許舜華

華東政法大學(xué) 上海 200063

一、網(wǎng)約車缺少法律層面的合法性依據(jù)

（一）目前網(wǎng)約車管理模式

網(wǎng)約車的出現(xiàn)對原有的城市出租車行業(yè)產(chǎn)生了沖擊，2016年3月16日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、公安部做出關(guān)于廢止《城市出租汽車管理辦法》的決定，為網(wǎng)約車的發(fā)展掃除障礙。繼而，7部委頒布《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》，此后各地方紛紛就網(wǎng)約車規(guī)制問題進(jìn)行地方立法。《暫行辦法》第十三條規(guī)定：城市人民政府對網(wǎng)約車發(fā)放《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證》另有規(guī)定的，從其規(guī)定。暫行辦法對網(wǎng)約車的規(guī)定較為寬松，地方規(guī)定更加嚴(yán)格，從目前各地網(wǎng)約車立法情況分析，網(wǎng)約車的準(zhǔn)入有嚴(yán)格的限制，可見網(wǎng)約車的的市場經(jīng)營還是具有特殊許可的性質(zhì)。

（二）法律層面網(wǎng)約車仍是非法的

網(wǎng)約車較為爭議的一個(gè)重要問題是其在目前的法律框架內(nèi)并不合法，網(wǎng)約車具有私人服務(wù)性質(zhì)，針對這種私人從事客運(yùn)經(jīng)營的情況，尚無法律的支持，目前針對這種非法營運(yùn)的規(guī)定，主要是地方制定的地方性法規(guī)，對這種未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)服務(wù)即“黑車”的，法律和地方性法規(guī)都明確給予禁止。但是這種“互聯(lián)網(wǎng)+”式的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式是我國現(xiàn)在極力倡導(dǎo)的，2016年7月，7部委針對目前網(wǎng)約車領(lǐng)域法律缺位的問題頒布了《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》，為現(xiàn)在陷入尷尬境地的網(wǎng)約車提供法律支持。在《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》的上位法中，《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》明確規(guī)定禁止非法營運(yùn)。在法律位階上，運(yùn)輸條例明顯高于網(wǎng)約車暫行辦法，在法律已禁止非法營運(yùn)的情況下由暫行辦法賦予網(wǎng)約車的合法地位，在立法理論上明顯違背了上位法的要求。“舊上位法與新下位法沖突”違反了“下位法不得與上位法相抵觸”的立法原則。[1]現(xiàn)在地方為了規(guī)避與原有法律相沖突，將網(wǎng)約車的經(jīng)營納入到行政許可的范疇中，給予嚴(yán)格的限制，在理論上還是像出租車一樣受到市場準(zhǔn)入的嚴(yán)格許可規(guī)定。

（三）暫行辦法設(shè)定行政許可不具有合法性

網(wǎng)約車的準(zhǔn)入經(jīng)營如今表現(xiàn)出行政許可的性質(zhì)，行政許可是現(xiàn)代國家行政管理活動(dòng)中一項(xiàng)不可或缺的法律制度，我國《行政許可法》詳細(xì)規(guī)定了只有法律、法規(guī)和省級政府規(guī)章才能設(shè)定行政許可，其他規(guī)范性文件一律不能設(shè)定行政許可。在我國，部門規(guī)章僅僅具有執(zhí)行法律、國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的功能，這種法定功能決定了其不可能具有行政許可的設(shè)定權(quán)。[2]《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》是交通運(yùn)輸部制定的部門規(guī)章，根據(jù)暫行辦法的規(guī)定分析，其中設(shè)置了三項(xiàng)行政許可：出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運(yùn)營證和駕駛員客運(yùn)資格證。在《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》違法設(shè)定行政許可的情況下，地方網(wǎng)預(yù)車立法中“依照暫行辦法”的立法依據(jù)就不具有合法性。

二、網(wǎng)約車地方立法混亂、沖突

（一）部分地區(qū)網(wǎng)約車立法超越行政許可權(quán)限

在四個(gè)直轄市的網(wǎng)約車規(guī)定中，北京、天津、上海都對網(wǎng)約車駕駛員的戶籍做了嚴(yán)格的限制，都要求在本市從事網(wǎng)約車服務(wù)要具備本市戶籍。地方許可設(shè)定權(quán)是指擁有地方性法規(guī)制定權(quán)的立法機(jī)關(guān)依據(jù)一定的職權(quán)和程序，對地方性事務(wù)是否設(shè)定行政許可、以何種形式設(shè)定行政許可、設(shè)定行政許可有哪些限制的創(chuàng)制（修改、廢止）具有地域性效力的行政許可規(guī)范的權(quán)力。[3]《行政許可法》明文規(guī)定地方性法規(guī)和政府規(guī)章設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場。北京、上海等地頒布的網(wǎng)約車管理辦法將戶籍作為駕駛員資格申請的限制條件，明顯與《行政許可法》不符。

（二）地方立法與原有規(guī)定沖突

在網(wǎng)約車規(guī)范出臺(tái)之前，網(wǎng)約車的經(jīng)營模式可以稱為“四方協(xié)議”模式，即由網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公司、汽車租賃公司、勞務(wù)派遣公司以及駕駛員四方主體簽署規(guī)范彼此權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，由該四方協(xié)議確定相關(guān)方的權(quán)利義務(wù)。四方協(xié)議下的網(wǎng)約車運(yùn)營模式雖然規(guī)避了法律法規(guī)的監(jiān)管，但卻造成了復(fù)雜多元的法律關(guān)系，對其發(fā)展極為不利。[4]在《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》頒布后，各地紛紛就網(wǎng)約車規(guī)則問題進(jìn)行立法。在網(wǎng)約車立法欠缺的情況下，地方匆忙立法弊端很多，顯要之處就在于新出臺(tái)的地方規(guī)章與原有的地方性法規(guī)和規(guī)章相沖突，如上海的網(wǎng)約車規(guī)定與原有的《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》、《上海市查處車輛非法客運(yùn)辦法》的規(guī)定不適應(yīng)。

三、法律缺位下網(wǎng)約車案例分析

目前網(wǎng)約車行政訴訟的案件都集中在行政處罰領(lǐng)域，到現(xiàn)在為止一共審理了6個(gè)案件。分別是：宋衛(wèi)明訴杭州市道路運(yùn)輸管理局行政強(qiáng)制措施案、陳超訴濟(jì)南市城市公共客運(yùn)管理服務(wù)中心行政處罰糾紛案、林智海訴中山市交通運(yùn)輸局行政處罰案、陳龍與南京市高淳區(qū)交通運(yùn)輸局運(yùn)政稽查大隊(duì)交通運(yùn)輸行政管理(交通)行政處罰案、烏魯木齊市城市客運(yùn)統(tǒng)管辦公室與劉年翔行政處罰案、金晨訴上海市奉賢區(qū)交通委員會(huì)執(zhí)法大隊(duì)處罰案。在這6個(gè)涉及到網(wǎng)約車處罰的案件中，公民個(gè)人因利用打車軟件從事網(wǎng)約車經(jīng)營而被當(dāng)?shù)氐慕煌▓?zhí)法部門以非法營運(yùn)而給予行政處罰。由于網(wǎng)約車暫行辦法對其合法地位的認(rèn)定，而交通運(yùn)輸條例對非法營運(yùn)的禁止規(guī)定，再在法律之下各地方針對非法營運(yùn)的地方性法規(guī)對于行政機(jī)關(guān)的處罰決定，不同的法院在審理中呈現(xiàn)出不同的態(tài)度，通過梳理6起案件的法院在審理過程中的法律適用、說理依據(jù)可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段司法領(lǐng)域?qū)τ诰W(wǎng)約車違法與合法的判斷。

（一）網(wǎng)約車仍然是黑車

在已有的針對網(wǎng)約車合法性與否的判決中，除了烏魯木齊市城市客運(yùn)統(tǒng)管辦公室與劉年翔行政處罰案以沒有對網(wǎng)約車的合法性給予判斷外，其余的5個(gè)案件的法院都認(rèn)定網(wǎng)約車屬于非法營運(yùn)性質(zhì)。這幾個(gè)案件法院在審理過程中嚴(yán)格適用法律和地方性法規(guī)的規(guī)定，仍將網(wǎng)約車定義為“黑車”，均不支持網(wǎng)約車駕駛?cè)说脑V求。

（二）對待《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》的態(tài)度

已出現(xiàn)的網(wǎng)約車審判案例中，法院在法律適用上除了依照《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》外，在具體的適用規(guī)范上以禁止非法營運(yùn)的地方性法規(guī)為主要法律依據(jù)。此外，各個(gè)法院也在回避網(wǎng)約車暫行辦法，從6個(gè)案件的審理時(shí)間上看，雖然都發(fā)生在網(wǎng)約車暫行辦法頒布之后，但只有一個(gè)案件對是否適用辦法進(jìn)行了判斷，雖然這一判斷并不合法?？梢姮F(xiàn)在對于網(wǎng)約車暫行辦法的效力和使用上，在司法層面并沒有形成確定的意見，對于剛頒布的這一規(guī)定，仿佛各法院都在巧妙的避免適用暫行辦法。

（三）認(rèn)定行為違法與適用比例原則

認(rèn)定網(wǎng)約車駕駛員違法行為，引入比例原則，利益衡量，撤銷處罰決定。陳超訴濟(jì)南市城市公共客運(yùn)管理服務(wù)中心行政處罰糾紛案，法院重點(diǎn)在違法和處罰適當(dāng)這兩點(diǎn)判斷，法院認(rèn)為：1.陳超的行為是否構(gòu)成未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營。陳超的行為構(gòu)成未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營，違反了現(xiàn)行法律的規(guī)定。但慮及網(wǎng)約車這種共享經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)的特殊背景，該行為的社會(huì)危害性較小。因此，在本案審理中，應(yīng)當(dāng)對行政處罰是否畸重的情形予以特別關(guān)注。2.被訴行政處罰決定的處罰幅度是否畸重。本院認(rèn)為，行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，做到罰當(dāng)其過。處罰結(jié)果應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)，以達(dá)到制止違法行為再次發(fā)生的目的。在判決書的最后，法院可能為了彌補(bǔ)以比例原則作為裁判依據(jù)的不充分，從其他方面闡述了支持撤銷的理由。

四、網(wǎng)約車立法沖突的應(yīng)對

（一）司法實(shí)踐中法律沖突的能動(dòng)性適用

在目前已有的網(wǎng)約車案例中，只有陳超訴濟(jì)南市城市公共客運(yùn)管理服務(wù)中心行政處罰糾紛案采用比例原則進(jìn)行了審理，這一對現(xiàn)在網(wǎng)約車違法但不適當(dāng)?shù)乃痉ㄅ欣?，是現(xiàn)階段司法審判中應(yīng)對網(wǎng)約車尷尬地位的一項(xiàng)解決方案。正如陳超案判決書中所言：“在本案當(dāng)中，我們既要依據(jù)現(xiàn)行有效的法律規(guī)定審查被訴行政行為的合法性，以體現(xiàn)法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，同時(shí)也要充分考慮科技進(jìn)步激發(fā)的社會(huì)需求、市場創(chuàng)新等相關(guān)因素，作出既符合依法行政的當(dāng)下要求，又為未來的社會(huì)發(fā)展和法律變化留有適度空間的司法判斷?！钡惓笇徖矸ㄔ罕壤瓌t的使用并沒有對同類案件的法院產(chǎn)生借鑒作用，在陳超案后的其他網(wǎng)約車處罰案件中，法院也并沒有使用“明顯不當(dāng)”的依據(jù)撤銷行政處罰。在網(wǎng)約車行政處罰的審理中，陳超案的審理法官較好的平衡了違法與處罰之間的關(guān)系，其引入比例原則來控制過分的行政處罰行為，是對在7部委暫行辦法出臺(tái)后，解決現(xiàn)實(shí)中網(wǎng)約車處罰的突破。

（二）法律層面確定網(wǎng)約車的合法性

地方以往的法規(guī)都是在道路運(yùn)輸條例規(guī)定下規(guī)范非法營運(yùn)，對于地方的私人運(yùn)輸有嚴(yán)格的限制，尤其是地方的出租客運(yùn)行業(yè)一直是處在被壟斷地位，私人進(jìn)入較難。在網(wǎng)約車出現(xiàn)后，按照現(xiàn)階段法律和地方性法規(guī)的規(guī)定，當(dāng)然屬于非法營運(yùn)的范圍，應(yīng)當(dāng)受到處罰。但現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)背景下，原有的法律與社會(huì)的發(fā)展不相適應(yīng)，若繼續(xù)按照原有的法律規(guī)范社會(huì)新事物，勢必阻礙社會(huì)的發(fā)展，激化矛盾。在這種情況下，由于修改原有的法律耗時(shí)較長，不利于現(xiàn)階段對網(wǎng)約車的規(guī)制，出臺(tái)部門規(guī)章和地方政府規(guī)章暫時(shí)給予網(wǎng)約車合法的地位是當(dāng)務(wù)之急，但這種違背上位法規(guī)定的下位法不符合立法精神，按照法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)無效。暫時(shí)的地方立法不是解決網(wǎng)約車問題的最終方案，盡快在法律層面確定網(wǎng)約車的合法地位才是長久舉措。

（三）地方嚴(yán)格按照法律規(guī)定立法

地方規(guī)章的出臺(tái)應(yīng)當(dāng)符合上位法的基本要求，按照憲法法律的基本制度規(guī)范本地區(qū)事務(wù)?；诘胤叫姓S可設(shè)定權(quán)規(guī)范地方性事務(wù)的特性，為了防止地方立法機(jī)關(guān)基于自身的利益傾向而設(shè)定有利于本地區(qū)的條件，需采用平等原則作為審查地方立法機(jī)關(guān)設(shè)定行政許可的條件是否違法的基準(zhǔn)?！缎姓S可法》第15條第2款所強(qiáng)調(diào)的地方性法規(guī)設(shè)定行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場，即為平等原則拘束地方立法機(jī)關(guān)如何設(shè)定許可的選擇裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)審查基準(zhǔn)之立法體現(xiàn)。是否違反平等原則的審查內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)，還可以從具有同等法律地位和相似經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r的地區(qū)予以對照和判別。在地方立法權(quán)限之內(nèi)，本地區(qū)政府對本地區(qū)事物的管理權(quán)限受到尊重，地方立法可以制定符合地區(qū)特色的管理規(guī)范，但不得違背基本的法律規(guī)范的平等原則。