魯曉明

（廣東財經(jīng)大學法學院，廣東廣州510320）

無論是制定《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱：《物權(quán)法》）還是我國民法典物權(quán)編草案，有關(guān)居住權(quán)問題都是爭議之焦點，贊成與反對居住權(quán)立法的人士立場迥異。由于爭議過大，我國《物權(quán)法》草案雖專章規(guī)定了居住權(quán)，但在最終出臺的我國《物權(quán)法》中并無有關(guān)居住權(quán)的規(guī)定。在我國民法典分編起草之際，居住權(quán)又成為新一輪爭議焦點。2018年我國民法典物權(quán)編草案委員長會議審議稿（以下簡稱：草案審議稿）雖專設居住權(quán)一章，但對居住權(quán)立法之必要性仍不乏質(zhì)疑者。①參見陳華彬：《我國民法典物權(quán)編立法研究》，《政法論壇》2017年第5期；房紹坤：《民法典物權(quán)編用益物權(quán)的立法建議》，《清華法學》2018年第2期。在2018年10月份舉行的中國法學會民法學年會上，亦有學者（如廣東外語外貿(mào)大學的張保紅教授等）言辭激烈地反對居住權(quán)立法。

制度作為實踐的規(guī)范化反映，應有效回應現(xiàn)實需求。我國民法典物權(quán)編應否規(guī)定居住權(quán)，固然涉及諸多形式與技術(shù)因素，但其根基應在于是否存在較大的現(xiàn)實需求。若有，則即便具有一定的技術(shù)困難，亦當盡力克服；若無，則為之耗時耗力毫無實益，摒棄也就理所當然。鑒于居住權(quán)制度創(chuàng)設與養(yǎng)老保障具有極強牽連關(guān)系這一事實，在本文中，筆者將專門從以房養(yǎng)老角度，論證“物權(quán)編”規(guī)定居住權(quán)之必要性，并認為草案審議稿將居住權(quán)定位為人役權(quán)，嚴格限制居住權(quán)的流轉(zhuǎn)，人為地限制了居住權(quán)適用范圍，不利于發(fā)揮居住權(quán)在房屋多元利用中的優(yōu)勢。筆者繼而提出并證明我國民法典應確立以物權(quán)性為主，兼顧人役性的居住權(quán)規(guī)范體系這一命題。

一、居住權(quán)立法必要性之爭議

居住權(quán)肇始于羅馬法，作為與地役權(quán)區(qū)分的人役權(quán)之一種，系為保障特定人居住利益而賦予該人的使用他人房屋之權(quán)利。這一制度為后世歐陸各國民法典所繼受，《法國民法典》第二卷第二章、《意大利民法典》第三編第五章、《瑞士民法典》第二十一章、《德國民法典》第三編第五章和德國《住宅所有權(quán)法》均規(guī)定了居住權(quán)。與歐陸各國不同，東亞各國和各地區(qū)民法典，除了我國澳門地區(qū)民法典以外，均沒有規(guī)定居住權(quán)。通常的觀點認為，人役權(quán)與東亞各國的習慣不符，東亞各國受儒家文化的影響，子女有贍養(yǎng)父母之義務，一般不存在父親去世后寡母沒有房屋居住的問題，②參見梁慧星：《〈物權(quán)法〉答疑》，載梁慧星：《民商法學講演錄（第1卷）》，法律出版社2008年版，第344頁。“惟東西習慣不同，人之役權(quán)為東亞各國所無”。③《新編六法參照法令判解全書》，五南圖書出版有限公司（臺北）1990年版，第368頁。

歐陸各國民法上的居住權(quán)一般具有如下特征。其一，居住權(quán)是在所有權(quán)之上分離出來的一種權(quán)利，根本目的在于滿足非所有權(quán)人對所有人之房屋的利用需求。權(quán)利人對于所有人具有房屋居住請求權(quán)，權(quán)利人并得實際支配房屋，任何人不得干涉。所有權(quán)因之在房屋占有和使用等方面受到限制，成為所謂空虛所有權(quán)。其二，居住權(quán)是專屬于特定人的權(quán)利，系一種人役權(quán)。羅馬法創(chuàng)設居住權(quán)之目的，即在于保障具有特殊身份關(guān)系的弱勢家庭成員住有所居、老有所養(yǎng)，這一傳統(tǒng)為歐陸各國所承襲，故居住權(quán)具有極強的人身性，其一般通過遺囑或遺贈方式設定；與特定的身份相關(guān)聯(lián)，不得轉(zhuǎn)讓和繼承。④參見劉閱春：《居住權(quán)的源流及立法借鑒意義》，《現(xiàn)代法學》2004年第6期。其三，不同于其他用益物權(quán)，居住權(quán)是在他人房屋上成就的一種權(quán)利，其客體為他人所有的房屋而非土地。其四，居住權(quán)帶有保障功能。居住權(quán)系為保障家庭成員中依賴于被繼承人生活又沒有繼承權(quán)之人的居住問題而設立的權(quán)利，系以住房作保障的一種手段。

自居住權(quán)列入物權(quán)立法議題之后，關(guān)于我國民法中應否規(guī)定居住權(quán)便存在極大爭議。贊成者認為，居住權(quán)有利于保護家庭中的弱勢群體，有利于房屋效用的發(fā)揮，體現(xiàn)對私人財產(chǎn)的尊重，居住權(quán)在民法基礎(chǔ)理論中順理成章。⑤參見錢明星：《關(guān)于在我國物權(quán)法中設置居住權(quán)的幾個問題》，《中國法學》2001年第5期。居住權(quán)制度極大地滿足了人們居住和投資的雙重需求，⑥參見申衛(wèi)星：《視野擴展與功能轉(zhuǎn)變——我國設立居住權(quán)必要性的多重視角》，《中國法學》2005年第5期?！安粌H是房屋所有權(quán)人在經(jīng)濟上行使、實現(xiàn)所有權(quán)的結(jié)果，也為非所有權(quán)人提供了通過法律行為比較穩(wěn)定地使用他人財產(chǎn)的可能性”。⑦崔建遠：《民法分則物權(quán)編立法研究》，《中國法學》2017年第2期。在物-債兩分的財產(chǎn)法體系下，居住權(quán)若不為物權(quán)，則基于物權(quán)法定原則，我國現(xiàn)實中的居住利益關(guān)系只能通過債權(quán)來對待，無法對抗相對人之外的第三人。⑧參見李顯冬：《我國居住權(quán)設立的正當性》，《法學雜志》2014年第12期。反對者認為，家庭成員的保障問題已經(jīng)通過親屬法、社會保障法等法律解決，居住權(quán)是一種落后且過時的制度；⑨參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由物權(quán)編》，法律出版社2004年版，第1-2頁。居住權(quán)大多發(fā)生在親屬朋友之間，一旦發(fā)生糾紛，可以循由法律規(guī)定的救濟途徑加以解決，因而，居住權(quán)缺乏社會基礎(chǔ)；⑩此系我國《物權(quán)法》草案第五次審議時人大法工委刪除關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定的理由。參見李顯冬：《我國居住權(quán)設立的正當性》，《法學雜志》2014年第12期。居住權(quán)在立法結(jié)構(gòu)上不能脫離人役權(quán)的框架獨立存在，而我國《物權(quán)法》并未規(guī)定人役權(quán)，?參見房紹坤：《居住權(quán)立法不具有可行性》，《中州學刊》2005年第4期。若將居住權(quán)納入我國的用益物權(quán)體系，“其勢將發(fā)生體系的不諧配及解釋、適用上的水土不服的問題”。?同前注①，陳華彬文。

從前述爭議可以看出，爭議各方視角存在明顯差異。反對者多從傳統(tǒng)維度出發(fā)，認為居住權(quán)系為滿足家庭弱勢人員的保障問題而創(chuàng)設，而現(xiàn)代社會中此問題已通過親屬間的贍養(yǎng)義務與社會保障措施解決，故沒有存在之社會基礎(chǔ)；從技術(shù)上來說，在我國沒有規(guī)定人役權(quán)的情況下，居住權(quán)作為一種人役權(quán)，歸入用益物權(quán)會帶來體系沖突問題。贊成者從居住權(quán)的現(xiàn)實功用出發(fā)，認為居住權(quán)這一所有與居住區(qū)分的形式能夠滿足房屋利用上的多重需求，實現(xiàn)物盡其用，亦是財產(chǎn)自治的必然結(jié)果；我國客觀上存在所有和居住利益區(qū)分的多種現(xiàn)實需要，因而有規(guī)定居住權(quán)之必要。兩派學者從各自視角出發(fā)，自說自話，猶如兩條平行線，因而，不僅難以說服彼此，而且難以說服公眾。

筆者認為，居住權(quán)立法，牽涉兩個核心問題：其一，居住權(quán)本體和表征，即在前述居住權(quán)特征之中，哪些是居住權(quán)之本體，哪些只是其表征；其二，居住權(quán)的傳承與變革，即居住權(quán)是否是一成不變的，可否隨著時代的變化而改變，在變革時，哪些是不變量，哪些是可變量。世易時移，任何法律制度均不可能抱殘守缺，法律變革是亙古不變的話題，居住權(quán)也不例外。在居住權(quán)傳承與變革之中，只有明確居住權(quán)的形式與本質(zhì)、明晰居住權(quán)要件中的不變量和可變量，才能不被表象迷惑，形成有關(guān)居住權(quán)立法的正確態(tài)度。很明顯，在前述居住權(quán)特征之中，保障家庭內(nèi)特定弱勢群體的居住利益是設立居住權(quán)之初衷，亦是人役權(quán)性質(zhì)之由來，這一目的為歐陸各國民法所考慮，也是居住權(quán)之傳統(tǒng)表征，但這一動因并非不可改變，故屬于居住權(quán)之可變量；所有利益和居住利益分離是居住權(quán)之內(nèi)容，亦是其本質(zhì)與本體，無論時代如何變化，這一內(nèi)容均不能改變，因而是不變量。很明顯，相對于古羅馬時期，當今無論家庭結(jié)構(gòu)還是社會環(huán)境均已產(chǎn)生巨大變化，居住權(quán)所要解決的原初性問題大部分已不存在，從初始動因出發(fā)靜態(tài)的考查，自可得出居住權(quán)過時的結(jié)論。然而，居住利益與所有利益分離的權(quán)利行使方式真的只能解決家庭內(nèi)弱勢群體之居住保障問題嗎？經(jīng)由法規(guī)范確認之權(quán)利一旦創(chuàng)設，就會以自身的方式獨立回應現(xiàn)實需求。立法者不期而然之事不在少數(shù)，現(xiàn)實中產(chǎn)生意料外效果的法律制度比比皆是。居住權(quán)的傳統(tǒng)保障性基礎(chǔ)弱化了，但若能滿足現(xiàn)實的其他需求，則其仍有存在之必要。

二、居住權(quán)立法必要性之證成

誠然，隨著家長制在現(xiàn)代家庭制度中的廢除，親屬法中贍養(yǎng)義務的確立和社會保障水平的提高，家庭內(nèi)弱勢人員的居住問題原則上已經(jīng)解決，設立居住權(quán)的傳統(tǒng)理由確已弱化。然而，在現(xiàn)代社會，物盡其用的思想深入人心，物的利用日趨多樣化，所有利益與居住利益之分離作為物的利用手段，對于發(fā)揮物的效能有直接的積極影響。這為居住權(quán)立法提供了直接的依據(jù)。毋論其他，單從以房養(yǎng)老的視角來看，我國就具有確立居住權(quán)的充分必要。

我國老年化嚴重，不僅老年人口絕對數(shù)穩(wěn)居世界第一，老齡人占比也遠高于世界平均水平。?國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)顯示，2016年年末總?cè)丝?38271萬人，其中，65歲以上人口15003萬人，占比10.85%，遠超1982年維也納老齡問題世界大會所確定老齡化社會60歲以上老人占比10%的標準。尤應注意的是，我國國家統(tǒng)計局公布的為65歲以上老年人數(shù)據(jù)，維也納老齡問題世界大會所確定的老齡化標準為60歲以上老年人占比，兩者統(tǒng)計口徑上存在5歲的年齡差距。參見中華人民共和國國家統(tǒng)計局編：《中國統(tǒng)計年鑒2017》（電子版），http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2017/indexch.htm，2018年10月21日訪問。國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)顯示，我國老年人口數(shù)量和占比正處于高位且不斷增長之中。以2012年至2016年這五年的人口數(shù)據(jù)為例，2012年至2016年65歲以上老年人口分別為12714、13161、13755、14386、15003萬人，占比分別為9．39%、9．67%、10．01%、10．47%、10．85%，人口絕對數(shù)和占比均逐年上升。?近五年我國人口數(shù)據(jù)由國家統(tǒng)計局網(wǎng)站公布，http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0301&sj=2016，2018年1月24日訪問。老齡人口占比巨大的“銀發(fā)社會”已經(jīng)形成，“銀發(fā)社會”存在著許多新的問題。

第一，銀發(fā)社會產(chǎn)生了巨大的養(yǎng)老危機。就老年人自身而言，老年人身體機能衰減，工作技能退化，身體力行獲取生活費用已不現(xiàn)實。就家庭養(yǎng)老而言，我國長期實施計劃生育，代際人口不斷減少，“1-2-4-8的家庭結(jié)構(gòu)”比比皆是，一對成年夫妻需要贍養(yǎng)和撫育的人員數(shù)量龐大，負擔沉重，家庭養(yǎng)老已經(jīng)不堪重負。就國家和社會而言，盡管近年來我國經(jīng)濟迅速發(fā)展，總體上實現(xiàn)了小康，但“我國仍處于并將長期處于社會主義初級階段的基本國情沒有變，我國是世界上最大發(fā)展中國家的國際地位沒有變”。?參見習近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義的偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，載本書編寫組編著：《黨的十九大報告學習輔導百問》，黨建讀物出版社、學習出版社2017年版，第10頁。若以60歲為老年年齡標準，超過2億的龐大老年人口數(shù)量，國家即便只負擔最基本的養(yǎng)老費用，亦是天文數(shù)字。

在養(yǎng)老資金入不敷出的情況下，發(fā)揮老年人自身力量籌措補充養(yǎng)老資金，是解決養(yǎng)老困境的唯一出路。在缺乏工作能力的情況下，老年人若想在不給家庭增添負擔的情況下實現(xiàn)有質(zhì)素的生活，盤活自身資產(chǎn)幾乎是唯一的可行性選擇。目前我國住房自有化率很高，據(jù)西南財經(jīng)大學中國家庭金融調(diào)查與研究中心發(fā)布的《中國家庭金融調(diào)查報告》顯示，2013年我國總體和城鎮(zhèn)居民住房自有率分別為90．8%和87%，遠超發(fā)達國家。?參見西南財經(jīng)大學中國家庭金融調(diào)查與研究中心：《中國家庭金融調(diào)查報告》，https://chfs.swufe.edu.cn/xiangqing.aspxid=1473，2017年12月28日訪問。該中心2017年的調(diào)查還顯示，72．3%以上的調(diào)查對象擁有一套或一套以上房產(chǎn)。?西南財經(jīng)大學中國家庭金融調(diào)查與研究中心《中國養(yǎng)老金融調(diào)查報告（2017）》，https://chfs.swufe.edu.cn/Upload/2017.pdf，2017年12月28日訪問。在老年人之中，“現(xiàn)金窮人”“房子富人”的情況十分突出。就此而言，針對房屋的高價值性、弱流通性而設計相關(guān)法律制度，以促進房屋流通、實現(xiàn)有效融資為目的，又不降低老年人居住水平的售房養(yǎng)老方式無疑具有現(xiàn)實必要性。所謂售房養(yǎng)老，即老年人將房屋以較低價格出售，但保留居住權(quán)至去世，一方面以房融資，籌措養(yǎng)老資金，另一方面又不喪失對于房屋的占有和使用。在售房養(yǎng)老的情況下，房屋所有權(quán)與使用權(quán)分離，所有人雖享有房屋的所有權(quán)，但不能現(xiàn)實地占有房屋，僅保留最終的處分權(quán)。居住權(quán)人現(xiàn)實地占有房屋，無論房屋轉(zhuǎn)讓到誰的名下，均不影響其權(quán)利。居住權(quán)的設計，既能實現(xiàn)老年房屋所有人以房融資的目的，又不至于使其居無定所，對處于資金困境中的老人來說，顯然是一種不錯的選擇。

第二，“銀發(fā)社會”滋生了時段式以房養(yǎng)老的新需要。我國幅員遼闊，跨度極大，南方夏日炎熱而北方冬天寒冷，且東潮西旱。老年人對于氣候的適應水平下降，但無需“朝九晚五”地工作，在時間上比較自由，這就為跨地域躲避惡劣氣候提供了條件。在部分較為富裕的老年人群中，為躲避惡劣氣候而產(chǎn)生的候鳥式養(yǎng)老已經(jīng)興起并不斷擴大。近年來，每逢冬天，為躲避寒冷天氣，數(shù)量眾多的北方地區(qū)老年人匯聚于海南、廣東、廣西、云南等南方溫暖地區(qū)，在三亞、?？?、北海、昆明等地聚集；到了夏天，也有數(shù)量不菲的南方老人進入東北、內(nèi)蒙等涼爽之地頤養(yǎng)天年。

在這種“候鳥式”養(yǎng)老中，受制于我國的房地產(chǎn)政策，相當多的老年人采取了買房居住的形式。購買住房獲得單獨所有權(quán)卻僅用于個人異地養(yǎng)老這一目的，投資成本明顯過高。在資金本就有限的情況下，動輒百萬的投入明顯限制了老年人的財務自由，也將經(jīng)濟能力不夠的大多數(shù)老人排除在外，多達半年以上的閑置期還造成資產(chǎn)的浪費。近年來，由于城市房價高企，許多城市紛紛出臺限購政策，關(guān)閉外來購房者購買房產(chǎn)之門。在此情況下，老年人養(yǎng)老需求受到很大抑制。

在我國，近年來，分時度假酒店式產(chǎn)權(quán)興起，一部分老年人通過購買酒店一定時期住宿及使用相關(guān)娛樂設施的權(quán)利，既解決了“候鳥式”養(yǎng)老的需要，又減少了投入，避免了房屋空置問題。從成本角度來說，僅需投入部分資金，在房屋上設立居住權(quán)的模式顯然更為經(jīng)濟，也更具吸引力。在此情況下，事實上是老年人在酒店上成就了一個居住權(quán)，但在法律沒有規(guī)定居住權(quán)的情況下，前述情況只能通過債法加以調(diào)整，老年人對房屋不享有任何支配權(quán)，也不享有對抗第三人的效力，這顯然不利于保護投資者的權(quán)益。

第三，家庭養(yǎng)老困境滋生了老年人以房養(yǎng)老的現(xiàn)實需求。如前所述，我國家庭養(yǎng)老負擔十分沉重，雖然法律規(guī)定了近親屬的贍養(yǎng)義務，但在養(yǎng)老壓力沉重的情況下，各種疏于甚至逃避贍養(yǎng)的行為難以避免。在我國民間，就城市而言，習慣上子女買房時父母往往拿出畢生積蓄出資或墊資購買；就農(nóng)村而言，父母經(jīng)常傾其所有為子女建造住房，但產(chǎn)權(quán)大多只登記在子女的名下，當父母房屋老舊失修想與子女一起居住之時，卻往往由于家庭內(nèi)部的復雜關(guān)系（尤其是在子女去世或子女在家庭中話語權(quán)不充分的情況下）而不容易實現(xiàn)，部分老人甚至流離失所。與房產(chǎn)給子女的意愿與自身居住利益保障不能兼顧產(chǎn)生的矛盾比比皆是。據(jù)媒體報道，近年來因老年人住房權(quán)益而引發(fā)的矛盾頻發(fā)，一些地方居住權(quán)糾紛占糾紛處理和上訪投訴的一半以上。?參見王海燕：《老年人居住權(quán)屢被侵占，滬涉老糾紛逾五成緣起住房》，《解放日報》2006年7月9日。如果能“在物權(quán)法上確立起居住權(quán)制度，允許老年人在自己所有的房屋上設定物權(quán)性居住權(quán)，同時以相對較低的價格將房子出賣給自己的子女或他人，事先實現(xiàn)房屋的變現(xiàn)，既可解決老年人的生活保障問題，讓老年人老有所居，還可減輕子女的養(yǎng)老壓力”，?王明文：《論居住權(quán)的物權(quán)法保護》，《東北師大學報（哲學社會科學版）》2015年第5期。前述糾紛就能有效避免。比如，在美國，由于有一種涉及居住權(quán)的終身地產(chǎn)權(quán)制度，?終身地產(chǎn)權(quán)制度，是特定人于其生存期內(nèi)對特定財產(chǎn)享有所有權(quán)，但其一旦死亡或約定事由出現(xiàn)，所有權(quán)即行終止的制度。See Ralph E.Boyer，Herbert Hovenkamp，Sheldon F.Kurtz:The Law of Property，Ed.4，West Publishing Co.P.91-93.有經(jīng)驗的律師通常會建議老人起草一份轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)給其子女但保留終身居住權(quán)的契約，保障老人有房可住。

巨大的以房養(yǎng)老需求充分證明居住權(quán)制度在我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。權(quán)利本身是中性的，簡單脫離客觀環(huán)境的價值判斷毫無實益。家庭內(nèi)部特定人員居住利益保障這一創(chuàng)設居住權(quán)的最初動因確已淡化，但以房養(yǎng)老這一新時代的迫切需求充分證明，居住權(quán)不僅沒有過時，反而將煥發(fā)出前所未有的生機和活力。關(guān)于居住權(quán)是一項過時制度的斷言，顛倒了居住權(quán)本體與創(chuàng)設居住權(quán)之初衷，且以靜態(tài)的思維看待發(fā)展中的事物，明顯不合適。

三、居住權(quán)人役性困境之破解

如前所述，傳統(tǒng)上居住權(quán)具有極強的人役性。在居住權(quán)立法中，如何處理其人役性，是一個難以回避的問題。正是基于居住權(quán)人役性之認識，草案審議稿對于居住權(quán)的行使與消滅事由進行了嚴格限定。草案審議稿規(guī)定，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，且除當事人另有約定者外，作為居住權(quán)客體之住宅亦不得出租；除當事人另有約定外，居住權(quán)自居住權(quán)人死亡時消滅。然而，由于個體主義興起、家長制衰落、社會保障有效推進等原因，羅馬法初創(chuàng)居住權(quán)制度時的社會基礎(chǔ)發(fā)生了根本性改變，居住權(quán)的人役定位亦遭遇挑戰(zhàn)。在家庭成員有所居的問題已基本解決情況下，以保障弱勢家庭成員需要為目的的人役性定位之根基已經(jīng)十分薄弱。盲目地堅持居住權(quán)的人役性，只可能人為限制居住權(quán)的適用空間。就此而言，草案審議稿將居住權(quán)定位為人役權(quán)，并規(guī)定居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和繼承，居住權(quán)期限限于居住權(quán)人生存期并非合適的選擇。

需要明確的是，人役性并非居住權(quán)之當然成分。即便居住權(quán)具有現(xiàn)實基礎(chǔ)，也是由于所有與使用分離的權(quán)能結(jié)構(gòu)能夠適應房屋多元利用的需要及滿足不同主體的客觀需求。我國學界關(guān)于居住權(quán)立法的諸種爭議，均以居住權(quán)人役性為基礎(chǔ)，并在人役性前提下展開論證。然而，這顯然不妥。羅馬法創(chuàng)設居住權(quán)系為了保障家庭內(nèi)弱勢成員的居住利益問題，故具有人役性，這只是制度初衷，并非其本體。制度目的是可以隨時代改變而不斷變化的，并非不可變量?，F(xiàn)代社會隨著家庭成員分別財產(chǎn)制取代家長制，平等繼承取代嫡長子繼承制，家庭成員間彼此贍養(yǎng)扶助義務之確立，社會保障的興起及高效自由的房屋租賃市場之建立，羅馬法創(chuàng)設居住權(quán)之時的社會基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了根本性變化，傳統(tǒng)以保障弱勢家庭成員居住利益為目的之居住權(quán)現(xiàn)實性日漸喪失已是不言而喻的事實。故而，從應然角度言之，現(xiàn)代民法上的居住權(quán)應與人役性有效區(qū)分。對于弱勢家庭成員而言，居住權(quán)可以具有保障功能，且為實現(xiàn)保障目的，主體須嚴格限制，故不得轉(zhuǎn)讓、不得出租，亦不得繼承，只能用于生活需要之目的；對于非家庭成員而言，則居住權(quán)只是利用房屋的用益物權(quán)，應祛除其人役性。

法律應反映現(xiàn)實的客觀需要?？紤]到我國尚處于社會主義初級階段，社會保障水平相對較低，傳統(tǒng)以保障為功能的居住權(quán)仍可有一定用武之地，在居住權(quán)已成立法抉擇的情況下，順帶兼顧居住權(quán)之人役性亦屬當然。由于我國民法沒有規(guī)定人役權(quán)，亦沒有規(guī)范人役權(quán)之傳統(tǒng)，此時，居住權(quán)制度如何實現(xiàn)與民法典物權(quán)體系的有效兼容，就成為一個問題。畢竟，物權(quán)專注于物的使用，而人役性居住權(quán)“具有很強的人身依附性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承和出租，也不可以就居住權(quán)設定抵押權(quán)以及任何權(quán)利負擔，即使居住權(quán)人生活拮據(jù)，為生計所迫也不例外”，?熊平安：《物權(quán)法未規(guī)定居住權(quán)原因之探究》，《北方工業(yè)大學學報》2008年第4期。并且無論是羅馬法還是《法國民法典》和《德國民法典》，均在人役權(quán)與地役權(quán)二元框架下規(guī)定居住權(quán)。筆者認為，這一問題可以有三種解決方案。

其一，借鑒歐陸各國民法的做法，利用我國民法典編纂的有利契機，確立人役權(quán)制度，形成地役權(quán)與人役權(quán)二元并立的役權(quán)格局。事實證明，所謂人役權(quán)與東亞傳統(tǒng)不符的觀點，并沒有充分的依據(jù)。在受儒家文化影響的東亞國家，“家”之觀念相對歐陸各國要強一些，這是事實，但基于特定需要役使物之需求照樣存在。事實上，我國澳門地區(qū)民法典就借鑒葡萄牙民法，規(guī)定了人役權(quán)。如果說在我國《物權(quán)法》制定之時，受制于該法為單行法的性質(zhì)，不便于設立人役權(quán)的話，那么，民法典作為社會生活的百科全書，依據(jù)客觀現(xiàn)實的需要，綜合考慮物權(quán)體系的得與失，系統(tǒng)設計科學的物權(quán)體系，則正是其職責所在。

其二，保持現(xiàn)有物權(quán)體系的穩(wěn)定，不承認人役權(quán)，但對居住權(quán)進行改造，使其雖保留一定的人役性質(zhì)，但納入用益物權(quán)體系。事實上，我國盡管沒有規(guī)定人役權(quán)，但用益物權(quán)體系一直存在一條隱含的主線，即以特定身份為基礎(chǔ)的城鄉(xiāng)二元區(qū)分。農(nóng)村的用益物權(quán)，無論是宅基地使用權(quán)、農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)，還是自留地、自留山的使用權(quán)，均以農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織成員這一身份為基礎(chǔ)，人役色彩十分明顯。例如，就宅基地而言，只有農(nóng)村居民家庭才能取得宅基地，宅基地無償取得，一戶家庭只能擁有一處宅基地，只要農(nóng)戶家庭存在、宅基地使用權(quán)即存在，宅基地幾乎無法流轉(zhuǎn)等內(nèi)容均與人役權(quán)的特征高度契合；?參見張國華：《論宅基地使用權(quán)的性質(zhì)》，《嶺南學刊》2013年第6期。就農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)而言，集體經(jīng)濟組織內(nèi)部人員優(yōu)先承包，承包經(jīng)營權(quán)無需支付對價，承包經(jīng)營權(quán)只能有限流轉(zhuǎn)等內(nèi)容亦與人役權(quán)高度吻合；就自留地、自留山而言，亦然。這些權(quán)利立足于我國城鄉(xiāng)二元體制的現(xiàn)實國情，是在我國國家財力有限，農(nóng)村居民難以和城鎮(zhèn)居民一樣均等地享有醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)保障等社會保障待遇的情況下，作為保障性物權(quán)而存在的。?參見呂軍書、李瀟曉：《人役權(quán)制度下我國農(nóng)村宅基地的社會保障功能分析》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟》2017年第6期。此種功能，與人役權(quán)如出一轍。

其三，將居住權(quán)的人役性質(zhì)與對住房的居住功能區(qū)分，民法典物權(quán)編專注于物之利用，只規(guī)定居住權(quán)之本體內(nèi)容，即對于他人住房的居住權(quán)利，有關(guān)其人身限制部分交由專門規(guī)范人身關(guān)系的部分，如婚姻家庭法和繼承法解決，以保持物權(quán)的純粹性并發(fā)揮婚姻家庭法與繼承法所具有的倫理性規(guī)范方面的優(yōu)勢。換言之，居住權(quán)上傳統(tǒng)的保障性、倫理性功能應由規(guī)范人身關(guān)系的部門解決，所有與使用分離的本體性、變革性功能應由物權(quán)法統(tǒng)一規(guī)范。

顯然，從可行性角度而言，第一種方案涉及物權(quán)體系較大幅度的變化，操作難度過大，考慮到我國民法典編纂“小步前進”的立法指導思想，幾乎不具有可行性。第二種方案沿襲了我國一貫以來既一定程度上承認身份色彩又淡化人役因素的立法思路，有先例可循，對物權(quán)體系也無需做太大的修改，較具可行性。然而，考慮到我國涉農(nóng)物權(quán)的人身性乃特定歷史時期的產(chǎn)物，城鄉(xiāng)二元的物權(quán)區(qū)分體系終究只是城鄉(xiāng)割裂這一特定歷史發(fā)展階段的產(chǎn)物，終將隨著城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的逐步淡化而走向消亡這一可預期的事實，也未必是適合的選擇。第三種方案既保持了物權(quán)的純粹性和一致性，又發(fā)揮了婚姻家庭法與繼承法較強的規(guī)范倫理性優(yōu)勢，由其對離婚后原婚姻關(guān)系中的和家庭成員繼承中的住房使用問題作出規(guī)定，有利于保持立法思路上的一致性，因而是一個適合的選擇。

從現(xiàn)實的角度來看，第二種方案幾乎不涉及法典體系上的任何改動，且有例可循，與我國民法典“小步前進”的立法思路不謀而合，因而極易成為立法者的首選，草案審議稿即采用了這一方案。不過，此方案最大的問題在于缺乏體系上的科學性，前瞻性不夠。在城鄉(xiāng)一體化已是大勢所趨、農(nóng)村土地物權(quán)身份色彩不斷淡化、農(nóng)地流轉(zhuǎn)之限制正通過“三權(quán)分置”改革一步步弱化的情況下，一旦農(nóng)地的“去身份化”完成，用益與人役兼具的居住權(quán)就會刺目地孤懸于用益物權(quán)體系中。另外，從立法效果來說，由“物權(quán)編”規(guī)范居住權(quán)人身性部分內(nèi)容，多少有些越俎代庖，效果也不見得好。從科學性角度言之，草案審議稿宜改弦易撤，采用第三種方案。

概言之，居住權(quán)的人役性部分，宜由親屬法、繼承法等法律部門專門規(guī)范。具有人役性質(zhì)的居住權(quán)，大致具有下述幾方面的特點。

其一，權(quán)利主體的特定性。居住權(quán)人應是家庭關(guān)系中確有居住需要的人員，其具體包括以下兩種情況。第一，是與所有權(quán)人具有家庭關(guān)系的人員。此處的家庭關(guān)系應做廣義理解，既不應限于當前的關(guān)系，前夫、前妻等前家庭成員應涵蓋在內(nèi)，亦不應限于彼此具有贍養(yǎng)扶助義務的近親屬關(guān)系，還應包括雖不具有近親屬關(guān)系，但依賴于房屋所有人生活的特定人員。尤其是，鑒于婚姻關(guān)系中國家中心主義的衰落，沒有登記而成立事實婚姻的比率不斷增大且被認同度不斷提高，事實配偶及其子女亦應納入家庭成員范疇。第二，是與所有權(quán)人不具有家庭關(guān)系，但為居住權(quán)人及其家庭提供服務而與權(quán)利人一起生活的人員，主要包括權(quán)利人的配偶、受權(quán)利人扶養(yǎng)的子女、其他應當由權(quán)利人扶養(yǎng)的近親屬、為權(quán)利人服務而與其居住在一起的人。

其二，設立的多樣性。居住權(quán)既可以依法定產(chǎn)生，亦可以依約定設立，還可以依時效取得。依法定條件取得居住權(quán)的，成立條件具有法定性，須是具有居住需要的弱勢家庭成員。此時，一個需要探討的問題，是滿足法定條件即為已足還是另需附有其他條件。筆者認為，即便法定條件滿足，亦只是賦予權(quán)利人單方面設定居住權(quán)之形成權(quán)，并不當然成立居住權(quán)。居住權(quán)是否成立，關(guān)鍵在于權(quán)利人是否設定此項權(quán)利。換言之，居住權(quán)的成立依權(quán)利人意定，但不一定依約定，意定既可以是單方行為，亦可以是雙方行為，約定只能是雙方行為。

其三，鮮明的倫理性。居住權(quán)產(chǎn)生于特定家庭成員之間，成員之間的親情關(guān)系是設立居住權(quán)的基礎(chǔ)。居住權(quán)制度的設立初衷，乃在于體現(xiàn)法律對弱勢人員的人文關(guān)懷，反映家庭成員之間相互扶助的倫理需求，是倫理關(guān)系法律化的具體表現(xiàn)，具有扶助老弱病殘的倫理性特征。

其四，功能上的保障性。設立居住權(quán)之目的，乃是通過在家庭成員房屋上設定特定主體的居住權(quán)利，賦予居住有困難的弱勢家庭成員在其他家庭成員住房上的居住利益，以保障其基本居住需要。故帶有明顯的保障性質(zhì)。作為保障性權(quán)利，其依法取得具有無償性，無須支付任何對價。

其五，期限上的特殊性。居住權(quán)作為一種他物權(quán)，跟其他他物權(quán)一樣有期限的限制。相對于其他他物權(quán)，其又有特殊性。居住權(quán)以權(quán)利人生命期限作為權(quán)利存續(xù)期限，故而其雖有期限，但上限不確定。

其六，流轉(zhuǎn)的受限性。居住權(quán)作為保障性權(quán)利，系為保障特定人的生活而設，故僅限于與所有人有特定家庭關(guān)系的主體。居住權(quán)盡管為民事權(quán)利，但不得轉(zhuǎn)讓和繼承。?參見《法國民法典》第634條（羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第187頁）；《意大利民法典》第1024條（費安玲、丁枚譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第282頁）；《瑞士民法典》第776條（殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999年版，第219頁）；《埃塞俄比亞民法典》第1357條（薛軍譯：《埃塞俄比亞民法典》，中國法制出版社、金橋文化出版香港有限公司2002年版，第256頁）。不過，居住權(quán)雖不能轉(zhuǎn)讓，但若居住權(quán)人許可他人行使，當可允許，因為居住權(quán)由他人行使時，并沒有改變原有權(quán)利狀態(tài)。此時，行使人只具有債法上的債權(quán)人地位，并不具有物權(quán)人地位。

其七，消滅事由上的特殊性。除了居住權(quán)的通常消滅事由即既有的居住權(quán)人死亡外，與保障性權(quán)利相對應，居住權(quán)可因居住權(quán)人長期不行使權(quán)利這一特殊事由而消滅。在意大利和我國澳門地區(qū)民法典中規(guī)定了一種特殊的消滅事由，即在居住權(quán)人長期不行使權(quán)利時居住權(quán)因時效消滅。?長期不行使權(quán)利的標準，意大利為20年，澳門為15年。參見《意大利民法典》第1014條（同上注，費安玲、丁枚譯書，第281頁）；《澳門民法典》第1402條（https://bo.io.gov.mo/bo/i/99/31/codcivcn/codciv0001.asp#l3，2018年10月28日訪問）。筆者認為，權(quán)利人長期不行使權(quán)利，至少是居住權(quán)對于權(quán)利人并不具有迫切性的初步證明，理應作為保障性居住權(quán)消滅之事由。至于具體期限，考慮到人道主義因素及我國土地使用權(quán)期限限制的原因，可以比一般時效長一些，但應比其他國家和地區(qū)短，筆者認為應以10年為宜。

四、居住權(quán)物權(quán)性的實現(xiàn)

毋庸置疑，以身份為基礎(chǔ)、由親屬法等部門規(guī)范之家庭成員居住權(quán)受制于權(quán)利人身份，占比小且不可能全面。對于非家庭之社會一般成員具有重大意義的投資性居住權(quán)，不以身份關(guān)系為基礎(chǔ)，是一種單純的物權(quán)。為此，居住權(quán)本體性內(nèi)容只能交由“物權(quán)編”解決。大體而言，“物權(quán)編”對于居住權(quán)之規(guī)范，至少應包括以下方面：居住權(quán)之一般規(guī)定；居住權(quán)的設立；居住權(quán)人的權(quán)利；居住權(quán)的行使；居住權(quán)的消滅等。草案審議稿基本滿足了這一要求，其專設一章，以四個條文對前述事項作了簡要規(guī)定。

除此之外，作為立足于21世紀社會基礎(chǔ)的民法典之重要組成部分，“物權(quán)編”應立足長遠，以變革的勇氣對傳統(tǒng)居住權(quán)進行改造，使之適應新時代的需要。自羅馬法確立居住權(quán)制度以來，歐陸各國居住權(quán)制度便一直處于演變和發(fā)展之中。羅馬法中的居住權(quán)制度，形式極為單一，是一種典型身份意義上的權(quán)利，功能限于家庭弱勢人員生存利益保障。到了法國民法時期，居住權(quán)開始在一定程度上擺脫身份性權(quán)利的束縛?！斗▏穹ǖ洹穼⒕幼?quán)的設立方式由遺贈設立為主，改為以契約作為普遍的設立方式，權(quán)利義務的范圍和內(nèi)容均可循契約自由原則通過權(quán)利證書來約定，?參見《法國民法典》第628條（同前注?，羅結(jié)珍譯書，第186頁）。有效擴展了居住權(quán)的范疇。到了二十世紀的德國，更是接連出臺有關(guān)法律規(guī)定，從形式到內(nèi)容等諸多方面做出突破：先是于1935年通過制定《用益權(quán)及限制的人役權(quán)讓與法》，松綁《德國民法典》第1093條關(guān)于居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓之規(guī)定，緊接著又于1951年和1957年另行制定《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》與《分時段居住法》，通過特別法的形式確立有別于傳統(tǒng)民法的居住權(quán)，擯棄《德國民法典》中居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓、不得繼承的規(guī)定。通過逐步改造，使居住權(quán)成為針對住宅而享有的以居住為目的的特殊限制物權(quán)。到了《意大利民法典》，雖對居住權(quán)形式上沒有權(quán)利結(jié)構(gòu)、權(quán)能范圍和權(quán)利功能意義上的突破，但鑒于《意大利民法典》第980條的規(guī)定，在設立文件中未作禁止性規(guī)定情況下，用益權(quán)人有權(quán)轉(zhuǎn)讓其權(quán)利，故以系統(tǒng)論的方法考察，意大利民法不僅在內(nèi)容上對居住權(quán)制度的功能進行了擴展，并且立法形式也更為成熟。?參見陶鐘太郎、楊環(huán)：《論居住權(quán)制度在近現(xiàn)代的發(fā)展》，《西南農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版）》，2011年第7期。

從前述居住權(quán)的演變可以看出，居住權(quán)變革總體上沿著區(qū)分居住權(quán)設立動因與居住權(quán)本體，擴大居住權(quán)適用范圍，淡化人役色彩，逐步消除居住權(quán)上的身份限制，使這一權(quán)利滿足更多層次和方面的需要這一思路展開。居住權(quán)從傳統(tǒng)的人役權(quán)轉(zhuǎn)化為真正意義上的用益物權(quán)，從倫理性權(quán)利轉(zhuǎn)化為技術(shù)性權(quán)利，從社會性權(quán)利轉(zhuǎn)化為投資性權(quán)利的趨勢十分明顯。我國民法典物權(quán)編之居住權(quán)構(gòu)建，亦應當反映這一趨勢，在堅持所有權(quán)與居住權(quán)分離這一本體含義上，將其改造成針對住房之居住利益設計的純粹用益物權(quán)。如前所述，草案審議稿第159條至第161條仍然沿襲居住權(quán)的傳統(tǒng)角色定位，雖將其定位為用益物權(quán)，但保留強烈的人役色彩，從保障性、倫理性出發(fā)規(guī)范居住權(quán)，就規(guī)范技術(shù)來說，不能說是一種合適的選擇。

筆者認為，“物權(quán)編”所規(guī)范之居住權(quán)，須祛除附加在物權(quán)上面的身份性和倫理性因素，將其定位于單純以滿足對于房屋居住性需要的用益物權(quán)。具體而言，這一權(quán)利應從以下方面進行規(guī)范。

其一，權(quán)利人主體范圍不再嚴格限制，任何人視需要均可在他人房屋上約定居住權(quán)。由于不再強調(diào)居住權(quán)的保障性，也就不再強調(diào)其人身性。無論是家庭成員還是家庭外成員，均可以基于意思自治與所有人以合意方式設立居住權(quán)。與傳統(tǒng)的租賃使用權(quán)不同，居住權(quán)雖也是對于房屋的使用權(quán)，但經(jīng)過登記，具有對抗第三人之效力。

其二，居住權(quán)之成立依當事人意定。家庭成員居住權(quán)具有保障性，較多體現(xiàn)法律的強制性安排，只要達到法律規(guī)定的條件，權(quán)利人即享有設定居住權(quán)的單方面權(quán)利，所有權(quán)人同意并非居住權(quán)成立之必要條件。非家庭成員居住權(quán)系一種投資手段，房屋自住抑或允許他人居住，系所有權(quán)人自主權(quán)利，居住權(quán)之設立須經(jīng)房屋所有人同意，任何人無權(quán)強行在他人房屋上設立居住權(quán)。

其三，居住權(quán)經(jīng)登記始得成立。就家庭成員之居住權(quán)而言，鑒于彼此的熟人身份，居住權(quán)無論登記與否，事實上不會對居住權(quán)人構(gòu)成太大影響，因此，登記并非居住權(quán)成立的條件，惟在涉及第三人時產(chǎn)生對抗效力。就非家庭成員之居住權(quán)而言，居住權(quán)關(guān)系中的熟人身份已不具備，登記之重要性凸顯。居住權(quán)系在他人不動產(chǎn)上成立之用益物權(quán)，我國不動產(chǎn)用益物權(quán)變動模式采登記要件主義，故居住權(quán)須依法登記始得成立，未經(jīng)登記的居住權(quán)合同僅產(chǎn)生債法上效果。

其四，取得居住權(quán)以支付對價為原則，以無償為例外。非家庭成員居住權(quán)作為純粹用益物權(quán)，具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。與體現(xiàn)人文關(guān)懷的家庭成員居住權(quán)不同，此種居住權(quán)之獲得，宜體現(xiàn)等價有償?shù)慕灰自瓌t，故權(quán)利人應支付對價，只有在特別約定的情況下，得為無償。

其五，居住權(quán)年限依約定。不同于以自然人生存期限為年限的家庭成員之居住權(quán)，非家庭成員居住權(quán)作為純粹用益物權(quán)，其年限應體現(xiàn)意思自治原則。設定居住權(quán)時，既可約定以權(quán)利人生存期限為居住權(quán)期限，也可設定某個具體年限。在生存期限長于設定期限時，設定期限經(jīng)過即為居住權(quán)年限屆滿；在生存期限短于設定期限時，居住權(quán)不因權(quán)利人死亡而消滅，而應作為財產(chǎn)權(quán)利納入遺產(chǎn)范圍由繼承人繼承。

其六，居住權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承和出租。家庭成員之居住權(quán)作為保障性權(quán)利，專屬于家庭中具有居住需要的特定人員，故不得轉(zhuǎn)讓，亦不得繼承，且只能自住，不得出租。非家庭成員居住權(quán)不具有人役色彩，不再是生活保障手段，而是一種純粹的財產(chǎn)性權(quán)利。為貫徹物盡其用規(guī)則，權(quán)利人可以自由地實現(xiàn)對房屋居住功能的利用，既可以自住，亦可出租于他人；居住權(quán)人得自由行使處分權(quán)能，將居住權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，或以遺囑或遺贈的方式設定繼承人；權(quán)利人還可以在居住權(quán)上設定負擔，如將居住權(quán)抵押以擔保債務的履行。在居住權(quán)人死亡情況下，居住權(quán)可作為遺產(chǎn)予以繼承。

其七，居住權(quán)人可以與所有權(quán)人約定消滅事由。居住權(quán)除可因期限屆滿、居住權(quán)與所有權(quán)歸于一人、房屋滅失等法定原因消滅外，居住權(quán)人和所有權(quán)人還可約定特殊的消滅事由，當該事由成就時，居住權(quán)消滅。