（皖南醫(yī)學(xué)院人文與管理學(xué)院 安徽 蕪湖 241002）

俗語有云：民以食為天，食以安為先。食品安全問題關(guān)系到每個普通人的身體健康和生活質(zhì)量。食品安全與否，衡量著一個社會的道德誠信體系，關(guān)系到政府的執(zhí)政形象。近年來，食品安全問題不絕于耳，各類關(guān)于食品安全的“門”事件頻發(fā)，以至于每至年末，相關(guān)媒體都有年度若干大食品安全事件的總結(jié)報道。食品安全問題嚴(yán)重影響了人民群眾的消費(fèi)信心。國務(wù)院關(guān)于在關(guān)于加強(qiáng)食品安全工作的決定中也明確提出要推動完善嚴(yán)懲重處食品安全違法行為的相關(guān)法律依據(jù)，著力解決違法成本低的問題。在此背景下，2015年我國出臺了新修訂的《食品安全法》，確立了最為嚴(yán)格的懲罰性賠償制度，黨的十九大報告中明確指出要實施食品安全戰(zhàn)略，讓人民吃得放心。對于食品安全領(lǐng)域的懲罰性賠償制度能否成為解決我國食品安全問題的一劑良方，食品安全領(lǐng)域現(xiàn)行的懲罰性賠償制度還有否進(jìn)一步完善的空間，值得進(jìn)一步思考。

1.食品安全領(lǐng)域懲罰性賠償規(guī)則的內(nèi)容

所謂懲罰性賠償制度（Punitive Damages），是來源于英美法系一項損害賠償制度，具體來說，是來源于1763年 Huckle v.Money一案的判決。[1]《布萊克法律詞典》中對其定義為：被告人由于魯莽、惡劣或欺詐，法院判決超出實際損失之外的賠償金額。[2]懲罰性賠償是與補(bǔ)償性賠償相對應(yīng)的一項特殊民事賠償制度，它通過讓加害人承擔(dān)超出實際損害數(shù)額的賠償，以達(dá)到懲罰和遏制嚴(yán)重侵權(quán)行為的目的。[3]隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，隨著這種變化，社會的主流價值觀也隨之變遷，在整個法學(xué)領(lǐng)域，傳統(tǒng)民法上自由、平等、公平的價值之外又出現(xiàn)了新的價值，這就是安全與效率。懲罰性賠償制度正是對于安全與效率的回應(yīng)。補(bǔ)償性賠償無法適應(yīng)現(xiàn)實，懲罰性賠償制度可以“激勵和影響未來行為”[4]其具有預(yù)防和懲罰的機(jī)制能有效的防治同一風(fēng)險的再發(fā)，在此意義上，懲罰性賠償制度有其存在的正當(dāng)性?？v觀食品安全領(lǐng)域，因不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致人身損害的情況，可以適用《食品安全法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定。但是具體適用哪一種法律的規(guī)定，卻往往給當(dāng)事人帶來不同的法律影響。在食品安全領(lǐng)域的懲罰性賠償制度首先要厘清三者的適用競合問題。首先，作為民事基本法的《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條，規(guī)定了缺陷產(chǎn)品的懲罰性賠償制度，但是《侵權(quán)責(zé)任法》本身沒有對缺陷產(chǎn)品做一個界定，因此要適用本條，還需結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》法的相關(guān)規(guī)定，此外對于責(zé)任主體和保護(hù)的對象是人身權(quán)益還是財產(chǎn)權(quán)益都沒有具體規(guī)定，最重要的一點是《侵權(quán)責(zé)任法》對于懲罰性賠償數(shù)額未作明確規(guī)定。種種問題，均會導(dǎo)致其在具體適用中的困難。進(jìn)而導(dǎo)致其被其他單行法架空的窘境。[5]在審判實務(wù)中，不同的法官對于《侵權(quán)責(zé)任法》與《食品安全法》的適用往往不同，而基于法律適用的基本規(guī)則，在食品侵權(quán)領(lǐng)域，食品應(yīng)是產(chǎn)品的下位概念，簡言之，缺陷產(chǎn)品的規(guī)定應(yīng)是一般規(guī)定，而食品安全規(guī)定是特別規(guī)定。按照特別法優(yōu)于普通法的原則，在食品安全領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)首先適用食品安全法的規(guī)定。[6]其次，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條，規(guī)定了產(chǎn)品和服務(wù)欺詐的懲罰性賠償制度，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》五十五條第一款，關(guān)于欺詐行為作出了“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的要求，由此可知，經(jīng)營者在提供食品或食品服務(wù)時，本著欺詐的主觀心態(tài)，應(yīng)適用食品安全法關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?。而根?jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》五十五條第二款的規(guī)定，經(jīng)營者“明知”其提供的商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費(fèi)者提供，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的情況下，沒有規(guī)定特別條款，可能會產(chǎn)生法律競合的問題。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》是同位階的法律規(guī)范，不能適用特別法優(yōu)于普通法的適用規(guī)則，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法在賠償內(nèi)容，構(gòu)成要件上均有不同，因此應(yīng)當(dāng)賦予原告自主選擇權(quán)，擇優(yōu)行使。消費(fèi)者意思自治規(guī)則的解決方式更優(yōu)，由受害人選擇對自己有利的規(guī)范。[7]

2.食品安全領(lǐng)域懲罰性賠償規(guī)則的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

傳統(tǒng)大陸法系國家基于公私法二元分立的模式，認(rèn)為私法是規(guī)范平等主體活動的，故而，私人遭受侵權(quán)時只能以獲得補(bǔ)償?shù)姆绞骄S護(hù)自己的權(quán)益，而懲罰性賠償制度則是對這一傳統(tǒng)觀念的突破，彌補(bǔ)了民法與刑法的空白。懲罰性損害賠償最主要的功能就是懲罰功能和威懾功能。[8]此外，對于食品安全領(lǐng)域的懲罰性賠償制度能否實現(xiàn)這一制度的功能，決定了這一制度的成敗。

2.1 侵權(quán)方的賠償成本與收益分析

受害方 侵權(quán)方勝訴概率 賠償率 訴訟成本 勝訴概率 賠償率 訴訟成本Pp Dp Sp Pd Dd Sd

（1）成本效益分析法是法經(jīng)濟(jì)學(xué)中常見的一種分析方法，根據(jù)此一方法，如果訴訟成本小于訴訟收益，那么多數(shù)人就會積極維權(quán)，如果反之，就會放棄維權(quán)。對于受害方來說，其期望值就是Pp*Dp-Sp，對于侵權(quán)方來說，其期望值是Pd*Dd+Sd。只有當(dāng)受害方期望值大于0時原告才會起訴。而當(dāng)侵權(quán)方的期望值大于受害方的期望值時，雙方也不會選擇訴訟，往往會通過調(diào)解解決爭議。在食品安全領(lǐng)域，受害方的維權(quán)成本主要體現(xiàn)在訴訟費(fèi)用，而收益即是預(yù)期可得的賠償，即賠償率。那么侵權(quán)方的賠償成本就是受害方的預(yù)期可得的賠償。根據(jù)《食品安全法》第148條的規(guī)定可知，適用懲罰性賠償制度時，是單一消費(fèi)者受到單一生產(chǎn)者生產(chǎn)的不符合食品安全要求的侵害，表面上看來，是一個法律主體對另一法律主體的訴訟，可是現(xiàn)實中，食品生產(chǎn)是一個社會化大生產(chǎn)的活動，為了獲得最大的收益，食品生產(chǎn)者都是批量生產(chǎn)食品，按照新《食品安全法》規(guī)定，只有提起了訴訟的受害方才能獲得賠償，對于其他眾多未提起訴訟的受害方而言，侵權(quán)方式不需要負(fù)擔(dān)賠償成本的，一方面是大規(guī)模生產(chǎn)獲得的巨額利潤，一方面是單一案件中的懲罰性賠償數(shù)額，二者相差懸殊。在經(jīng)濟(jì)上，侵權(quán)方無法感受到基于懲罰性賠償?shù)耐纯?，故而此一制度懲罰和威懾功能可能落空。

（2）在食品安全領(lǐng)域適用懲罰性賠償時，由于侵權(quán)法的不完善以及法律訴訟上的舉證責(zé)任問題，受害方也要承擔(dān)相應(yīng)的訴訟成本，這種成本的存在，會導(dǎo)致學(xué)者所謂“理性的冷漠”，[9]根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，適用懲罰性賠償制度時，受害方需要證明諸如自身損害，生產(chǎn)者的違法性和因果關(guān)系等問題，才可能獲得賠償，故而現(xiàn)實中即使消費(fèi)者提出的訴訟請求，也未必會獲得懲罰性賠償金。這些獲得補(bǔ)償?shù)南M(fèi)者占全部受害者得比例就是履行差錯，[10]由于這種履行差錯的存在，侵權(quán)方在當(dāng)下懲罰性賠償制度中，不需要為全部的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。侵權(quán)方仍然會存在僥幸心理，從而使得懲罰性賠償制度的威懾功能落空。

在食品生產(chǎn)者選擇是否違法時，成本和收益至關(guān)重要，當(dāng)違法收益顯著高于違法成本時，大多數(shù)食品生產(chǎn)者均會選擇違法，而當(dāng)二者持平市，則會產(chǎn)生僥幸心理，也會選擇違法，只有當(dāng)違法成本高于所得時，絕大多數(shù)食品生產(chǎn)者才會選擇守法。在食品安全領(lǐng)域中的懲罰性賠償制度，并未實際做到使食品生產(chǎn)者的違法成本高于守法成本，因而食品安全領(lǐng)域的懲罰性賠償制度往往流于形式，失去了其應(yīng)有的功效。

2.2 受害方的維權(quán)成本與收益分析

（1）食品安全領(lǐng)域中，受害方會否進(jìn)行訴訟，往往關(guān)系到各種因素，在經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下，受害方或者說消費(fèi)者被視為理性的經(jīng)濟(jì)人，當(dāng)其想要維護(hù)自身權(quán)益時，往往會考慮成本和收益問題，當(dāng)收益大于成本時，受害方會積極的維護(hù)自己的權(quán)益。在一個簡單的博弈模型中，假定食品生產(chǎn)者和消費(fèi)者都是理性的，選擇糾紛解決的方式只有訴訟。那么，當(dāng)消費(fèi)者獲得的賠償費(fèi)用增大時，其訴訟的可能性就會增加。相應(yīng)的，食品生產(chǎn)者的違法成本就會增加，其違法可能性就會降低。然而，現(xiàn)實的情況是，食品市場是一個信息不對稱的市場，對消費(fèi)者而言，食品生產(chǎn)者生產(chǎn)時所使用的原材料是否符合相應(yīng)的國家標(biāo)準(zhǔn)，食品生產(chǎn)過程是否符合相應(yīng)的衛(wèi)生標(biāo)注都不得而知，而食品生產(chǎn)者作為理性的經(jīng)紀(jì)人必然會降低生產(chǎn)成本從而追求利益最大化，消費(fèi)者無法通過一般生活手段知曉上述信息，反映在訴訟中就是消費(fèi)者要支出大量的費(fèi)用來維護(hù)自身的利益，最終無論是價款的十倍賠償還是損失的三倍賠償均不能有效激勵消費(fèi)者通過訴訟來維權(quán)。

（2）對于食品安全領(lǐng)域懲罰性賠償計算標(biāo)準(zhǔn)來說，新《食品安全法》規(guī)定，消費(fèi)者可以請求食品價款的十倍賠償，或者選擇請求所受損失的三倍賠償。對于此一規(guī)定，相比舊《食品安全法》而言無疑是進(jìn)步的。但也僅僅是形式合理，并未從根本上提高食品生產(chǎn)者的違法成本。在實踐生產(chǎn)活動中，作為一個理性經(jīng)濟(jì)人的食品生產(chǎn)者會本能上追逐利益，由于大規(guī)模社會化生產(chǎn)的存在，無論是十倍價款的懲罰性賠償還是三倍的損失賠償，其均不可與食品生產(chǎn)者所獲得的巨額利潤相比。因為履行差錯的存在，不可能所有受損害的消費(fèi)者均能提起訴訟，這又進(jìn)一步縮減了食品生產(chǎn)者的違法成本。假設(shè)一食品生產(chǎn)者生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品導(dǎo)致一萬名消費(fèi)者受到損害，而食品的單價是10元，因其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)而造成消費(fèi)者的損失是1000元，履行差錯是1/10，那么會提起訴訟并得到勝訴的就只有1000人。按照新《食品安全法》的規(guī)定，受損害的消費(fèi)者總共能獲得的賠償包括，損失的補(bǔ)償（1000*1000）共計100萬，再加上懲罰性規(guī)則所要求的十倍價款的賠償（1000*10*10）共計10萬，總共110萬的賠償金；或者按照損失的三倍要求賠償（1000*1000*3）共計400萬。而根據(jù)最優(yōu)威懾理論，只有食品生產(chǎn)者對其造成的所有損失均承擔(dān)責(zé)任，才能達(dá)到最優(yōu)的威懾，食品生產(chǎn)者所要支付的違法成本就是（10000*1000）共計1000萬。顯然，無論是價款的十倍賠償還是損失的三倍賠償，均不能使企業(yè)完全的承擔(dān)應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，從而使得食品生產(chǎn)企業(yè)基于恐懼巨額賠償金而采取有效的措施來預(yù)防食品安全事件的發(fā)生。

2.3 懲罰的措施單一，缺乏邊際成本的制裁措施

食品生產(chǎn)企業(yè)是商品經(jīng)濟(jì)的參與者，在經(jīng)濟(jì)活動中無法避免的要進(jìn)行各類經(jīng)濟(jì)活動，有時候，違法行為的曝光對于不良食品生產(chǎn)企業(yè)的品牌形象和消費(fèi)者信心的打擊比任何法律上的罰款來的更加有效，對于某些經(jīng)濟(jì)實力雄厚的食品生產(chǎn)企業(yè)而言，一次巨額的懲罰性賠償金可能不會讓其充分認(rèn)識到自己的行為對于消費(fèi)者的巨大傷害，可如果自己的品牌形象受損，消費(fèi)者的購買信心全無，這對于食品生產(chǎn)企業(yè)而言是最致命的。這種成本就是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的邊際成本。遺憾的是，我們在新《食品安全法》中任然沒有看到這些相應(yīng)配套的懲罰機(jī)制，懲罰手段單一，僅僅有針對違法成本的制裁，缺乏對于邊際成本的制裁，最終的結(jié)果就是懲罰性不足，無法充分發(fā)揮懲罰性賠償?shù)墓δ堋?/p>

3.食品安全領(lǐng)域懲罰性賠償規(guī)則的完善

3.1 引入浮動限額制度，確立懲罰性賠償金標(biāo)準(zhǔn)

新《食品安全法》對于懲罰性賠償金的確立標(biāo)準(zhǔn)即是一個固定的倍數(shù)，當(dāng)出現(xiàn)食品損害賠償?shù)挠嬎銜r，將食品價款乘以10即可算出懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，但此種方法過于僵硬，而且如上文所述，也不能充分的使食品生產(chǎn)企業(yè)得到應(yīng)有懲罰，在個案的處理當(dāng)中也難以體現(xiàn)靈活性和能動性，無法充分體現(xiàn)合理性和公正性，而浮動限額制度可以最大程度的彌補(bǔ)上述不足，在具體標(biāo)準(zhǔn)的確立時要充分考慮如下問題：首先，要考慮食品生產(chǎn)企業(yè)在生產(chǎn)不同批次產(chǎn)品時的售價和所有消費(fèi)者所受的損失，如上文所述，由于存在理性冷漠和訴訟成本的問題，并不是沒一個消費(fèi)者都會對食品損害進(jìn)行起訴，那么，即使食品生產(chǎn)企業(yè)按照食品安全法的規(guī)定支付了懲罰性賠償金，但由于起訴的人數(shù)在所有受害者中不占多數(shù)，不良企業(yè)在總值上任然不會受到懲罰，為了最大程度的發(fā)揮懲罰性賠償制度的功能，應(yīng)在計算懲罰性賠償金時，將所有生產(chǎn)的缺陷食品或所有受到損害的消費(fèi)者作為基數(shù)，在此基礎(chǔ)之上得到一個估值，作為懲罰性賠償數(shù)額的基礎(chǔ)。其次，保證懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)使得違法人的成本遠(yuǎn)大于違法所得，對于不良食品生產(chǎn)企業(yè)而言，其違法所得，往往即是其生產(chǎn)缺陷食品的利潤，而違法成本，應(yīng)是扣除其生產(chǎn)成本之外的諸如訴訟費(fèi)，賠償金等，如果懲罰性賠償金的數(shù)額足夠高，作為一個理性經(jīng)濟(jì)人的食品生產(chǎn)企業(yè)就不會冒險選擇違法。最后，如上文所述，消費(fèi)者單靠懲罰性賠償金本身，也即10倍價款本身難以激發(fā)起訴訟熱情，足有足夠高的懲罰性賠償金才能激勵消費(fèi)者積極維權(quán)，對于法經(jīng)濟(jì)學(xué)者而言，懲罰性賠償金=（懲罰倍數(shù)-1）*補(bǔ)償性賠償金[11]方能充分保證消費(fèi)者的維權(quán)所得大于其必要的維權(quán)成本。

3.2 引入相關(guān)因素考量，確定懲罰性賠償金數(shù)額

懲罰性賠償制度在英美法系國家確定具體懲罰性賠償金數(shù)額時，除了考慮具體的懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)，還會考慮相關(guān)因素，諸如被告的主觀過錯程度，財產(chǎn)狀況和獲利狀況，一邊在個案中更加準(zhǔn)確的確定賠償金數(shù)額。[12]誠然，法律懲罰的是違法人的行為，而不是其本身，但是，對于懲罰性賠償制度而言，一個富有的被告和一個貧窮的被告，在面對這一制度時，其威懾性是不同的。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，財富的多寡，對財富的認(rèn)識也是不同的，在綜合確定懲罰性賠償金數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)要考慮侵權(quán)人的財產(chǎn)狀況，對于侵權(quán)人財富的多少而變化不同的比例，從而最大限度的實現(xiàn)懲罰性賠償?shù)耐毓δ?，因為，對于富人和窮人施加同等數(shù)額的懲罰性賠償金，比較而言，無法對富人造成足夠威懾，無法完全剝奪富人從侵權(quán)行為中所獲的利益。[13]在實際司法活動中，某一侵權(quán)行為，往往會同時承擔(dān)民事責(zé)任，行政責(zé)任，乃至刑事責(zé)任。在食品安全領(lǐng)域，同一行為，可能即要承擔(dān)民事賠償，也要承擔(dān)行政罰款，還要承擔(dān)刑事罰金。這樣一來，在確定民事領(lǐng)域的懲罰性賠償金數(shù)額的時候，就必須要考慮到侵權(quán)人所受的其他經(jīng)濟(jì)處罰，并相應(yīng)地減少懲罰性賠償金數(shù)額。不然，過度的威懾會造成不公和失序。所以，在實際進(jìn)行懲罰性賠償金數(shù)額的計算時，要通過浮動限額制度確定一個最高或最低限額，在此基礎(chǔ)上，考慮侵權(quán)人的相關(guān)因素，從而確定一個合理的賠償金數(shù)額。這一數(shù)額要既能體現(xiàn)懲罰性賠償制度的威懾功能，充分威懾被告，又能面對不同侵權(quán)情形下從而實現(xiàn)對原告的激勵功能。

3.3 引入邊際成本因素，提升制裁效果

懲罰性賠償制度作為一項民事法律規(guī)則，有其獨(dú)特的法律功能，最重要的一項就是寄希望與懲罰的威懾性來遏制不法食品生產(chǎn)企業(yè)的違法活動，通過提高違法成本使食品生產(chǎn)企業(yè)守法。但是，對于某些經(jīng)濟(jì)實力雄厚的違法者而言，懲罰性賠償金只是其違法成本的一部分，除此之外還有很多其他的邊際成本也應(yīng)當(dāng)包括在其違法成本之內(nèi)。因此，引入邊際成本因素，配套相關(guān)措施，加大違法者的邊際成本，能有效的遏制不法行為人去侵害消費(fèi)者。對于某些被處以懲罰性賠償金的食品生產(chǎn)經(jīng)營著，可以通過公開其不法行為的信息，將其違法狀況公之于眾，從而讓社會各界來監(jiān)督。與此同時，針對不法食品生產(chǎn)經(jīng)營者，要完善信用體系，將其與相關(guān)銀行、工商、質(zhì)檢等部門共享，從而加大不法食品生產(chǎn)經(jīng)營者在今后貸款、稅收、檢測頻率等成本。通過邊際成本的引入，從各個途徑增加其違法成本，進(jìn)而真正遏制食品安全領(lǐng)域的違法行為。