張晨穎

（清華大學法學院，北京100084）

行政強制壟斷是指行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統(tǒng)稱：行政主體）濫用行政權力強制經營者從事壟斷行為。它不同于純粹的經營者從事的經濟性壟斷，也不同于政府直接干預型的純粹的行政性壟斷，由于行政力、經濟力的雙重疊加，這種反競爭行為的損害后果更加嚴重。這類壟斷行為在實踐中表現(xiàn)為違法主體二重性，即既有行政機關又有經營者，排除、限制競爭行為的主從關系不清晰甚至難以判定。具體到行政壟斷的個案中，行政機關、司法機關對案件性質的認定、當事人的違法責任處理結果大相徑庭。那么，行政強制壟斷“二重性”特質是如何發(fā)揮作用的，應當如何判斷一個涉嫌壟斷行為是經濟性壟斷還是行政性壟斷，抑或是行政性壟斷干預下的經營者被強制的行為，在強制與非強制情形下經營者的責任是否不同以及其具體責任如何規(guī)定等問題的解決，在現(xiàn)行法之下并不明確，而且既有的法律規(guī)定內在邏輯不清晰，缺乏可操作性，導致違法行為判定思路混亂、標準不明確、責任認定隨意性大。筆者于本文中從現(xiàn)實案件折射出的問題入手，分析行政強制壟斷的本質特性，進而提出認定此類違法行為的規(guī)則。

一、行政強制壟斷中經營者責任認定的現(xiàn)狀與問題

現(xiàn)行法中有關行政強制壟斷的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱：《反壟斷法》）第36條。該條規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，強制經營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。”然而，對如何認定“強制”，法律沒有規(guī)定。此類案件在實踐中呈現(xiàn)出的同案不同判，其根本原因在于對行政強制壟斷行為的性質認識不清晰，導致對法律責任的認定標準混亂。

（一）行政強制壟斷中經營者責任認定的現(xiàn)狀

筆者統(tǒng)計了《反壟斷法》實施以來各級反壟斷執(zhí)法機構通過公開渠道公布的相關案例，①《反壟斷法》第44條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構對涉嫌壟斷行為調查核實后，認為構成壟斷行為的，應當依法作出處理決定，并可以向社會公布?！睋?jù)此，反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)該法第51條對行政性壟斷向上級機關提出依法處理建議后，是否公告，并沒有統(tǒng)一的要求。以筆者于本文中引用的安徽密碼器案為例，法院判決書中明確引用了反壟斷執(zhí)法機構的處理建議書，但該建議書并未被公開。違反《反壟斷法》第五章“濫用行政權力、排除限制競爭”的行政處罰案件共計85件。②該數(shù)據(jù)來源如下：時建中、戴龍、焦海濤：《反壟斷法行政執(zhí)法典型案例分析與解讀（2008-2018）》，中國政法大學出版社2018年版，第533頁；原國家發(fā)改委、工商總局反壟斷執(zhí)法機構公告的深圳教育局行政性壟斷案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833278.html，2018年7月15日訪問）、武威市道路運輸管理局行政性壟斷案（http://www.gsdrc.gov.cn/content/2015-11-24/33514.html，2018年7月20日訪問）；2018年12月29日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的2018年市場監(jiān)管部門制止濫用行政權力排除、限制競爭行為典型案例（http://samr.saic.gov.cn/gg/201812/t20181229_279404.html，2019年1月2日訪問）。其中，相關經營者被給予行政處罰的案件只有兩起，即云南通訊管理局案、武威市道路運輸管理局案，③云南通訊管理局案，http://www.gov.cn/xinwen/2015-06/03/content_2872715.htm，2018年7月20日訪問；武威市道路運輸管理局行政性壟斷案，http://www.gsdrc.gov.cn/content/2015-11-24/33514.html，2018年7月20日訪問。均為依據(jù)《反壟斷法》第36條認定的經營者被強制違法的案件。與此同時，在另三起違反《反壟斷法》第36條的行政性壟斷案件中，涉案經營者均未被處罰，④這些案件分別是：上海市交通委黃浦江游覽行業(yè)橫向協(xié)議案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833277.html，2018年7月20日訪問）、北京市住建委糾正混凝土行業(yè)橫向協(xié)議案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833276.html，2018年7月20日訪問）、深圳教育局中小學學生裝橫向協(xié)議案（http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201612/t20161229_833278.html，2018年7月15日訪問）。且未說明原因。誠然，如果經營者因被強制而失去自由意志從而違法，那么其可責性值得商榷，然而，如果所謂“被強制”只是借口，則另當別論。

安徽密碼器行政訴訟案是第一個引起各方廣泛討論的關于行政性壟斷和經濟性壟斷之間關系的案件。⑤參見北京市第二中級人民法院（2018）京02行終82號行政判決書。因達成并實施橫向協(xié)議的壟斷行為被行政處罰的經營者之一即上海海基業(yè)高科技有限公司（以下簡稱：?；鶚I(yè)公司）在后續(xù)的行政訴訟中提出，涉案的三家企業(yè)因為“被動參與其中”而從事壟斷行為，不應當被認定為違法。該案也是《反壟斷法》施行十年來唯一的以“行政性壟斷強制”為由抗辯其違法性的案件。該案判決未認可經營者的壟斷行為系因行政“強制”，遺憾的是，法院的判決未對其中的核心問題做出令人信服的論證。

此外，根據(jù)我國《行政處罰法》（2017年修改）第27條的規(guī)定，當事人受他人脅迫從事違法行為的，屬法定減輕或從輕的情形。一旦經營者被認定為因被脅迫而違反反壟斷法，對其行政處罰即可減輕或從輕。以前述安徽密碼器案為例，三家公司分別被沒收違法所得，并處2014年度銷售額8%的罰款。其中?；鶚I(yè)公司被沒收此違法（歷年總計）所得19854770．81元、罰款75913．85元（可反向推算出?；鶚I(yè)公司2014年的銷售額為948923元），行政處罰金額合計1990余萬元，這一金額為該公司2014年銷售額的21倍。如果可以減免行政處罰，這對企業(yè)而言無疑是減輕了負擔。

從行政執(zhí)法、司法審判實踐看，對于經營者被“強制”這一要素，既沒有一致的認定規(guī)則，也沒有充分的論證過程。這導致案件結論不一，處罰標準混亂。

在反壟斷行政執(zhí)法中，適用《反壟斷法》第36條的行政強制壟斷案件有五起，案件事實與行政強制壟斷有關而適用行政性壟斷和經濟性壟斷法律依據(jù)的案件有一起，即前述安徽密碼器案。在安徽密碼器案中，行政執(zhí)法者共認定兩個違法行為：一是中國人民銀行合肥支行違反《反壟斷法》第8條構成行政性壟斷；二是?；鶚I(yè)公司、兆日公司、信雅達公司達成并實施橫向壟斷協(xié)議，違反《反壟斷法》第13條，構成經濟性壟斷。這里要特別說明的是，安徽省工商局在行政調查及其后的處罰中，并未認定三家公司達成并實施壟斷協(xié)議的行為是基于行政機關的強制所致，而是認定該行為是一個獨立的、純粹的經濟性壟斷。故而，該案中認定行政性壟斷的依據(jù)是《反壟斷法》第8條關于“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除限制競爭”的規(guī)定，該法第36條即“行政強制”條款未被引用。那么，在實踐中如何認定“強制”、被強制而實施壟斷行為的后果又是怎樣的等問題是需要探明的，為此，筆者于表1將這六個案件的核心要素進行梳理，作出比較分析。

序號 案件名稱 適用《反壟斷法》條款是否發(fā)布文件行業(yè)協(xié)會是否參與行政機關的強制手段行政主體責任經營者違法類型經營者責任1北京市住建委混凝土行業(yè)行政性壟斷案2上海市交通委黃浦江游覽行業(yè)管理行政性壟斷案3深圳市教育局中小學學生裝管理行政性壟斷案4甘肅省武威汽車維修服務行政性壟斷案8、36、37 是 是8、36、37 是 是8、34、36 否 否8、36 否 是1．引導經營者達成《自律準則》；2．監(jiān)督協(xié)調保障自律準則落實積極整改，清查制度，糾正涉嫌違法行為達成并實施橫向價格協(xié)議無1．引導游船企業(yè)參加公共平臺；2．組織指導經營者達成具體的價格壟斷協(xié)議；3．監(jiān)督價格協(xié)議的執(zhí)行作出整改；規(guī)范公共平臺管理達成并實施橫向價格協(xié)議無1．引導經營者達成實施價格壟斷協(xié)議；2．對投標人資格和評審條款設置歧視性條件，本地注冊公司或以納稅款項加分整改達成并實施橫向價格協(xié)議無1．強制企業(yè)實施自律公約制定的壟斷服務價格；2．監(jiān)督實施情況、考評；3．備案合同、票據(jù)責令改正，對責任人員給予處分達成并實施橫向價格協(xié)議對其中的22家，根據(jù)第46條處上一年度銷售額2%的罰款5云南省通信管理局行政性壟斷案8、36 否 否1．牽頭組織行業(yè)協(xié)調會；2．下發(fā)整改通知書；3．負責經營者爭議解決整改達成并實施橫向壟斷協(xié)議（價格、非 價格）對其中的3家，根據(jù)第46條處上一年度銷售額2%的罰款；1家罰款20萬元；均未沒收違法所得6安徽人行合肥支行密碼器行政性壟斷案8 是 否 組織會議、協(xié)調合同條款建議上級對涉案機關的違法行為依法予以處理達成并實施橫向壟斷協(xié)議（價格、非 價格）沒收違法所得，處上一年度銷售額8%的罰款

從表1中的六個案件來看，“強制”經營者違法的案件呈現(xiàn)出以下幾個特點。第一，強制的重要手段之一是行政主體要求或者直接參與行業(yè)協(xié)會制定自律公約，限制本行業(yè)內企業(yè)的自由競爭行為，并在后續(xù)實施過程中進行監(jiān)督，對違反公約的經營者予以懲處，行業(yè)協(xié)會與行政主體合作緊密。第二，強制的表現(xiàn)形式既有組織、協(xié)調會議等具體行政行為，又有同時出臺規(guī)范性文件的抽象行政行為，目前尚無單獨通過規(guī)范性文件實施強制的。第三，被強制實施的違法行為都是達成橫向協(xié)議。第四，法律責任差異巨大。一方面，參與強制經營者違法的行業(yè)協(xié)會均未受到處罰，另一方面，有的經營者因達成并實施橫向協(xié)議被處罰，如甘肅武威案、云南通信案中的經營者；有的經營者未予處罰，而在“行政建議書”中并未說明原因。第五，在行政主體具體行為的認定上，用詞各有不同，譬如“引導”（深圳中小學學生裝案、上海游船案）、“組織”（上海游船案）、“牽頭組織”（云南通信管理局案）、“協(xié)調”等，從措辭上并不能分辨是否有“強制”行為或者其強度如何。

（二）行政強制壟斷中經營者責任認定存在的問題

從表1中所分析的六個案件中，可以清晰地發(fā)現(xiàn)行政強制壟斷中經營者責任認定所存在的問題。

第一，經營者違法性認定規(guī)則不明。根據(jù)《反壟斷法》第36條的規(guī)定，前述六個案件的分析思路，無一例外均對照“本法規(guī)定”，將經營者的行為簡單等同于純粹的、一般的經濟性壟斷行為，分析思路、判斷要件完全相同，因而一旦增加“強制”這一要素，法律上的空白就造成對經營者責任認識的模糊，同類案件處理規(guī)則并不清晰。在這六個案件中，有的認定經營者的行為是獨立的經濟性壟斷（如第6號案）；有的認定為與行政壟斷具有因果關系的經濟性壟斷（如第4號案、第5號案）；有的認定了行政壟斷，同時也認定了經營者的違法事實，但最終未認定經營者行為構成違法（如第1號案、第2號案、第3號案）。從經營者的違法事實來看，都是橫向協(xié)議行為，且都含有橫向價格協(xié)議行為，屬于最嚴重的反競爭行為即核心卡特爾。根據(jù)《反壟斷法》第13條關于橫向協(xié)議認定的分析思路，幾乎沒有被豁免的可能性。⑥根據(jù)我國《反壟斷法》以及學界提出的、實務中適用的規(guī)則，對核心卡特爾的認定采用“原則禁止+豁免”的原則，即一旦能夠證明經營者達成并實施橫向協(xié)議，除非基于該法第15條被豁免，否則必然違法。然而，在《反壟斷法》施行十年的行政執(zhí)法、司法實踐中，尚無豁免案例。

第二，經營者法律責任認定規(guī)則不明。不僅在同類案件中性質認定不同，即使在同一案件中，經營者的責任認定也有差異。譬如，在表1第4號案件中，共有二十四家經營者參與簽訂“自律公約”并遵照執(zhí)行，但最終其中的二十二家經營者受到行政處罰，另外兩家企業(yè)被免予處罰，其理由在行政處罰決定書中沒有反映。⑦參見甘肅省發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書【2015】25號至46號，http://www.gsdrc.gov.cn/content/2015-11-24/33514.html，2018年7月20日訪問。此外，在法律責任的認定方式上，這些案件也有各不同。如前述甘肅武威案，是在行政壟斷之外另案發(fā)布處罰決定書；在云南電信案中，四家經營者均被認定為違法并受到處罰，卻并無針對經營者的處罰決定書，而是在行政建議書中一并做出處罰決定。

第三，“行政強制”行為是否作為經營者責任判定的考量要素不明。根據(jù)前述案件事實，一方面，承認經營者違法確系存在“強制”要素，另一方面，對經營者的主觀違法故意、客觀違法行為未經特殊規(guī)則加以認定，而是等同適用一般的經濟性壟斷的判斷規(guī)則。根據(jù)我國《行政處罰法》第27條的規(guī)定，當事人受“他人”脅迫從事違法行為的，屬法定減輕或從輕的情形；此處強制經營者違法的主體是行政主體，其具有合法的管理公共事務的權力，其行為具有公定力，限制經營者意志的程度比其他主體脅迫他人的效果更強。舉輕以明重，受“行政強制”從事壟斷行為的經營者責任被減輕或者從輕的正當性更強。然而，在《反壟斷法》第36條的適用上，“行政強制”是否是違法性的考量要素，規(guī)定不明，且適用情況迥異。

第四，對“強制”的認定標準不明。根據(jù)《反壟斷法》第49條，“反壟斷執(zhí)法機構確定具體罰款數(shù)額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續(xù)的時間等因素”。意志是否自由是關乎違法行為性質認定的一個重要因素，那么，如何判斷“強制”呢？從行政機關的視角來看，這種“強制”主要包括“引導”、“協(xié)調”或“牽頭組織”達成協(xié)議，或者在協(xié)議的實施過程中采取監(jiān)督、檢查，甚至對不遵守協(xié)議的經營者予以處罰等措施。這些措施和手段的強制程度有所不同。從經營者的視角考察，所謂“強制”的潛臺詞是不同意，即反抗。反抗既有表面與實質的差別，也有程度輕重的差別。以前述安徽密碼器案為例，中國人民銀行合肥支行組織召開會議，經營者與會，并在會議上達成橫向協(xié)議。中國人民銀行合肥支行“組織召開”會議，“協(xié)調”合同條款的行為是否構成強制行為，在此之外是否需要其它的強制力，經營者在收到通知后與會、達成協(xié)議的行為是否因行政機關的組織而應認定為被強制，上述一系列問題均是與“強制”有關的，是應該有明確認定標準的，然而，相關處理文件對此并無說明。

上述法律適用差異化的根本原因在于對行政強制經營者壟斷行為的認識存在偏差，在法律層面上缺乏銜接和有效的分析思路。其后果不僅是同案不同判所導致的法律權威受損，還可能造成“真強制”而經營者被處罰或者“假強制”而經營者免責的情形，致使市場競爭無序。筆者在調查經濟性壟斷案件時發(fā)現(xiàn)，經營者提出其因“被強制”而從事違法行為的情形并不罕見。這種質疑對行政公信力和行政效率造成負面影響，最終妨礙政府對市場經濟的管理。對行政強制壟斷二重屬性（以下簡稱：二重性）的認知可以從本質上理解這一行為的內在邏輯、成因，并以此作為法律責任分配的基礎。

二、二重性：行政強制壟斷中經營者責任認定的基礎

不同于行政主體直接干預市場的行為，也不同于由企業(yè)意志決定的單純的經濟性壟斷，以行政力強制經營者從事壟斷行為涉及兩個主體，即行政主體和經營者，兩者具有不同的意志。行政主體利用行政力將其意志強加于經營者，經營者再通過具體的經營行為以經濟性壟斷的方式作用于市場，實現(xiàn)行政主體的意志。二重性是行政強制壟斷不同于純粹的經濟性壟斷、行政性壟斷的特質，是認定其違法性、判定責任的出發(fā)點和邏輯基礎。

（一）行政強制壟斷行為二重性的解構

1．行政強制：從行政性壟斷到經濟性壟斷

行政強制壟斷行為的過程包含著過程性的兩層結構：第一層結構是行政性的，發(fā)生在法律地位不平等的主體之間，即行政主體與行政相對人（經營者）之間；第二層結構是經濟性的，發(fā)生在法律地位平等的主體之間，既可能是在經營者與其交易相對人、競爭者之間，也可能是在經營者與其它市場主體之間。

行政強制性壟斷行為的復雜性之一，就是行政力通過經營者傳遞到市場，最終限制市場的自由競爭秩序。這種力量并非原發(fā)于市場的經濟力，而是來自政府的公共管理職能，是被管理者濫用了的公權力。因此，它一方面附加著行政權力的強勢，導致即便是與之意志相左的經營者也必須屈服，另一方面在市場上呈現(xiàn)出來的是經濟性壟斷行為，兩種力量相互交織，行政力與市場力相互加強，對市場的負面影響尤其強烈。

由此可見，只要行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織實施了“強制”行為，即濫用行政權力，排除、限制被強制經營者的經濟自主權、自由競爭權，就構成《反壟斷法》第36條項下的行政性壟斷。此后，在這個力量傳導的過程中，如果經營者因服從行政機關的意志從事某種壟斷行為導致市場競爭受損，再以經濟性壟斷的認定方法，按照《反壟斷法》第二章、第三章、第四章的規(guī)則進行判斷。行政性壟斷與經濟性壟斷的權力來源不同，被侵犯的權利客體也不同，這二重屬性的壟斷行為彼此關聯(lián)、有因有果，又可以分割。如果行政主體做出了強制經營者的行為，譬如組織會議進行討論、做出決議，甚至明確了監(jiān)督處罰規(guī)則，即構成行政性壟斷。在之后的經營過程中，如果經營者拒不執(zhí)行，則不應當認定其違法，亦不應由經營者承擔法律責任；如果經營者的行為主動減少競爭損害，那么應當根據(jù)情節(jié)減免其行政責任。

2．行政強制壟斷與經濟性壟斷之辨

行政強制壟斷中的第二層結構雖然表現(xiàn)出的是經營者的經濟性壟斷行為，但由于其初始原因是迫于行政力量，那么其在主觀過錯上要小于純粹的經濟性壟斷，在這一點上兩者有顯著不同，在責任認定上應當有所區(qū)別。然而，如果經營者僅以行政強制“為由”進行壟斷行為抗辯則是不夠的，因為行政強制之外還有經營者的自主意思因素，在此層面上仍有構成經濟性壟斷的可能。

如安徽密碼器案件中，涉案三家企業(yè)同中國人民銀行合肥支行一道積極組織實施劃分銷售對象來分割支付密碼器銷售市場，在其后的實施過程中，一致按照分配方案劃分的對象對應銷售且不交叉供貨，一致固定和調整銷售價格，統(tǒng)一支付和取消代理服務費，共同開展宣傳推廣活動和應對媒體負面報道危機，并承擔相關費用等多項協(xié)同一致行為。⑧法院判決認定事實如下：2012年9月《購物導報》刊發(fā)《支付密碼器赴皖之殤——安徽省金融業(yè)高價強推支付密碼器調查》一文后，涉案三家企業(yè)非但未主動停止涉案行為，反而通過協(xié)商，采取以廣告費名義各自支付《購物導報》70000元的方式化解媒體負面報道引發(fā)的危機。其后在2012年12月統(tǒng)一調整支付密碼器售價過程中，每臺400元的價格由涉案三家企業(yè)協(xié)商確定并提出。從這些事實看，涉案三家企業(yè)在經營過程中積極、主動，其行為具有自主性，并未處于被動性地位，亦非簡單地“響應”中國人民銀行合肥支行的要求，不能認定為被強制違法，其行為是一個經濟性壟斷行為。對該案的行政執(zhí)法與司法裁判認定是正確的。

（二）行政強制壟斷的構成

行政強制壟斷經營者的行政責任，在實踐中之所以莫衷一是，根本上是由現(xiàn)行法上的規(guī)定模糊造成的。由于行政強制經營者從事壟斷行為具有二重主體、雙重意志、傳導效果的特點，一方面，經營者可能僅僅是行政主體干預市場競爭的工具，其本身的自由競爭權在被強制的境況下已然被剝奪了，被處罰不具有正當性；另一方面，經營者可能利用行政主體不當干預市場的主觀動機，在從事違法行為的同時，以“被強制”為由推脫責任。市場是錯綜復雜、瞬息萬變的，如何判斷“強制”并非易事。從文義角度解釋，適用《反壟斷法》第36條需要符合以下幾個要件。首先是主體要件，在《反壟斷法》第36條的語境下存在兩個主體，即“行政機關或者法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織”和“經營者”。其次是性質要件，行政主體行使行政權力的行為系“濫用”。最后是行為要件，行政機關強制經營者從事違反《反壟斷法》的行為。

適用《反壟斷法》第36條的行為要件有以下幾點需要特別注意。

第一，只要行政主體有“強制”的行為即構成違法，至于經營者是否屈從于行政權力從事壟斷行為，對于行政性壟斷的認定并無影響。這是因為行政性壟斷的危害性在于行政主體濫用市場管理權，妨礙了經營者的經濟自主權，限制了經營者的經營意志自由。

第二，強制行為的表現(xiàn)形式可以是抽象行政行為，如出臺規(guī)范性文件，如在表1的第1號案件中，北京市住建委發(fā)布《關于發(fā)布預拌混凝土質量控制價的通知》（京建法〔2014〕24號）即適例；也可以是具體行政行為，如安徽密碼器案中的“組織會議”，又如在云南省通信管理局濫用行政權力排除限制案中的公告所認定的“牽頭組織”、“制定爭議解決規(guī)則”等。

第三，強制的內容是經營者從事違反《反壟斷法》的行為，具體可能包括達成和實施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、違法的經營者集中。

第四，“強制”即“用法律或政治、經濟力量強迫”，⑨中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2016年版，第1048頁。因為基于行政行為的公權屬性，行政主體與行政相對人之間的關系為命令與服從的關系，⑩參見余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2014年版，第218頁。行政主體得以向經營者施加壓力使之服從。故違反《反壟斷法》第36條的前提是經營者與行政主體的意愿相左。此處的“意愿”并非各自的目標，而是指是否從事某行為的意愿。比如，行政管理部門基于本行業(yè)或者本地區(qū)的利益，要求經營者共同提高商品價格，經營者達成并實施了壟斷行為。此時行政機關的管理目的與經營者的營利目的并不一致，但在從事橫向協(xié)議行為的意愿上是一致的，此種情形下就不能認定為“強制”，此時的“強制”一說只能被理解為經營者的辯解之辭。

國家工商總局發(fā)布的《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規(guī)定》（2011年）第5條規(guī)定，經營者不得從事下列行為：以行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織的行政限定為由，達成、實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位；以行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織的行政授權為由，達成、實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位；以依據(jù)行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織制定、發(fā)布的行政規(guī)定為由，達成、實施壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位。從上述規(guī)定中可以看出，工商行政管理機關認識到了《反壟斷法》第36條不同于該法第五章其它條款的“強制”要件，即要求經營者在被強制時做出反抗。換言之，如果經營者對行政機關的限定行為樂見其成，就不能完全歸責于行政機關；與之相反，根據(jù)我國《行政處罰法》第27條，如果經營者基于行政機關的脅迫而實施違法行為，則應當被從輕或者減輕處罰。因此，認定“強制”時不僅要考慮行政行為基于管理與被管理關系而本身具有的強制性，還要考慮經營者自身意愿與行政機關意志與命令的契合程度。

（三）強制情形下經營者責任認定的體系解釋及其適用

從體系解釋的視角來看，強制情形下經營者的責任認定應當分為三個層次。首先，行政強制壟斷行為在原則上是違法的?！斗磯艛喾ā返?3條、第14條禁止壟斷協(xié)議，第17條禁止濫用市場支配地位，第28條禁止具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。該法第36條的規(guī)定將經營者違法性的落腳點定位于“經營者從事違反本法規(guī)定的壟斷行為”，因此強制下的壟斷行為其本質上也是一種經濟性壟斷行為，原則上具有違法性。其次，行政強制壟斷行為未被《反壟斷法》豁免?！斗磯艛喾ā吩谠瓌t上禁止壟斷行為的同時，基于經濟學基礎、政策基礎、法學基礎等方面的考量，承認了若干例外。?參見史際春主編：《經濟法》，中國人民大學出版社2015年版，第470-472頁。例如該法第15條就壟斷協(xié)議規(guī)定了七種豁免情形。又如，該法第28條的但書就經營者集中規(guī)定了豁免條件。《反壟斷法》沒有因經營者被強制而從事違法行為的法律責任作出特殊規(guī)定。最后，行政強制壟斷下的經營者責任并未被《反壟斷法》減輕或免除?？v觀該法第七章“法律責任”，第46條、第47條、第48條規(guī)定了違法經營者的行政法律責任，其中僅第46條第2款有關于寬大的處罰減免規(guī)定?？梢姡瑥摹斗磯艛喾ā返囊暯强?，行政強制壟斷中經營者的責任等同于一般經濟性壟斷。

對行政強制壟斷而言，除了適用《反壟斷法》中有關行政處罰的規(guī)定之外，我國《行政處罰法》也應當予以適用。根據(jù)我國《行政處罰法》第27條的規(guī)定，經營者的行為因系被行政機關強制而自由意志受限，應當從輕或者減輕其違法行為的法律責任，如果違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。

綜上所述，根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，行政強制壟斷行為原則上違法、具有可責性，這種強制如果能夠達到我國《行政處罰法》所要求的“受脅迫”的程度，則具有法定從輕或者減輕情節(jié)，甚至可以不予行政處罰。從目前實踐看，在行政執(zhí)法中無論是否對經營者予以行政處罰，在處罰決定書或者行政建議書、報道中均未說明經營者的壟斷行為是否有被強制情節(jié)以及強制程度如何。在前述安徽密碼器案中，?；鶚I(yè)公司、信雅達公司、兆日公司以受到行政強制作為抗辯理由。二審法院對這一問題的看法是：無論是行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，還是具有橫向、縱向競爭關系的經營者，均不得在經營活動中從事壟斷行為；一旦實施壟斷行為，應令其各自承擔相應的法律責任，換言之，行政性壟斷因素是否存在并不影響對涉案三家企業(yè)壟斷行為的定性，作為經營者來講，即使行政性壟斷因素確實存在，亦不應參與其中謀取壟斷利益。?參見北京市第二中級人民法院（2018）京02行終82號行政判決書。該案中經營者的行為是否被強制姑且不論，但法院判決的分析邏輯是，經營者是獨立法人，“在市場經營活動中具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務”。筆者認為這一基本原則沒有錯誤，但并非任何情況下都成立，特別是當行政主體與行政相對人處于管理與被管理關系時，行為人的自由意志受限，其可責性及責任認定應當更為審慎。

三、行政強制壟斷中經營者責任的認定思路和規(guī)則

通過上述分析可知，二重性是行政強制壟斷情形下經營者承擔法律責任的基礎，行政權力濫用作用于經營者，經營者的行為再投射到市場，最終影響市場競爭。在行政權力?經營者?市場的過程中，行政機關和經營者都具有主動性，市場是被動承受者。一方面，行政主體的主動性體現(xiàn)在是否有權力濫用的行為；另一方面，經營者的主動性體現(xiàn)在經營者是否預見到其行為實施對市場的負面影響，以及是否對行政強制進行反抗。故而，對經營者責任的判定需要考慮在行政強制壟斷情形下，經營者法律責任該當性的總體思路以及三步判斷規(guī)則。

（一）行政強制壟斷中經營者責任認定的總體思路

行政強制壟斷中經營者責任認定的總體思路應遵循以下三個步驟。

首先，行政主體的行政行為是否為“濫用”。如果該行為系行政主體合法有效的管理行為，則經營者的服從不承擔任何法律后果。進言之，若經營者無法認定該行為是濫用行為，相應的服從行為應基于信賴利益保護原則而不能被認定違法。

其次，經營者對其從事行為的損害是否有可預見性。判斷損害的方法可以是對這一經濟行為的合法性判斷。行政強制壟斷的一個要件是“強制”，經營者意志之所以被強制，究其原因，是因為其可以預見壟斷行為會損害市場競爭秩序和其他經營者。當然，此時的“預見”是以合理預見為判斷標準的。由于壟斷行為認定的復雜性（譬如相關市場界定、壟斷行為、限制競爭后果、是否適用豁免等具體問題），不能強求經營者作出準確判斷。以一般理性人的標準，如果有損害可預見性，則經營者應當承擔避免損害發(fā)生的作為義務；如果沒有，即不可預見其損害，不能認定為壟斷行為。

最后，當經營者的上述作為義務成立時，經營者是否履行了該等義務?！斗磯艛喾ā逢P于禁止壟斷行為的規(guī)定是行政強制壟斷經營者“作為義務”的來源。該法第6條、第13條、第14條、第17條、第28條均明確規(guī)定禁止經營者從事壟斷行為，換言之，其經營行為存在守法性義務。經營活動是動態(tài)的，是經營者的積極行為，故而要求經營者為避免壟斷行為的發(fā)生及其損害后果承擔一定的作為義務。這在一般的經濟行為中表現(xiàn)為合法經營義務，在行政強制的情形下則表現(xiàn)為合理反抗的義務。如果經營者明知其行為可能造成損害后果而不履行反抗的作為義務，則不能認為經營者的行為是被強制的；相反，如果經營者以一般理性人的標準進行了力所能及的反抗而未果，則應當認為經營者的自由意志受限或者被剝奪，對其違法后果應當相應進行限縮性評價，從而減輕、免除其責任甚至不認定有關行為為違法行為。

（二）第一重違法認定：行政權力濫用的判斷規(guī)則

基于行政強制壟斷的二重性特征，行政強制壟斷以行政主體濫用權力構成行政性壟斷為前提，即壟斷結果起始于行政主體的行政行為。根據(jù)行政行為公定力理論，行政機關所做出的行政行為，原則上都應受合法的推定或者有效的推定，在未經依法變更或者經有權機關加以撤銷外，任何人不得否定其效力，都必須服從、忍受或執(zhí)行該行政行為。?參見前注⑩，余凌云書，第226頁。由此，當行政主體發(fā)布規(guī)范性文件或者做出具體行政行為時，經營者基于合法期待，直接的反應是服從而非質疑甚至反抗。在行政性壟斷中，行政主體是基于其對公共事務的管理權力向經營者發(fā)號施令，而經營者出于對行政主體的行政文件以及行政命令的信賴，結果從事了《反壟斷法》所禁止的行為。在行政強制壟斷的情形下，固然經營者最終的行為因違法而具有可譴責性，但不容否認的是，該行為的初始動力是行政主體的強制力，這一力量的來源恰恰是它的法定管理權力。在間接性的市場干預中，行政主體通常通過發(fā)布規(guī)范性文件或者具體行政行為促使經營者從事一定的行為，而這些方式實際上影響著對經營者責任的判斷和確認。如果在行政管理過程中對行政相對人課以過度的注意義務，則既有損行政權威，又降低行政效率。那么，如何判斷行政權力是否濫用呢？

由于行政主體與經營者是管理與被管理的關系，加之行政行為公定力原理對行政行為效力的推定，?參見王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權問題探討》，《法學》2001年第10期。因而從經營者的角度來判斷行政主體的行為是否構成行政性壟斷是比較困難的。從行政性壟斷的動因來看，不排除有行政主體通過尋租以謀求不當甚至不法利益，但實踐中還存在另一種情況，即行政主體出于對本行業(yè)或者本地區(qū)的利益考慮，以各種借口強制經營者從事限制競爭的行為。?參見王曉曄主編：《中華人民共和國反壟斷法詳解》，知識產權出版社2008年版，第204頁。譬如在前述反壟斷行政執(zhí)法案例中，行政機關均以行業(yè)健康發(fā)展或者消費者權利保護為由，此時行政主體的管理行為是否超越其權限、是否構成濫用行政權力并不容易判斷。然而，如果一個規(guī)范性文件或者一個具體行政行為曾經被有權機關明確認定為違法，就應當因其違法而無效，若行政主體依然據(jù)此強制經營者遵照執(zhí)行的，應當被認為是濫用行政權力。因此，經營者以服從該違法行政行為作為抗辯理由的，不能成立。?參見鄭鵬程：《對政府規(guī)制的規(guī)制》，法律出版社2012年版，第104頁。假設在前述北京住建委濫用行政權力強制混凝土企業(yè)橫向壟斷中，北京市住建委有關行為被認定為行政性壟斷后，若其依然引導、鼓勵混凝土行業(yè)遵守該《行業(yè)自律準則》、實施橫向價格協(xié)議，經營者即使因被強制而執(zhí)行，也不能以基于對行政主體的信賴為由進行抗辯。同理，雖然未經過違法性認定，但根據(jù)一般理性人的認識能力可以判斷行政行為明顯違法的，免責的抗辯也不成立。如前述安徽密碼器案中，中國人民銀行合肥支行要求經營者達成并實施橫向價格協(xié)議、分割市場的協(xié)議行為明顯違法，三家公司所謂“響應”銀行方面統(tǒng)一要求的抗辯理由不能成立。如果經營者懷疑行政主體的行政行為構成行政權力濫用，則可以尋求法律救濟，如向市場監(jiān)督管理機關申請公平競爭審查或者舉報。國家發(fā)改委市場監(jiān)管總局于2019年1月發(fā)布的《關于制止濫用行政權力排除、限制競爭行為的規(guī)定（征求意見稿）》第14條第2款規(guī)定：“經營者被強制、限定、規(guī)定從事壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位行為，可以向市場監(jiān)管部門舉報、提供線索。”?《關于制止濫用行政權力排除限制競爭行為的規(guī)定（征求意見稿）》，http://zqyj.chinalaw.gov.cn/draftDetail?listType=2&DraftID=2822&PageIndex=3&1548031482058，2019年1月16日訪問。

在一般理性人不能準確判斷行政權力使用的合理性時，從對行政權力的合法期待、尊重行政權力公定力的角度出發(fā)，應當做出對經營者有利的解釋，認為其服從行為不違反《反壟斷法》，也不能對經營者施加更多的義務。

（三）二重關系確立：從行政性壟斷到經濟性壟斷的認定規(guī)則

如前所述，當行政主體濫用行政權力干預市場時，行政性壟斷即告成立。無論行政主體的干預手段是《反壟斷法》第32條規(guī)定的限定交易、第33條至第35條規(guī)定的限制外地商品交易、第36條規(guī)定的強制交易、第37條規(guī)定的抽象行政行為限制，還是僅違反《反壟斷法》第8條規(guī)定的行政壟斷一般條款，該行為性質的認定都會直接關系到經營者行為的定性。

首先，認定行政性壟斷是判斷經營者行為合法性的重要因素。如果行政主體的行為不構成行政性壟斷，經營者服從行政管理的行為則為合法。此時，經營者服從的內容不得超出行政行為所指向的范疇及其真實意思表示，否則，如果經營者以“服從”行政管理為由進行抗辯，辯稱其從事壟斷行為因意志不自由而不存在主觀過錯，則此種抗辯不成立。譬如，行政主體在行使職權的過程中，要求經營者使用合格的原材料并對此進行監(jiān)督檢查，這一行為是合法的，此后，經營者在這一基礎上聯(lián)合起來約定購買特定品牌和規(guī)格的原材料以及交易價格，則構成橫向壟斷協(xié)議。若經營者以服從行政管理對此進行抗辯，則此種抗辯理由不應得到支持。

其次，行政性壟斷是構成行政強制壟斷的必要不充分條件。行政強制壟斷行為依據(jù)其二元主體即行政主體和經營者的主觀過錯及其客觀行為，可以分為三種情況：第一，行政主體強制經營者，但經營者反抗、不作為，此時行政機關構成行政性壟斷；第二，行政主體強制經營者，經營者雖有反抗但最終服從，此時基于一個違法故意構成一個有關聯(lián)的壟斷行為，兩者系共同違法行為，但由于經營者主觀過錯（相對于經濟性壟斷）較小，應當酌情減輕或免除其行政責任；第三，行政主體確有行政性壟斷行為，但經營者的意志并未受到“強制”，此時行政機關、經營者各有違法意圖，經營者的行為是獨立的，構成純粹的經濟性壟斷行為。例如，在安徽密碼器案中，雖然可以認定中國人民銀行合肥支行組織會議的行為構成《反壟斷法》第8條規(guī)定的“濫用行政權力，排除、限制競爭”，但其并不能對應于該法第五章中規(guī)定的具體壟斷行為，故經營者的經濟性壟斷行為應當被單獨認定。

最后，經營者享有后罰抗辯權。行政行為的定性對于經營者行為的合法性判斷有重要影響，故而在個案中如果發(fā)現(xiàn)存在具有行政性壟斷影響因素的可能性，應當先行認定該行政行為是否構成行政性壟斷，再對經濟性壟斷進行認定。例如，在表1中所列的第1號至第5號行政處罰案件中，均未闡述行政性壟斷與經濟性壟斷之間的關系，特別是未處罰經營者的三個案件（第1號至第3號），其行為的違法事實非常清楚，均為橫向協(xié)議，屬于核心卡特爾，從我國的法律規(guī)定、執(zhí)法經驗來說，沒有豁免的可能性，然而，這三個案件中，均未認定經營者的行為違法，唯一的正當解釋就是因為有在先的行政性壟斷行為，這既符合事實也符合邏輯。不過在其他行政強制壟斷的案件中，并非都是這樣處理的。例如，在安徽密碼器案件（表1第6號）中，2017年1月13日，安徽省工商局向中國人民銀行南京分行作出《行政建議書》（皖工商公建字［2016］1號），認為中國人民銀行合肥支行通過組織召開會議，以通知形式制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內容的規(guī)定，違反《反壟斷法》第8條的規(guī)定，構成濫用行政權力，排除、限制競爭行為。此前，安徽省工商局已于2016年9月18日作出《行政處罰決定書》，認定海基業(yè)公司、兆日公司、信雅達公司的行為構成橫向壟斷。在該案中，最終并未認定形成行政強制壟斷，即后認定的行政性壟斷與先認定的經濟性壟斷之間不存在強制與被迫服從的因果關系。然而不可否認的是，正是由于行政性壟斷的存在（即中國人民銀行合肥分行召開會議、發(fā)布通知等行為），才導致經濟性壟斷的發(fā)生，兩者之間有因果關系，只不過經營者的壟斷行為具有主動性（而非被強制）并進一步強化了限制競爭效果。該案二審過程中，這三家公司提出應當享有后罰抗辯權。法院的觀點是，我國《反壟斷法》及其配套規(guī)章均未規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構在對經營者的壟斷行為進行處罰時，應以確認行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織存在違法行為并予以處理為前提。法院僅從法律文義解釋得出的這個結論值得商榷。

（四）第二重經濟性違法的阻卻事由：“強制”的認定規(guī)則

行政強制壟斷的關鍵一環(huán)是經營者從事壟斷行為，并對市場造成排除、限制經營影響。從道義責任論的視角來看，它假定人的意志是自由的，人有控制自己行為的能力，有自覺行為和進行自由選擇的能力。由此推定，違法者應對自己出于自由意志而作出的違法行為負責，應該受到道義上的責難。對違法者的道義責難就是法律責任的本質所在。?參見張文顯：《法理學》，高等教育出版社2014年版，第123頁。如果經濟性壟斷行為是因為迫于行政強力而發(fā)生的，經營者的自由意志受到限制，其行為緣于行政機關的意圖，此時，應當根據(jù)經營者反抗的作為義務履行的情況來認定其是否承擔法律責任。

第一，作為義務應當以一般理性人標準進行判斷。經營者應當采取積極措施以避免從事壟斷行為，履行其作為義務，且經營者“作為”的積極程度應當符合“理性人”的行為標準。換言之，在一般理性人看來，經營者應當在力所能及的范圍內盡量避免壟斷行為及其損害發(fā)生，而不能苛求經營者為了避免壟斷行為而不惜一切代價。在不同的情境下反抗的表現(xiàn)形式不同，很難有一個統(tǒng)一的準則。在同一案件中，對不同經營者的行為進行比較是相對有效的做法。譬如，在云南通訊橫向壟斷案（表1第5號）中，云南省通信管理局確實采用了某種方式強制經營者從事壟斷行為，相關四家公司都達成了壟斷協(xié)議，其中有一家公司未予實施。由此可以初步判斷，經營者反抗的程度有所不同，且經營者有可能通過更強烈的反抗方式不履行，從而最大限度地避免形成市場損害。故該案中對經營者做出不同的處罰決定是合理的。

第二，不能直接否認強制的特殊情形。強制，即經營者不愿服從行政主體的意志，但被迫服從。然而，基于行政管理的手段多樣性，其形式可能是行政契約或者是經營者服從行政指導、接受行政授權等，這些形式上的“合意”不能直接否認意志受限。此外，經營者被迫從事壟斷行為，其被強制的原因既可能是出于對違法風險的擔憂，也可能是出于經濟利益不滿足，但在強制性認定層面，考量的是其意志是否自由。此外，基于市場變化以及多方博弈的現(xiàn)實，經營者在財產利益上可能獲益也可能受損，經營者獲益并不能直接否認被強制，反之，經營者受損也不能作為“被強制”的證據(jù)。

第三，行政強制的方式既有強硬的，也有柔和性的。在實踐中，由于行政行為具有拘束力，行政強制的壓迫性并不一定是以極其激烈的方式表現(xiàn)出來的。從前述被查處的案件來看，更多的是“引導”、“鼓勵”、“組織”等，但如果要求經營者遵照執(zhí)行并實施檢查、監(jiān)督、懲處等措施，可以認定為手段強硬，其強制性更大。

第四，經營者受強制時反抗合格的認定以客觀上有反抗行動并達到一般理性人標準為要求。被強制經營者可能基于不同的主觀狀態(tài)做出不同的客觀行為：其一，經營者通過與行政機關串通、共謀，由后者做出表面上具有強制性的行為，如發(fā)布規(guī)范性文件、組織并監(jiān)督經營者達成并實施橫向協(xié)議等；其二，經營者無主動謀求“合作”的意思表示或行為，但當被行政機關要求從事壟斷行為時完全不反抗，而是順應行政主體的要求；其三，經營者主觀上有“抗拒”的態(tài)度，客觀上采取反抗行動，但未達到一般理性人標準；其四，經營者主觀上有“抗拒”的態(tài)度，客觀上采取行動，且達到一般理性人標準。這四種情形中，前兩種不具有意志受限的情形，故不能認定經營者被強制；在第三種情形下，經營者的意志部分受限，應從輕或者減輕處罰；在第四種情形下，其應免責。

第五，由經營者承擔“被強制”的舉證責任。為了減輕或免除違法責任，經營者必須證明壟斷行為并非出于其自由意志，這種舉證責任只能由經營者承擔。所謂“強制”，即經營者能夠意識到其實施行為的違法性，但是迫于行政機關“卡脖子”的能力，或者合理救濟措施的遲延性，經營者也會出于自身利益而盡可能地保留證據(jù)，以期將來為自己的行為辯護。為此，經營者可以舉出行政機關要求強制其實施特定壟斷行為的會議記錄、談話資料等作為證據(jù)。