江珞伊 徐宇翔

《刑法》第114條和第115條對以危險方法危害公共安全犯罪的罪狀，只簡單規(guī)定為“以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的”“以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”，因而理論和實務(wù)中對于“危險方法”“公共安全”的含義存在不同認識，致使司法實踐中該罪成為“口袋罪”，存在罰及無辜和輕罪重判等問題。故筆者從1124份相關(guān)判決入手，從外在失范現(xiàn)象、內(nèi)在失范原因、具體規(guī)范理解和整體完善路徑四個方面，探索本罪認定中的問題并提出完善建議，以期為本罪的規(guī)范適用提供有益借鑒。

一、實證檢視：以危險方法危害公共安全犯罪司法失范現(xiàn)象探析

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，以“以危險方法危害公共安全”進行全文檢索，共檢索出相關(guān)判決1124份①“1124份”為2018年4月26日10時32分的全部檢索結(jié)果。，通過閱讀整理，探析本罪認定中存在的問題。

（一）本罪司法失范整體問題

1.行為涵攝過寬。在1124份判決中，以本罪認定的共656份，所涉行為20余種（如圖1），其中包含了部分不應(yīng)認定為本罪的行為，主要分為四種情況：一是認定為“其他危險方法”，但對公共安全不具有直接危險的，如盜竊消防水槍噴頭等行為。二是針對特定的人實施犯罪，未危害公共安全的，如針對特定的人射擊或撞擊等行為。三是涉及公共安全而未構(gòu)成其他犯罪，但不具有本罪行為所要求的危險性而認定為本罪的，如盜竊窨井蓋等行為。四是雖危害公共安全，但未達到本罪所要求程度的，如行駛的車輛中乘客拉動方向盤或干擾司機但并未產(chǎn)生實質(zhì)危險的行為。上述行為的認定使得本罪逐漸成為了風險社會的新生口袋罪，有學者指出，本罪中“‘其他危險方法’的擴大已經(jīng)到了近乎荒唐的地步”②于志剛：《口袋罪的時代變遷、當前亂象與消減思路》，載《法學家》2013年第3期。。

2.同案異判頻發(fā)。一方面，對于相同或相似行為，樣本中存在較多對構(gòu)成本罪與否或?qū)Ρ咀锕室馀c過失認定不一的情況，顯失公平；另一方面，在認定為本罪、結(jié)果相近且量刑情節(jié)相似的情況下，有時量刑差異也較大，如表1中三對判決的對比所示。

表1 相似判決對比表

3.量刑區(qū)間集中。本罪量刑范圍較寬且缺少明確的等級劃分，尤其對于樣本中占比69.97%的尚未造成嚴重后果的行為，入罪和量刑的標準難以把握，導致一方面，法官量刑時多在刑罰起點三年左右量刑，其他刑罰區(qū)間適用極少（如圖2），另一方面，危害程度和損害結(jié)果相差較大的案件卻判處了相同或相似的刑罰（如表2）。

表2 本罪故意形態(tài)且判處三年有期徒刑部分判決對比表

4.文書說理簡略。樣本中多數(shù)判決的說理都不夠充分、較為概括，對事實與“公共安全”，“其他危險方法”和足以“危害公共安全”的符合性常常一帶而過。為展示樣本中說理情況，筆者對656份判決樣本進行系統(tǒng)抽樣，分段間隔為60，起始編號為6，共抽出11個樣本，其中有3份文書的說理部分只有結(jié)論，7份文書的說理由“行為簡述+結(jié)論”組成，另有1份文書在闡述被告人的主觀過失后作出結(jié)論。

（二）本罪司法失范具體表現(xiàn)

1.“參照具象”缺失。本罪是刑法分則中僅有的沒有具體行為規(guī)范的罪名，雖通說應(yīng)比照放火、爆炸等行為予以認定，但一方面，在認定為本罪的判決中，部分判決未考慮或未談及認定行為與所參照的放火等行為的符合性，另一方面，雖參照了放火等行為但對其特征的理解亦不統(tǒng)一，側(cè)重行為危險性者有之，側(cè)重侵害范圍者有之，側(cè)重傷亡即時性者有之。

2.“危險方法”稀釋。在本罪的認定中，法官常以實際損害后果或危險之虞來反推行為的危險性，認為只要造成嚴重后果，行為必定符合本罪，從而忽視了對本罪“其他危險方法”的危險性的判斷。行為危險性的判定被危害公共安全的結(jié)果所稀釋，導致認定的行為脫離了第114條和第115條的范疇，使本罪實際上成為了整個刑法第二章的兜底條款。

3.“具體情境”脫離。本罪存在危險犯，不需造成現(xiàn)實損害也能入罪。很多法官對“危害公共安全”的危險直接進行推定，脫離行為發(fā)生時的具體情境，將行為抽象出來，憑主觀想象評判行為的危險性，使得很多通常具備一定危險性、但在個案中并未造成實際危險的行為被納入本罪，這與具體危險犯的要求背道而馳。①葉鋒：《以危險方法危害公共安全罪司法適用的微觀透視——以構(gòu)建本罪統(tǒng)一的裁判規(guī)則為中心》，載《法律適用》2017年第3期。

（三）本罪司法失范原因剖析

1.法律規(guī)范的“空白地”。本罪中“公共安全”、“其他危險方法”和“危害公共安全”的含義都存在爭議，量刑范圍較寬且缺少明確等級劃分，司法解釋亦沒有具體規(guī)定，使得法官在適用本罪時缺少“參照系”，從而導致了上述行為認定模糊、刑罰適用不均等問題。

2.以刑制罪的“司法圖式”。在適用其他罪名的量刑與行為后果難以匹配時，存在通過適用本罪來改變量刑區(qū)間的現(xiàn)象，由此導致刑罰與行為性質(zhì)的關(guān)系逐漸疏離，而報復(fù)性刑罰的色彩愈加濃厚。如酒后駕駛引發(fā)的交通肇事案件，事故后果一般的，往往認定為交通肇事罪，造成惡性事故的，很多判決認定為本罪。

3.司法輿論的“避風港”。近年來交通運輸、食品安全等領(lǐng)域的案件頻發(fā)，其背后都有公眾對惡性案件的重刑主義訴求。而本罪規(guī)定的模糊性、危險犯的非實害性和刑罰的嚴厲性，使其成為了尋求重刑、疏解輿論的途徑。

綜上，本罪的抽象性既是其存在價值，也是其失范緣由，關(guān)鍵在于如何把握“抽象尺度”。針對本罪現(xiàn)有的司法失范現(xiàn)象和原因，應(yīng)嚴格其認定標準，進一步規(guī)范其適用。

二、規(guī)范梳理：以三要素構(gòu)建涵攝模型

在規(guī)范本罪適用時首先須明確認定本罪的原則和方法，這既是細化法定要素的基礎(chǔ)，也是法官自由裁量時考量的因素。

第一，立足規(guī)范保護目的?！靶谭ㄒ?guī)范包括顯性的規(guī)范言語表達與隱性的規(guī)范保護目的，前者劃定了規(guī)范文義，后者決定著文義射程”②姜濤：《規(guī)范保護目的：學理詮釋與解釋實踐》，載《法學評論》2015年第5期。，在認定本罪時，要先判定行為是否實際危害到了公共安全，對于針對特定人或是沒有造成實際危險的行為，不符合本罪的保護目的。

第二，堅持刑法謙抑原則。本罪的擴張適用使部分沒有直接危險性或危險性不足以達到“危害公共安全”程度的行為被納入刑法的調(diào)整范圍，行為危險性與刑罰嚴厲性失衡。故在本罪認定中，應(yīng)堅持刑法謙抑原則，危險性不大的可通過行政處罰或民事責任予以規(guī)制。

第三，適用只含同類規(guī)則。只含同類規(guī)則，“源自拉丁語‘ejusdem generis’，是指法律列舉未窮盡時，若隨后附有總括性規(guī)定，則對該規(guī)定的解釋限于與所列舉者同類的事物?！雹偻醢伯悾骸秾π谭ǘ档讞l款的解釋》，載《環(huán)球法律評論》2016年第5期。“其他危險方法”作為放火等行為的總括，必須與其具備相似的危險性，這樣本罪才具有預(yù)測可能性。同時兼顧體系、歷史等解釋方法，以保證規(guī)范的內(nèi)部協(xié)調(diào)。

第四，參照典型案例指導。除法國、美國外，多數(shù)國家的刑法典中都有純正兜底犯的規(guī)定。②白建軍：《堅硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2008年第6期。各國除通過控制數(shù)量、細化規(guī)定外，司法中主要通過案例指導來限制兜底條款適用。在我國，案例指導主要指最高院、最高檢發(fā)布的指導案例，認定時應(yīng)參照適用，進行先例區(qū)辨。

為規(guī)范本罪適用，應(yīng)以此原則和方法為基礎(chǔ)，從統(tǒng)一標準、優(yōu)化量刑和完善措施三個方面構(gòu)建系統(tǒng)的認定規(guī)則（如圖3），其中明確刑法規(guī)范中三個要素的含義和判斷標準是核心。

（一）客體要素：“公共安全”之不特定性

公共安全的界定中，三人以上可認定為多數(shù)以及重大公私財產(chǎn)安全屬于公共安全一般無爭議。爭議主要集中在“不特定”的判斷和其與“多數(shù)”的結(jié)合上③對于不特定多數(shù)人的安全屬于公共安全和特定少數(shù)人的安全不屬于公共安全已經(jīng)沒有異議，問題在于不特定少數(shù)人的安全和特定多數(shù)人的安全是否屬于公共安全。（如圖4）。

1.爭議焦點之一：“不特定”的判斷

（1）“不特定”的判斷前提

“如果只局限于結(jié)果，人是死、是傷、傷害多大，都是確定的。盡管如此，結(jié)果的現(xiàn)實性也不排除不特定的存在。不特定性在于特定的結(jié)果是由行為的不特定可能性發(fā)展的結(jié)果。”①陳興良、黃鎮(zhèn)中：《論危害公共安全罪中的不特定性》，載《河北法學》1992年第5期。如果從結(jié)果發(fā)生后或者從“上帝視角”來看，所有的損害已然注定，因此，“不特定”應(yīng)限定在以行為發(fā)生時一般人的認知水平來判斷。

（2）“不特定”的判斷因素

通行認為，不特定包括對象不確定與后果不確定兩個要素。而筆者認為后果不確定較為贅余，原因在于：后果不確定本質(zhì)上是行為指向的對象不確定；同時，后果不確定也不能明確區(qū)分不特定和特定，如槍法不準的人以傷害故意向被害人射擊，在射擊時行為人也無法確定后果。而對象不確定又包括兩種情況：侵害指向的具體對象不確定或侵害對象的數(shù)量不確定。

（3）“不特定”的判斷角度

在判決中存在較多認識錯誤的情況，筆者以行為人主觀上和實際客觀上犯罪對象是否特定為標準劃分為如圖5所示四種情況。爭議主要集中在：第一，主觀特定+客觀不特定。例如，行為人意圖通過點燃煤氣的方式殺害某小區(qū)的甲一家人，行為人自身精通燃料使用及數(shù)學演算，自認能將傷害控制在該戶范圍內(nèi)，但因計算失誤致多人傷亡。此行為實際上危害了公共安全，應(yīng)認定為故意殺人與本罪過失的想象競合。第二，主觀不特定+客觀特定。例如：行為人通過點燃煤氣的方式炸毀一家賓館意圖報復(fù)社會，但實際上這家賓館已經(jīng)倒閉，里面僅居住店主一人。此種行為類似于不能犯，沒有侵害公共安全的實際危險，應(yīng)認定為故意殺人罪。綜上，可以將認定為不特定的情況合并為“客觀不特定”。

（4）“不特定”的判斷方式

對于不特定的判斷，應(yīng)從人員流動性和介入因素兩方面來考察危害對象是否特定（如圖6）。

這里筆者提出“人員流動性”的概念，人員流動性即危害范圍內(nèi)的人員變動情況，應(yīng)從如下方面考察：第一，危害范圍的不可控性，如引燃煤氣等行為，一經(jīng)點燃，除非專業(yè)人士綜合實際情況計算，一般人難以預(yù)料其危害范圍，危害范圍內(nèi)的對象難以確定。當然，如野外等危害范圍變化不會帶來侵害對象變化的情況除外。第二，危害范圍的變化性，如在工地上駕駛挖掘機沖撞，其危害范圍相對可控，但駕駛過程是動態(tài)的，危害范圍一直在變化，也會導致對象不確定。第三，危害范圍可控而又相對靜止的，則要考察其通常情況下的人員變動情況。如向一戶獨門獨院的人家放火，想要殺害其全家，即便家中可能有其他人居住，也不能認為其犯罪對象是不特定的，因為通常一戶家庭的居住人員較為固定；而如果行為人的目標是一家賓館，就可以認定犯罪對象是不特定的。

同時，還應(yīng)考慮介入因素的影響。如果導致人員流動性較大的因素十分異常，則視為特定。如上例中被害人家中來了一伙小偷，即便此時客觀上的人員流動性較強，但由于介入的是異常因素，仍視對象為特定。與因果關(guān)系中介入因素類似，對“不特定”中介入因素也應(yīng)考量其異常性、影響力和其與危害行為間的關(guān)聯(lián)程度。

2.爭議焦點之二：不特定少數(shù)人安全的歸屬

案例1——王某以危險方法危害公共安全案①（2014）懷刑初字第3號判決書。：被告人因家庭糾紛，酒后至一六樓出租屋處，持菜刀將玻璃砸壞，后將兩把菜刀、整箱啤酒、椅子、高壓鍋等物從該樓窗戶扔到樓下街道，造成玻璃及轎車受損共計人民幣14189元。法院審理認為：被告人明知從樓上向下投擲器物，可能造成不特定的人員傷亡、財產(chǎn)損壞，仍從高樓層向樓下扔菜刀等物品，其行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年。

本案中高空拋物行為危害范圍有限，對象屬于不特定少數(shù)人。有學者認為：應(yīng)當重視本罪的社會性，公眾與社會性要求多數(shù)。②丁慧敏：《危險駕駛罪與刑法第一百一十四條關(guān)系初探》，載《人民檢察》2011年第13期。但這僅是從字面進行解釋，筆者認為，不特定少數(shù)人的安全當屬公共安全，理由如下：其一，只要對象具有不特定這一屬性，那么多數(shù)還是少數(shù)實際上是具有一定偶然性的，例如，行為人在偏僻路段故意沖撞對面車輛，車里面搭載的是一人還是多人具有極大偶然性，如用此標準區(qū)分此罪與彼罪未免顯失公平；其二，公眾的核心在于“不特定”，“‘不特定’意味著隨時有向‘多數(shù)’發(fā)展的現(xiàn)實可能?！雹蹚埫骺骸缎谭▽W（第四版）》，法律出版社2011年版，第601頁。；其三，交通肇事罪屬于危害公共安全的犯罪，而交通肇事的對象包括不特定少數(shù)人，如果將其排除于公共安全之外，將無法合理解釋交通肇事罪的屬性。故案例1中侵害客體為公共安全，但該行為并不具有下文所述本罪的結(jié)果危險性。

3.爭議焦點之三：特定多數(shù)人安全的歸屬

案例2——汪某以危險方法危害公共安全案①（2014）臨渭刑初字第00390號判決書。：被告人在磚廠因瑣事與同事發(fā)生口角，心生憤氣，駕駛裝載機碰撞磚廠搭建的彩鋼瓦簡易房，致其部分倒塌，導致工人方某某一歲多的嬰兒被砸傷。法院審理認為：其行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

本案中職工汪某知道簡易房內(nèi)人員情況，屬于特定的對象。筆者認為，特定多數(shù)人的安全不應(yīng)包含在公共安全之中。第一，如果目標人數(shù)較多，就可認定為本罪，那本罪與故意殺人罪的區(qū)分就僅在于人數(shù)的多少，此結(jié)論于理有悖。第二，如此判決的理由是認為多數(shù)人之中存在社會法益，超乎于個人法益之上②張明楷：《論以危險方法危害公共安全罪——擴大適用的成因與限制適用的規(guī)則》，載《國家檢察官學院學報》 2012年第4期。。但筆者認為社會法益只是個人法益的集合，并不高于個人法益。第三，設(shè)立本罪的初衷是為了規(guī)制心懷不滿、報復(fù)社會的行為，是為了保護非因自身行為招致殺意的無辜被害人的權(quán)利，這是本罪行為與故意殺害多人的區(qū)別所在。

筆者曾做過這樣的假設(shè)，將“特定多數(shù)”中的“多數(shù)”擴大到一個城市，甚至一個國家，如此龐大的對象確屬公共安全，因為最廣泛的公共安全也無非是“特定的”全人類而已。但是，當“多數(shù)”擴展到一定程度，人員的流動性將不可避免，“特定”就會轉(zhuǎn)化為“不特定”。

（二）行為危險要素：“其他危險方法”之相當性

在《刑法》第114條和第115條中，本罪與放火罪等并列敘述，表明“其他危險方法”應(yīng)與放火等行為的危險性相當。這種相當性的判斷實際上是對行為的抽象危險性的判斷，即先不去關(guān)注實際受侵害對象的情況，而將行為抽象出來單獨評價。結(jié)合放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)的共同特征，筆者認為相當性應(yīng)當滿足以下三個要件（如圖7）：

1.行為危險之質(zhì)：行為殺傷力

殺傷力包括致人重傷、死亡的“可能性”與“一次性”兩個要素。原因在于：第一，從國民觀念看，放火等行為危害極其嚴重，與之相提并論的“危險”自然不是普通危險，應(yīng)當是“足以震動國民感情和法秩序安全感的危險?！雹俑咂G東：《謹慎判定“以危險方法危害公共安全罪”的危險相當性——兼析具體危險犯的可罰性標準》，載《中國刑事法雜志》2006年第5期。第二，從法定刑來看，本罪刑罰較重，參照故意殺人、故意傷害等罪的刑罰，應(yīng)對本罪進行嚴格解釋，行為須具備致人重傷、死亡的可能性。第三，放火等行為都能夠“一次性”地損害人的健康或剝奪人的生命，與分多次完成一個行為的危險性不同。

2.行為危險之量：傷害范圍

放火等行為一旦實施，損害結(jié)果呈擴張趨勢，且難以控制其發(fā)展，結(jié)果的發(fā)生具有高度蓋然性。故“其他危險方法”也應(yīng)具備此特性，即難以預(yù)料其結(jié)果范圍、損害程度及發(fā)展過程，行為一旦實施即會不斷擴張且難以控制。

3.行為危險之本：因果關(guān)系

因果關(guān)系是指行為與結(jié)果間的關(guān)聯(lián)性。一方面，表現(xiàn)為直接性，即危險方法本身就會造成危害公共安全的后果，不需要其他因素介入。如偷盜消防噴水槍頭等行為，本身并不能危害公共安全，只有在發(fā)生火災(zāi)時消防設(shè)施不能正常使用，才會產(chǎn)生危害，不屬于“其他危險方法”。另一方面，還要求時間上具有一定程度的緊迫性，即要求行為與結(jié)果緊密銜接，包括行為后立即發(fā)生后果、不可能補救或來不及補救。

（三）結(jié)果危險要素：“危害公共安全”之危險性

第114條規(guī)定了本罪的具體危險犯，入罪需達到足以“危害公共安全”的程度，是第115條未遂形態(tài)的一部分（如圖8）。判斷具體危險犯的學說主要有兩種，第一種是德國學者許乃曼提出：“具體危險犯存在于危害性結(jié)果偶然沒有發(fā)生的場合?！雹冢鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《德國刑法總論》（第1卷），王世洲譯，中國法制出版社2001年版，第227頁。如采此標準，第114條3年的量刑起點顯然較低，有悖于為了著重保護公共安全而設(shè)立具體危險犯的初衷。第二種是我國的通行觀點，即從判斷材料、判斷時點和判斷標準等方面來限定危險狀態(tài)③舒洪水：《危險犯中危險狀態(tài)的判斷》，載《法律科學》2012年第5期。，采用等置模式為分析工具，即法官應(yīng)設(shè)“身”處“地”綜合判斷行為危險性是否足以“危害公共安全”。

1.理性人構(gòu)建：設(shè)“身”。在評判某一未造成實害結(jié)果的行為是否足以“危害公共安全”時，法官應(yīng)站在具有正常智力和知識水平的一般第三人的立場，評價行為發(fā)生時該行為對公共安全的危險性，而不能憑已發(fā)生的損害結(jié)果或自身的主觀感受進行推斷。

2.場景還原：處“地”。在確定危險性時，應(yīng)盡力還原行為時的現(xiàn)場情況，考量行為的侵害范圍、侵害范圍內(nèi)人群密度、危險回避可能性等因素綜合評判，以案例3為例。

案例3——韋某某以危險方法危害公共安全案①（2013）巴刑初字第184號判決書。：被告人為盡快下車，用彈簧刀架在正在駕駛公交車的司機秦某某的頸脖處要求停車，秦某某不理會被告人，被告人就用手拉扯秦某某駕控的方向盤，秦某某及時控制車輛，只造成車輛發(fā)生明顯晃動。法院經(jīng)審理認為：其行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年。

拉拽方向盤的行為，滿足本罪行為危險所需的三個條件，但從結(jié)果危險的角度看，該行為只造成了公交車明顯晃動，實際上沒有產(chǎn)生足以危害車內(nèi)及道路上人員安全的危險，未達到須以刑罰規(guī)制的程度。因為行為的危險性不能脫離具體情況而存在，如同樣的揮刀動作，離被害人20米、2米和2厘米的危險程度自然不同。

三、路徑選擇：以三元規(guī)范探索系統(tǒng)認定規(guī)則

基于對本罪的反思，筆者認為，在認定時應(yīng)堅持“從嚴適用，統(tǒng)一把控”的原則，從統(tǒng)一標準、優(yōu)化量刑和拓展方法三個方面予以規(guī)范。

（一）統(tǒng)一標準：細化本罪認定規(guī)范

統(tǒng)一認定標準，除如上所述細化三個要素的認定標準外，還應(yīng)當明晰本罪相關(guān)爭議問題的處理標準，同時類型化典型行為并明確處置標準。

1.明晰爭議問題處理標準：以被害人減損行為為例

本罪認定中涉及很多爭議問題，以被害人減損行為為例。被害人減損問題是指在評估行為危險性和計算損害結(jié)果時，是否要考慮被害人自身減少的部分。筆者將被害人減損行為劃分為應(yīng)激行為和復(fù)合行為，應(yīng)激行為指一般人在面對危險時身體的自然反應(yīng)；而復(fù)合行為指不完全受被害人主觀控制，同時受客觀條件等多種因素限制的行為。

比如，案例3中被害人及時控制車輛是一種自然的反應(yīng)行為，屬于應(yīng)激行為，在判斷行為危險性時，應(yīng)將被害人減少的部分考慮在內(nèi)。因為在討論行為的危險性有多大時，是相對于侵害對象而言的，如同樣從三米高的地方摔一樣大小的玻璃片和鐵片，對玻璃片來說足以損毀，對于鐵片卻沒有危險。應(yīng)激行為屬于人類的一種固有屬性，故案例3中的行為實際上并沒有導致人員重傷、死亡的危險。而如果被害人的減損行為超過了一般人的限度，如故意沖撞行為中，被害人是職業(yè)賽車手，具有高超的躲避技巧，則屬于偶然的介入因素，在判斷時理應(yīng)排除。

案例4——李某以危險方法危害公共安全案①（2014）葦刑初字第5號判決書。：被告人李某及其妻子明知所飼養(yǎng)的羊患有布魯氏桿菌病而未申報檢疫，將60余只羊陸續(xù)出售。至2013年11月，葦河林有11人被檢查出患有該病，且患病人員均和被告人出售的羊有過接觸。法院審理認為，該行為已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。

感染布魯氏桿菌病，早期癥狀為發(fā)燒、乏力，晚期可能出現(xiàn)喪失勞動能力、臥床不起等癥狀，嚴重者可引起死亡。②劉紹軍：《食源性病原微生物及防控》，中國輕工業(yè)出版社2006年版，第25-27頁。對于向公眾傳播早期輕微、晚期出現(xiàn)重傷癥狀疾病的行為，筆者認為，應(yīng)按照晚期癥狀來判定行為危險性。有人認為生病了就應(yīng)就醫(yī)，任由疾病發(fā)展到晚期是被害人不就醫(yī)的結(jié)果，行為危險性應(yīng)按照早期的發(fā)病程度來判斷。但就醫(yī)這一行為并不是單純的應(yīng)激行為，不完全受被害人主觀所控，還受其經(jīng)濟情況、居住地醫(yī)療水平等多方面客觀條件的限制。所以，如果認為生病就應(yīng)治療未免使被害人承擔了太多的期待責任。

在計算損害結(jié)果時，則不用考慮過多因素，因為損害結(jié)果是行為實際造成的損害，自然應(yīng)將已經(jīng)減少的部分考慮在內(nèi)，不論該減損行為屬于應(yīng)激行為還是復(fù)合行為，或者有無異常的介入因素。

2.列舉典型行為處置標準：以連續(xù)多次肇事行為為例

在656份認定為本罪的判決中，所涉行為20余種，部分行為發(fā)生頻率較高而成為典型行為，對該類行為的認定應(yīng)當予以明晰，這里試舉一例。違規(guī)駕車行為在認定為本罪的行為中占比最高，達27.4%，其中連續(xù)多次肇事行為爭議較大。主要問題在于對本罪與交通肇事罪、危險駕駛罪關(guān)系的理解，三個罪名大致比較如圖10。

通過比較：第一，本罪只有在對危害公共安全的主觀心態(tài)是過失時才可能與交通肇事罪和危險駕駛罪重疊；第二，對于交通肇事罪，其行為完全包含在過失以危險方法危害公共安全罪中，而立法者將這一部分單列出來，規(guī)定了較低的刑罰，究其原因，是因為交通危險是工業(yè)社會高速發(fā)展所必須存在的風險，對之不能過多苛責，是一種“被允許的危險”。①高艷東：《謹慎判定“以危險方法危害公共安全罪”的危險相當性——兼析具體危險犯的可罰性標準》，載《中國刑事法雜志》2006年第5期。第三，陰影重疊部分的行為，應(yīng)遵循特殊法優(yōu)先的原則。綜上，對于連續(xù)多次肇事行為，其危險性通常符合本罪行為危險要求，界限主要在于行為人對危害公共安全的主觀心態(tài)，如果是故意，構(gòu)成本罪，如果是過失，可能構(gòu)成交通肇事罪。

問題在于此類案件中行為人多數(shù)處于飲酒、吸毒等狀態(tài)，主觀心態(tài)難以考察，且有時是變化的，因此需要設(shè)定客觀標準。對此，《最高人民法院關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》中規(guī)定：“酒后或醉酒駕車，肇事后繼續(xù)沖撞，造成重大傷亡，應(yīng)依法按以危險方法危害公共安全罪定罪?！边@是否可以反推其他連續(xù)多次肇事行為都只構(gòu)成交通肇事罪？在對樣本中出現(xiàn)的共性行為進行整理的基礎(chǔ)上，參考司法解釋，對連續(xù)肇事行為應(yīng)參照如下順序判斷：

（1）行為人對再肇事行為有無意識

案例5——成某某交通肇事案②（2014）藍刑初字第13號判決書。：被告人酒后駕車，與停靠在路邊陳某某的轎車相撞，隨后與前方同向由廖某駕駛的轎車相撞，致該車失控后將行人朱某、雷某撞倒。此后，被告人又將停放的兩輛摩托車與路人成某、曾某和彭某撞倒。經(jīng)鑒定：被害人成某死亡、被害人朱某傷殘十級，曾某輕傷，財產(chǎn)損失為56693元。法院審理認為：該肇事行為是一個連續(xù)的行為，公安民警趕到現(xiàn)場時被告人仍坐在駕駛員位置睡覺，并不是被告人肇事后逃逸，因此判決被告人犯交通肇事罪，有期徒刑一年二個月。

本案中行為人因醉酒完全喪失反應(yīng)能力，這種情況下，多次肇事行為實際上是一個實行行為，且通常情況下行為人對危害公共安全持排斥心態(tài)，應(yīng)推定為交通肇事罪。當然，如果有證據(jù)證明行為人故意利用或放任自己無意識或意識減弱狀態(tài)危害公共安全的，按本罪處。

（2）有意識的再肇事行為是沖撞行為還是逃逸行為

案例6——毛某某以危險方法危害公共安全案①（2014）熟刑初字第0322號判決書。：被告人飲酒后駕駛小型汽車行駛時，車頭部左側(cè)撞擊到沈某甲，致沈某甲受輕傷，事故發(fā)生后被告人下車察看，后駕車向北逃逸，車頭部右側(cè)又撞擊被害人袁某某，致其當場死亡，事故發(fā)生后被告人棄車逃逸。法院經(jīng)審理認為：其行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑6年。

案例7——盧某某以危險方法危害公共安全案②（2013）閩刑終字第471號判決書。：被告人酒后且無證駕駛，先追尾被害人甲駕駛的摩托車，致摩托車碰撞到前方的助力車，之后，該轎車繼續(xù)高速沖撞公路邊和道路上多名行人，造成四人當場死亡，多人輕傷。法院經(jīng)審理認為：被告人沒有采取剎車減速等措施，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，判處無期徒刑。

案例6是典型的逃逸行為，案例7是典型的沖撞行為。通常逃逸的目的是逃避處罰，排斥損害結(jié)果的再次發(fā)生，不應(yīng)認定為本罪。在實踐中，二者的區(qū)別在于行為人再肇事時是否盡己所能避免結(jié)果的發(fā)生，需考察行為人意識狀態(tài)、路段車流、車速及減速、剎車等措施的采取情況，可以通過輪胎印跡、錄像等方式查明。除有證據(jù)證明行為人故意利用或放任自身狀態(tài)危害公共安全外，如行為人采取了與自身能力和意識狀態(tài)相應(yīng)的制動措施，可認定為逃逸行為，處理方式如圖11所示：

（二）科學量刑：優(yōu)化認定范圍與責任承擔

1.增設(shè)刑罰種類：部分應(yīng)認定為本罪但情節(jié)較輕的，本罪較高的自由刑起點有時難與之匹配，故應(yīng)增設(shè)罰金刑，便于此類行為的定罪量刑。增設(shè)罰金刑的原因在于：第一，從犯罪目的來看，656份判決中貪利型占26%（如圖12），主要表現(xiàn)為盜竊公共設(shè)施和私設(shè)電網(wǎng)捕獵等行為，針對貪利型犯罪應(yīng)判處一定的罰金刑。第二，從再犯可能性來看，利己或利他、目的中性和主觀惡性輕微的共占33%，此類行為人的再犯可能性較小，可考慮采用判處罰金刑的方式減輕自由刑。第三，修八以來罰金刑的適用范圍逐步擴大，罰金刑的選擇適用可以打破單一適用自由刑的模式，給法官更多裁量空間。

2.細化量刑層級：本罪現(xiàn)行量刑幅度較寬，入罪標準模糊，法官適用時難以把握，應(yīng)予以細化。因財產(chǎn)損失量刑受各地經(jīng)濟因素影響較大，具體幅度可由各省、市、自治區(qū)結(jié)合當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展情況自行劃定。故筆者針對本罪的人身損害后果，參考《人民法院量刑指導意見（試行）》及相關(guān)罪名的刑罰設(shè)置，提出量刑參考建議如圖13，入罪標準以下的不認定為本罪。

3.銜接出罪責任：部分判決中認定的行為如盜竊消防噴水槍頭等不符合本罪的行為危險性，又如高空拋物等行為危險性相對較弱且受具體情境影響極大，這些行為雖有直接或間接危害公共安全的潛在危險，但不足以用刑罰規(guī)制，可通過行政或民事責任予以懲戒。故可建立相應(yīng)的銜接機制，在對此類行為認定為無罪或定罪免刑后，通過向行政機關(guān)寄送行政處罰司法建議函、增設(shè)當事人自愿申請的民事調(diào)解程序等方式使行為人承擔行政處罰或民事賠償?shù)呢熑巍?/p>

（三）拓展方法：完善認定輔助措施建設(shè)

1.以要素為中心：因本罪缺乏明確的行為規(guī)范，在具體解釋尚未出臺時，應(yīng)在審理過程中向控辯雙方及被告人釋明本罪認定的相關(guān)要素，便于在庭審時集中爭點?？梢栽谕デ皶h中直接釋明，也可通過發(fā)放認定要素梳理表等方式（如表3）。

2.以說理為保障：對于認定為本罪及其他兜底罪名的判決，判決書的說理中，必須明確要求針對兜底條款適用的要素符合性、危險相當性和應(yīng)受刑罰處罰性三點進行說明。一方面，因本罪規(guī)定的概括性，更需要詳細的說理向公眾釋明；另一方面，在解釋缺位的情況下，說理也是其他法官理解本罪的資料和認定本罪的參照。

表3 本罪認定要素梳理建議表

3.以案例為引導：現(xiàn)階段關(guān)于本罪有7件典型案例和1件公報案例，對于新型行為，最高人民法院應(yīng)進一步發(fā)揮案例指導作用。一方面，針對構(gòu)成本罪的類型化行為，解釋認定理由，統(tǒng)一認定思路；另一方面，重視案例在出罪方面的示范效應(yīng)，及時發(fā)布不當套用本罪的典型案例。

4.以大數(shù)據(jù)為支撐：建立包括本罪在內(nèi)的兜底條款適用的審判案例庫。與兜底條款認定相關(guān)的案件，在審判系統(tǒng)中點擊生效時，同步上傳至案例庫中，按照地域和認定行為種類予以劃分，并提供各行為的認定比例，認定與不認定的理由等，便于法官參考。

結(jié) 語

以危險方法危害公共安全犯罪的認定不僅是具體罪名的適用問題，也是對司法實踐中兜底條款的理解與適用的反思。一方面，對于兜底條款要細化法定要素的含義和判斷標準，同時多角度探索其完善方法；另一方面，在處理紛繁的行為與滯后成文法的矛盾時，要嚴守罪刑法定基本原則，立足于規(guī)范保護目的，并明確解釋與認定的方法。因此，筆者從以危險方法危害公共安全犯罪切入，探析其認定規(guī)范與完善路徑，希望以此裨益本罪的司法與兜底條款的適用。