罪者的挽救的可能性，而這又恰恰需要考慮道德的重要性才能實現(xiàn)。例如，在過失犯罪中，有相當大的群體是受過良好教育的社會精英人士，而正是由于疏忽大意或者過于自信從而造成了嚴重后果的發(fā)生，在刑罰執(zhí)行過程中，高道德自律的行為人不僅能夠很快適應(yīng)社會，而且能夠自覺杜絕不良文化的影響，從而能夠有效避免重新走上犯罪的道路。因此，在近代社會中，尤其是?？轮鲝埲祟惿鐣?yīng)當從單純的懲罰走向規(guī)訓(xùn)，其方式是重拾古代希臘與古代中國對于道德的重視，即通過外在的壓力和思想教育，喚起違規(guī)者的良知，使他及時改邪歸正，做個不至于再危害社會的人。[4]106

四、犯罪治理過程中重視道德的規(guī)范依據(jù)及實現(xiàn)路徑

無論從何種角度來說，道德與刑法均屬于不同的治理方式，因而在社會治理中表現(xiàn)出不同的規(guī)范標準。然而，法律與道德又存在某種程度的關(guān)聯(lián)，法律只有通過應(yīng)當認識到的道德目標和價值才能得到完整的理解。[14]146刑罰與其他治理措施存在不同的是，刑罰是一種剝奪性的痛苦，是剝奪犯罪人的生命、自由或者財產(chǎn)的方式來讓其感受到法律的威嚴，在外觀上直接視為對罪犯行為的一種否定。如此來看，“刑罰具有倫理的譴責性。世俗地看，刑罰是一種對于道德邪惡的否定，表明了社會的道德態(tài)度，體現(xiàn)了‘惡有惡報’的倫理要求”[15]278。據(jù)此可見，刑罰一方面在功能上表現(xiàn)為對道德惡行的譴責和遏制；另一方面在制度化的過程中，尋求道德的支持，接受道德的監(jiān)督。[16]167

在刑法治理社會的過程中重視道德教育的重要性存在實定法上的依據(jù)?！吨腥A人民共和國刑法》第37 條規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉……?！薄坝?xùn)誡”“悔過”“賠禮道歉”均是道德領(lǐng)域的重要內(nèi)容。雖然學(xué)界一度質(zhì)疑本條規(guī)定存在模糊性，認為本條規(guī)定只是對我國刑法中存在免除刑罰條文一種原則性規(guī)定，因而不能直接適用本條文進行判決。[17]558仔細梳理我國刑法的具體規(guī)定，共有16 處涉及到免除刑罰的具體規(guī)定④，也只能在對該類行為進行裁決時才能適用本條規(guī)定，除此之外，不能將其作為裁判的依據(jù)。顯然，該種質(zhì)疑并不具有合理性，一方面，雖然為了踐行罪刑法定原則需要落實明確性要求，在立法規(guī)定中避免使用抽象的、模糊的立法用語，力求達到用語的精準。但是由于語義本身的豐富性，且隨著社會的發(fā)展，語詞的客觀含義也會發(fā)生變化，例如“賣淫”原本是女性為了報酬不加選擇地與人性交，而現(xiàn)在男性也能成為賣淫的實施者⑤。所以，“奢望法律用精準、詳盡的語言描述一切從而防止其自身被曲解、濫用，未免過于理想化”[18]。另一方面，雖然“犯罪情節(jié)輕微”存在一定程度的模糊性，但不是排除其獨立適用的根本理由。我國刑法存在大量以“定性+定量”方式進行的法條設(shè)計，存在契合該條規(guī)范的大量規(guī)定，例如在數(shù)額犯以及情節(jié)犯中，完全可以刑法分則的解釋原則將其界定清晰。雖然免除刑罰是基于有罪判決基礎(chǔ)上的刑罰免除，但適用該措施不僅可以避免短期自由刑的弊端，而且主要通過傳統(tǒng)的道德感化的力量對行為人的實際教化提供更加具有價值的改造路徑，且對行為人的社會生活并未產(chǎn)生較大的負面效應(yīng)，更能促使其順利回歸社會。[19]

然而，在實際判決中，對本條適用的情況并不多見。因為對犯罪行為進行道德感化的另一側(cè)面，就會面臨另一指責的風險——每一個人都是有故事的，如殺人者的故事幾乎無法諒解他的所作所為，但是如有的學(xué)者指出的，問題并不在于諒解可怕的暴力，而在于提供充分的道德解釋，正如必須將“理解一切就是寬恕一切”的問題與譴責的情感本能共同納入考慮之中一樣，道德理論的目的必須將特定的道德反應(yīng)定位在總體的范圍之內(nèi)[20]147。筆者認為，對犯罪行為進行道德感化與再教育并不意味著是對犯罪行為的放縱，出現(xiàn)問題的癥結(jié)在于：我們習(xí)慣于低估道德感化的力量本身罷了。因此，結(jié)合我國刑法的相關(guān)規(guī)定，可以對以下犯罪類型進行不同的道德感化。

首先，對符合收容教養(yǎng)條件的未成年人應(yīng)當積極地實施道德教育，而不是監(jiān)禁。梁啟超先生在《少年中國說》中曾言：“少年智則國智，少年富則國富，少年強則國強……。”對于青少年的重視是我國一直以來的堅定立場。由此反映在刑法措施中，對青少年罪犯也是貫徹“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策。 對此，除了一些具體的執(zhí)行措施之外，在刑法中也有類似的規(guī)定，如根據(jù)我國刑法第17 條第4 款的規(guī)定，“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，在必要的時候，可以由政府收容教養(yǎng)”。雖然目前收容教養(yǎng)主要是以剝奪犯罪人自由的方式實施，但是在制定該條規(guī)定之時也是秉承挽救未成年人之目的，然而異化的刑事制裁并未體現(xiàn)對失足未成年人的挽救，更多地體現(xiàn)懲罰而非寬容，因為對盜竊少量財物的未成年人面臨的監(jiān)禁刑之久可能比成年人觸犯同樣的情形所判處的刑罰要重得多[21]。對未成年人實施收容教養(yǎng)不僅與挽救未成年人的目的背道而馳，而且還會加大交叉感染的概率，更加不利于對其權(quán)利的保障。鑒于未成年人在此階段世界觀、人生觀、價值觀尚未完全成熟，對其挽救的可能性較大，因此，即便符合收容教養(yǎng)的未成年人，也應(yīng)當首先考慮的是道德教育。因為，加強道德教育不僅有利于其樹立正確的“三觀”，而且還能使其自覺杜絕犯罪、從而避免其重新走上犯罪道路。

其次，創(chuàng)新我國對監(jiān)禁犯的道德教育方式。眾所周知，我國對監(jiān)禁犯一般采取集中關(guān)押的方式進行矯正，對其思想教育改造是其矯正的重要部分之一，但是我國再犯率仍然處于居高不下的尷尬局面。⑥因此，在道德教育的方式上，應(yīng)當有所突破。對此，國外以及我國臺灣地區(qū)進行了有益的嘗試，例如，在美國等一些宗教氛圍濃厚的國度，每逢重要的宗教儀式也會在監(jiān)獄中實行，特別是如基督教的祈禱等制度，也會在監(jiān)獄中得到重視。再如，我國臺灣地區(qū)的監(jiān)獄，對罪犯的道德感化中也融入了宗教的內(nèi)容，從而能夠豐富其道德修養(yǎng)。就我國來看，顯然不屬于典型的宗教制的國家，對于宗教的信仰也未能達到普遍推廣的程度，但是與之相似的是，我國是道德根基深厚的國家，加大道德教育有其基礎(chǔ)和優(yōu)勢。具體來看，其一，加大孝道等道德教育。對于很多罪犯來說，有些是一時情緒失控釀成的惡果，其不僅需要為此付出慘痛的代價，對其親人如父母來說，也遭受了精神的折磨，因此對于該類罪犯應(yīng)當傳遞孝道之真諦和精神，旨在鼓勵其積極改造，爭取早日出獄。 其二，加大仁義廉恥的道德教育。 對一些屢進屢出的罪犯來說，其更多的表現(xiàn)為仁義廉恥的缺失，甚至陷入破罐子破摔、隨波逐流的自我放棄的惡性循環(huán)之中，因此，對于這類罪犯需要進行仁義廉恥的道德感化教育，使其重振對生活的信心和希望，鼓勵其樹立自力更生的生活態(tài)度，將有助于其擺脫自我放棄的悲觀情緒。

最后，重視擴大非監(jiān)禁刑的適用范圍。非監(jiān)禁刑作為一種特殊的刑罰執(zhí)行方式，不需要對犯罪人實施監(jiān)管，因而對于犯罪人來說，也是國家重視道德教化的一種重要體現(xiàn)。刑法如何發(fā)揮抑制犯罪的功能實質(zhì)是刑罰的目的問題，不同學(xué)派的學(xué)者對此存在不同的認識。在以往的古典法學(xué)看來，刑罰的目的是對犯罪人加以報應(yīng)，如康德作為等量報應(yīng)論的代表，其認為刑法的目的是國家基于理性對犯罪人加以道義責任的非難，在方式上需要堅持“以眼還眼，以牙還牙”的等量報應(yīng)觀[22]120。而作為等質(zhì)報應(yīng)論代表的黑格爾則認為，犯罪是對社會的一種惡，是對社會的否定，而刑罰是犯罪的一種害惡，是對犯罪的否定，通過否定之否定，使被侵害的行為恢復(fù)到原來的狀態(tài)[23]104。當然，無論是“等量報應(yīng)論”還是“等質(zhì)報應(yīng)論”均是將刑罰的目的作單一化理解，然而，事實并非如此。尤其是隨著刑事實證學(xué)派理論研究的推進，逐漸發(fā)現(xiàn)刑罰具有預(yù)防犯罪的實效，而非單純對犯罪進行報應(yīng)。因此，在犯罪的治理中，在貫徹非監(jiān)禁刑的過程中，應(yīng)當明確：其一，對一些犯罪行為較為輕微的犯罪嫌疑人，如果對其適用非監(jiān)禁刑就足以達到保護社會的目的，那么就沒有必要對其適用自由刑。其二，對于一些人身危險性已然消失的罪犯，應(yīng)當及時予以非監(jiān)禁化。雖然在犯罪之初，行為人的危害行為造成了嚴重的危害結(jié)果，可以征表出行為人的人身危險性較大，但這不能否定隨著時間的推移，犯罪人的人身危險性可以逐步變小的客觀現(xiàn)實，因而對其可以積極啟用假釋制度，對罪犯盡早進行道德化教育，以促使其能夠早日回歸社會。

結(jié)語

法律因性質(zhì)不同而被區(qū)分為強制性法律規(guī)范與任意性法律規(guī)范，強制性法律規(guī)范是為了在適用范圍內(nèi)達成普遍的社會秩序而拒絕尋求自我規(guī)制的可能。從刑法對糾紛解決方式的詳細確立中也可明確刑法屬于強制性法律規(guī)范的范疇，然而這并不意味著除此之外，我們在糾紛解決的方式上必須畫地為牢、固步自封。從西方發(fā)達國家在刑事程序中確立到我國引入并最終規(guī)定在刑事訴訟法中的刑事和解制度，則多多少少沖破了刑法這種強制性法律規(guī)范的固定解決機制。如我國刑法第37 條更是將“賠償損失”視為刑事糾紛解決的一種方式。無論如何，道德在犯罪治理中能實現(xiàn)兩種形式的結(jié)果：其一是道德本身有著具體而確定的實現(xiàn)結(jié)果，無論何時何地都有著類似的行為表達方式[24]157，如對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，適用道德教育可以使其認識到行為的錯誤性；其二是道德根據(jù)約定的不同，根據(jù)不同社會群體的不同社會角色，有著不同的實現(xiàn)結(jié)果[24]157。如對嚴重的犯罪行為貫徹道德感化的內(nèi)容，有利于其悛惡改善、順利復(fù)歸社會。無論是道德的哪種方式的實現(xiàn)，都是將社會治理引向善的一面。因此，對待某些行為應(yīng)當持更加寬容的態(tài)度，在相應(yīng)的刑法制度中重視道德治理的重要性，或許治理效果會更佳。

注釋：

①據(jù)我國學(xué)者統(tǒng)計，我國的犯罪率呈現(xiàn)出上升狀態(tài)，特別是對20年來（1988—2007）我國的刑事案件進行實證分析后發(fā)現(xiàn)，1988年全國每十萬人中只有75.5 個公安機關(guān)立案的刑事案件，到了2007年，全國每十萬人口中就有363.9 個公安機關(guān)立案的刑事案件，后者是前者的4.8 倍。 參見：白建軍.從中國犯罪率數(shù)據(jù)看罪因、罪行與刑罰的關(guān)系[J].中國社會科學(xué)，2010年第2 期。而據(jù)相關(guān)的統(tǒng)計分析來看，到2016年，我國的萬人犯罪率則為八點六五個百分點。參見：張亮，趙紅旗.河南培育現(xiàn)代警務(wù)發(fā)展新動能 轉(zhuǎn)變戰(zhàn)斗力生成模式 全省萬人犯罪率顯著低于全國平均[N].法制日報，2017年2月6日，第8 版。

②因為按照霍布斯的說法，“法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀”。參見：[美]E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第394 頁。

③當然，這個地方所說的較輕微的行為，并不是我國刑法第13 條但書規(guī)定的——情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為。且此處的行政犯罪不同于我國法律體系中行政處罰。

④具體的法條包括第10 條、第19 條、第20 條第2 款、第21 條第2 款、第22 條第2 款、第24 條第2 款、第27 條第2 款、第28 條、第67 條第1 款、第68 條、第164 條第1 款、第276 條第3 款、第351 條第3 款、第390 條第2 款、第392條第2 款。

⑤例如，2013年中山市第一人民法院就該市首起男性賣淫案進行宣判，以組織賣淫罪判處行為人5年有期徒刑，并處罰金1 萬元。

⑥我國再犯率的基本情況大致分為幾個明顯時期：第一時期是從中華人民共和國成立后到20世紀90年代，這時期犯罪率、再犯率均處于較低水平，據(jù)27 個省、市、區(qū)抽樣調(diào)查和普查的平均值，成年刑滿釋放人員的重新犯罪率為5.19%。參見：李均仁主編.中國重新犯罪研究[M].法律出版社，1992年版，第9 頁。第二時期是20世紀90年代以來，再犯呈現(xiàn)波浪曲線上升。據(jù)統(tǒng)計，1990年全國再犯比重達8.55%，1996年底全國再犯比重達11.1%。參見：李均仁，等.轉(zhuǎn)換觀念、預(yù)防控制重新犯罪的上升趨勢[J].犯罪與改造研究，1998年第5 期。 2006年底全國重新犯罪率為14.8%。參見：江偉人.關(guān)于監(jiān)管改造工作首要標準的思考[J].中國監(jiān)獄學(xué)刊，2009年第3 期。