王 銳

引 言

在我國，2015年《中共中央關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》將文化產業(yè)確定為我國國民經濟的支柱性產業(yè)，體現(xiàn)了經濟新常態(tài)下對文化創(chuàng)意產業(yè)發(fā)展的高度期許。其中創(chuàng)意產業(yè)脫胎于文化產業(yè)，是藝術生產的一種業(yè)態(tài)，也是文化產業(yè)發(fā)展的高級階段。①榮躍明：《超越文化產業(yè)：創(chuàng)意產業(yè)的本質與特征》，載《毛澤東鄧小平理論研究》2004年第5期。文化創(chuàng)意產業(yè)的發(fā)展離不開司法的支持與保障，傳統(tǒng)上對文化創(chuàng)意產品以知識產權法為主要保護方式，但知識產權法保護范圍較窄，需要《反不正當競爭法》的介入。本文以北京光線傳媒股份有限公司等與武漢華旗影視制作有限公司不正當競爭糾紛上訴案①（2013）高民初字第1236號判決書；（2015）民三終字第4號判決書。該案二審判決于2017年12月30日作出。（以下簡稱《泰囧》案）為例，討論在文化創(chuàng)意作品爭議中，《反不正當競爭法》的適用價值及適用方法，尤其是通過新舊《反不正當競爭法》之比較，明晰立法理念變遷及規(guī)則變化，為此后同類案件司法審判提供建議，以期推動司法為文化創(chuàng)意產業(yè)發(fā)展貢獻力量。

一、《泰囧》案概述

2009年11月6日，武漢華旗影視制作有限公司（以下簡稱“華旗公司”，為一審原告、二審被上訴人）從案外人處受讓后更名為《人在囧途》的故事片《我愛回家》的一切權益，2009年12月24日，華旗公司與案外人田羽生簽訂劇本委托創(chuàng)作合同，約定華旗公司委托田羽生創(chuàng)作《我愛回家》（暫定名）電影劇本，華旗公司享有除編劇署名權外的其他著作權。2010年5月13日，華旗公司與其他兩公司聯(lián)合獲取了《〈人在囧途〉電影片公映許可證》及《〈人在囧途〉數(shù)字電影片技術合格證》。電影《人在囧途》于2010年6月公映，電影主演為王寶強、徐崢。

《人在囧途》上映后，取得極大成功，華旗公司遂籌拍《人在囧途2》。作為準備，2010年8月3日，華旗公司委托田羽生創(chuàng)作電影《人在囧途2》劇本，并約定華旗公司享有除編劇署名權外的其他著作權。此后，華旗公司職員將《人在囧途2》大綱告知徐崢。2010年底，華旗公司發(fā)現(xiàn)《人在囧城》電影的備案信息，于是提出異議，后《人在囧城》撤銷備案，奇天大地公司退出。2011年5月18日，華旗公司的《人在囧途2》獲得《攝制電影許可證（單片）》，但并未進行實際拍攝。

2012年8月9日，北京市廣播電影電視局做出批復，同意光線影業(yè)公司電影《泰囧》片名變更為《人再囧途之泰囧》，該電影于2012年12月公映并取得巨大商業(yè)成功，主演為徐崢、王寶強、黃渤。

華旗公司主張，北京光線傳媒股份有限公司、北京光線影業(yè)有限公司、北京影藝通影視文化傳媒有限公司、北京真樂道文化傳播有限公司、徐崢（以下簡稱“五上訴人”，為一審被告、二審上訴人）拍攝放映《人再囧途之泰囧》，使用與“人在囧途”特有名稱相同或相近似名稱，在宣傳過程中明示、暗示其電影為《人在囧途》的續(xù)集與“升級版”，貶損華旗公司商譽以及電影《人在囧途》的聲譽，違反了《反不正當競爭法》的公平原則、誠實信用原則與公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭。華旗公司請求法院判令五上訴人停止侵權、消除影響、賠禮道歉、連帶賠償華旗公司經濟損失及訴訟合理開支1億元并承擔案件訴訟費。

一審法院北京高院認為：電影《人在囧途》為“知名商品”，而“人在囧途”構成知名商品的特有名稱，五上訴人在其電影名稱中使用了“人再囧途”造成相關公眾的混淆誤認。故此，北京高院判定五上訴人存在侵權行為，但酌情降低了五上訴人的賠償數(shù)額。此后五上訴人不服，向最高人民法院提起上訴，最高人民法院對一審判決予以維持。

二、《泰囧》案在法律適用層面引發(fā)的問題及探討

在法律適用層面，《泰囧》案需要回應以下幾個主要問題：第一，在反不正當競爭訴訟中，適格被告應具備何種特征；第二，如何確定一項文化產品構成《反不正當競爭法》所規(guī)制的“知名商品”，進而使文化產品之名稱構成知名商品的名稱而受到《反不正當競爭法》保護；第三，如何認定文化產業(yè)競爭中的某一行為對公眾存在誤導或者混淆。以下將圍繞上述三點問題，結合修訂前后的《反不正當競爭法》，對《泰囧》案進行研讀分析。

（一）如何確定反不正當競爭訴訟中的適格被告

在一審答辯及二審的上訴理由中，五上訴人都試圖將光線傳媒公司與徐崢排除在適格被告之外，并認為：徐崢、光線傳媒公司都不是影片《人再囧途之泰囧》的投資方、出品方，“與華旗公司不具有《反不正當競爭法》所規(guī)制的市場競爭對手的競爭關系，不屬于本案的適格被告?！庇纱巳嗣穹ㄔ涸趯徖碇斜仨毥鉀Q兩個層面的問題：一是如何確定《反不正當競爭法》所規(guī)制的“經營者”范圍；二是適格被告是否一定系與他人發(fā)生直接競爭者。

1.對“經營者”標準的擴張適用

對“經營者”的定義在2017年《反不正當競爭法》（以下簡稱“新反法”）修訂時進行了微調，除對1993年《反不正當競爭法》（以下簡稱“舊反法”）所做經營者定義中的“營利性”表述予以刪除外，新反法還將“生產者”也納入規(guī)制，①2017年版本認為經營者“本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織?！睂Ρ?993年版本：“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人?！庇纱顺尸F(xiàn)出對不正當競爭主體規(guī)制及法律保護范圍的擴張趨勢。其實，《反不正當競爭法》所規(guī)制的“經營者”，或稱為“不正當競爭行為人”，應當包括參與或者影響市場競爭的任何主體。只要行為人參與或者影響了市場競爭，不管其本身是否謀取利潤，都可能成為不正當競爭行為的主體。②孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ抡摗?，人民法院出版社2001年版，第85-88頁。光線傳媒公司與徐崢雖然并非電影作品的著作權人及電影的出品人，但是均參與了《泰囧》的宣傳造勢活動，且在活動中頻繁地將《泰囧》與《人在囧途》相類比，誤導公眾相信兩者之間存在聯(lián)系，在一種程度上得到了《人在囧途》這部中國公路喜劇片開山之作的口碑背書，取得票房佳績。尤其是經法庭認定，徐崢系從華旗公司雇員處得到《人在囧途2》的劇本后拍攝《泰囧》，而兩部電影主題相同，①都是探討在旅途中如何尋求心靈解放、回歸家庭。情節(jié)相近，②從始至終都包含了出身經歷極其不同的“草根”與“精英”的價值理念沖突，最后都由“草根”喚起了“精英”內心深埋的真誠與悲憫情懷。主演相近，③兩片主演均包括徐崢與王寶強，《泰囧》還引入另一演員黃渤。故此二被告行為違背了誠信原則與起碼的商業(yè)道德，損害了其他經營者利益，干擾了市場秩序，行為人應當構成《反不正當競爭法》規(guī)制下的“經營者”?！斗床徽敻偁幏ā废狄徊啃袨榉ǎ磻斠罁?jù)爭議競爭行為的合法性與否而非行為主體的身份決定是否適用該法。推而廣之，在信息時代，任何主體都可以借助網絡平臺傳播信息、誤導公眾，則只要其行為系擾亂市場秩序、損害經營者與消費者權益之行為，即應受《反不正當競爭法》規(guī)制。

2.對“競爭對手”標準的否定

關于光線傳媒公司及徐崢是否需與原告華旗公司構成“競爭對手”才能引致《反不正當競爭法》適用這一問題，應該看到，無論新舊反法，對于不正當競爭行為人與受害人之間的關系均未做任何要求，在舊反法中，反不正當競爭行為是“違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”；對行為人與受害人并未做需同屬一行業(yè)、構成“競爭對手”的限制。而依據(jù)新反法，不正當競爭行為的損害對象還包括消費者，更不必局限于與行為人構成“競爭對手”的經營者。當然，由于本案審理尚在舊反法生效期間，故此本案認定應以舊反法為準；但新反法所做修訂，其背后的法理均與司法實踐不斷推動的審判理念演進密切相關，故此對于新反法所做修訂必須予以高度關注?！斗床徽敻偁幏ā吠ㄟ^此次修訂，意圖實現(xiàn)從傳統(tǒng)的經營者保護發(fā)展到現(xiàn)代的經營者、消費者、公共利益“三疊加”保護的職能。④孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ男露ㄎ弧罚d《中外法學》2017年第3期。光線傳媒公司與徐崢的行為，對華旗公司、消費者、乃至市場競爭秩序，都造成了負面影響，無論依據(jù)新舊反法均系適格被告。

（二）如何確定一項文化產品構成“知名”商品

商品一詞屬經濟范疇，馬克思對“商品”的定義為：“一個商品，首先是我們外界的一個對象，它有許多性質，可以滿足人類的某種欲望”。⑤中共中央編譯局譯：《資本論（第1卷）》，人民出版社1975年版，第47頁。電影⑥依據(jù)《著作權法實施條例》第4條第（11）項，“電影作品”指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。等文化產品正是因滿足人類精神生活需求而生產出的用于交換與消費的特殊商品，并以公開放映、DVD分銷、網絡放映等方式進入消費與流通環(huán)節(jié)。然而，如何判斷一部電影作品構成知名商品，進而使其名稱可以落入舊反法第5條第2項對知名商品名稱的保護范圍，需要詳加分析。

1.文化產品“知名”判斷的特殊標準

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當競爭司法解釋》）第1條規(guī)定，在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為舊反法第5條第2項規(guī)定的“知名商品”。但如何判斷文化產品是否具有一定知名度、為相關公眾所知悉，其方法與對普通消費品的判斷不同。普通消費品具有易損耗、經常反復購入等特征，故此判斷此類商品“知名”與否的一個重要指標就是量化的銷售數(shù)據(jù)，包括銷售區(qū)域、銷售時間、銷售數(shù)量、銷售金額、銷售對象、銷售占比等等；而文化產品具有特殊性，好的文化產品對人的影響往往“繞梁三日”、余韻延綿，文化產品中承載的智慧與精神會反復影響消費者，即使消費者不會反復消費，如多次同地游覽、多次觀影等。因此，對文化作品“知名”與否的衡量標準必須符合文化產業(yè)的特征。

2.本案判決對電影作品是否構成“知名商品”的確認

一審法院對于電影這一特殊文化產品是否具備知名度、構成知名商品，并沒有單獨采用票房收入作為標準，而是綜合采納“電影作品投入市場前后的宣傳情況、所獲得的票房成績、相關公眾的評價以及是否具有持續(xù)的影響力”衡量判斷，具有合理性。由于電影具備傳播性，故此電影的傳播途徑與獲獎情況等事實，也對判斷知名與否具有重要參考意義。

事實上，盡管電影《人在囧途》的票房收入并非十分搶眼，但第一，作為小制作電影，其收益回報率較高。第二，其“開辟了另一條新電影類型發(fā)展路徑，為公路電影在中國的創(chuàng)作提供了具有借鑒意義的范例，①周勇：《由〈人在囧途〉系列論中國公路電影創(chuàng)作》，載《電影文學》2014年第5期。對此后的影視作品發(fā)揮了持續(xù)的影響力。第三，該電影在題材選擇、主題內容、創(chuàng)作元素、人物設計和表現(xiàn)形式等方面進行了富有創(chuàng)造性的實踐，其創(chuàng)意值得高度肯定。第四，電影名稱“人在囧途”對“囧”字進行了富有創(chuàng)造力的運用，引發(fā)追隨者以類似方式使用“囧”字，出現(xiàn)了電影名稱“車在囧途”等。因此，在舊反法下，應當認定《人在囧途》電影“具有一定的知名度”，并為“公眾所知悉”，則“人在囧途”電影名稱構成舊反法第5條第2項所保護的“知名商品名稱”。當然，如果在新反法下，權利人華旗公司僅需證明電影“有一定影響力”即可，故此新反法的實施大大降低了對創(chuàng)作人與權利人一方的舉證責任要求。

（三）如何認定五上訴人行為構成混淆

1.“混淆”認定標準的司法嬗變

“混淆”意味著對商品來源的誤解。依據(jù)舊反法第5條第2項規(guī)定，“擅自使用+使購買者誤認為是知名商品”構成對知名商品的混淆。但這一條款明顯失之過窄，對混淆對象（知名商品）與混淆行為要件（使人誤認為是知名商品）的限縮性規(guī)定都使《反不正當競爭法》的適用范圍大大受限，難以發(fā)揮其“兜底保護功能”。①鄭成思：《反不正當競爭：知識產權的附加保護》，載《知識產權》2003年第5期。2007年《不正當競爭司法解釋》第4條第1款對此予以調整，將對混淆行為要件的要求放寬，不再要求“混淆”必須導致“誤認為知名商品或他人的商品”，而是“引人誤認為與知名商品經營者具有特定聯(lián)系”即可。新反法吸取了前述司法解釋精神，以第6條對混淆行為進行了更寬泛的界定，一方面延續(xù)了司法解釋對混淆行為要件的擴張性規(guī)定，另一方面將舊法所規(guī)定的混淆對象由“知名商品”擴展至“有一定影響的商品”。

2.本案判決對“混淆”及其標準的認定

《泰囧》案中，華旗公司主張的混淆存在兩個層面的支撐：一是電影構思、類型、主旨、表達方式等的近似；二是電影名稱的近似。如果只是名稱的近似，則對五上訴人的混淆行為認定在結果要件上稍顯薄弱；如果只是構思、主旨等的近似，則能否針對五上訴人主張《反不正當競爭法》下的混淆，尚存疑問，至少此前類似案件審理中當事人多通過《著作權法》解決此類問題。因此，對五上訴人“混淆”與否的討論，應結合兩方面的相似性綜合判斷。

電影《人在囧途》作為具備一定口碑的“開山之作”，其創(chuàng)作者本可以將電影諸要素所體現(xiàn)的創(chuàng)意轉化為商業(yè)利潤，近年來電影多樣化經營大行其道，包括電影人物的商品化經營、電影情節(jié)、橋段的再開發(fā)（如引入游戲）等等，電影內容與要素的商業(yè)價值得以凸顯。同時，作為開創(chuàng)性作品的名稱，“人在囧途”表述也與“公路+喜劇”類型電影密切相連，轉化為具有明確指向性、對應性及較高商業(yè)價值的名稱。而在此前的“功夫熊貓”案中，我國法院已經對電影名稱的識別力及商業(yè)價值予以承認，并認為電影名稱能夠吸引消費群體、增加交易機會。②（2015）京知行初字第6360號判決書。應該看到，無論電影還是電影名稱，其所具備的價值及其潛在商業(yè)開發(fā)可能性均來源于影片創(chuàng)作者的智慧投入以及制作者的財產投入，應當由創(chuàng)作者與制作者享有?！短﹪濉钒钢?，華旗公司及其他權利人本可以將電影諸要素及其名稱所體現(xiàn)的創(chuàng)意轉化為商業(yè)利潤，且事實上，華旗公司也已經籌拍續(xù)集《人在囧途2》，開始對創(chuàng)意的持續(xù)利用與再投入。此時，五上訴人首先以違背誠信的方式獲取了《人在囧途2》大綱，然后包裝制作了一個與《人在囧途》諸多要素均近似的電影作品，并據(jù)此迫使華旗公司的創(chuàng)意商業(yè)轉化歷程中斷，其行為構成對公平競爭秩序的損害。

具體而言，爭議電影《人再囧途之泰囧》名稱中包含“人再囧途”表述，與電影《人在囧途》只有一字之差，兩電影類型相同，情節(jié)相近、主演相同、同樣通過院線上映、吸引同樣的消費者群體。將“在”替換為“再”易使消費者認為前者為后者的后續(xù)作品或者取得了后者出品方的授權，因此與后者存在“特定聯(lián)系”，雖然這一認知并未導致消費者對兩部影片完全混淆，但確實造成部分消費者對兩部片子存在關聯(lián)的錯誤認知，使《泰囧》得以“不勞而獲”“搭便車”；同時大眾文化又極易陷入審美疲勞，①姚武：《大眾文化視野中的“審美狂歡”與“審美疲勞”》，載《邵陽學院學報》2006年第6期。同樣題材與類型的產品在先面世者占盡優(yōu)勢，而以違背商業(yè)道德的手段搶先推出文化產品對于其他經營者的打擊將十分沉重。本案中《泰囧》的公映直接導致《人在囧途2》的流產。故此，五上訴人的行為既損害了消費者知情權，也妨礙了正常市場運行秩序的建構和公平競爭的開展。對此，二審法院用以判斷是否存在混淆的因素包括“相關公眾的一般認識，綜合考慮所涉及電影名稱之間的近似程度、主張保護名稱的市場聲譽、使用商品的相關性、商品銷售渠道、使用名稱的主觀意圖”等，較為全面。另從域外經驗觀察，美國電影協(xié)會MPAA設立的仲裁機構，在對電影名稱是否會構成混淆進行衡量時，通常也會全面考察所有相關因素，并重點考查如下因素：電影預算、劇本情況、已投入資金、是否接近發(fā)行、主題、情節(jié)、市場營銷以及預期放映模式等。上述仲裁機構的經驗在此類案件審理中也值得借鑒。

此外，本案中五上訴人之所以因“混淆”而承擔法律責任，另一重要的事實依據(jù)在于，五上訴人在明知華旗公司已經籌拍《人在囧途2》并取得拍攝許可之后，仍不同場合反復強調《泰囧》與《人在囧途》的關聯(lián)，在宣傳造勢中也以《人在囧途》的“續(xù)集”甚至“升級版”自詡，誤導消費者的主觀意圖十分明顯。不正當競爭行為之認定需要滿足權益要件、行為要件、及主觀要件。②蘇志甫：《“企業(yè)名稱”反不正當競爭法保護的分歧、反思及建議——基于若干不正當競爭司法判例的實證研究》，載《競爭政策研究》2017年第3期。其中主觀要件至關重要，最高法院在二審中也將五上訴人使用名稱的主觀意圖納入衡量范圍。《泰囧》案與其他案件不同之處在于，很多案件中仿冒他人名稱造成混淆的當事人，法官只能通過推定判斷其主觀存在仿冒故意。③如（2014）朝民（知）初字第38801號民事判決書，（2015）京知民終字第1539號民事判決書等。但《泰囧》案中的五上訴人則是主動廣而告之，其作品與《人在囧途》存在關聯(lián)，引人誤解的主觀故意十分明顯。在這種情況下，應認定五上訴人行為構成混淆與不正當競爭。

三、《反不正當競爭法》和知識產權法保護文化創(chuàng)意產品的思維差異

事實上，華旗公司在對五上訴人主張法律責任時，有多重訴訟進路選擇，既可以選擇以《著作權法》主張五上訴人抄襲在先電影；又可以選擇以《商標法》主張五上訴人侵犯電影名稱商品化權；也可以選擇以《反不正當競爭法》主張五上訴人行為構成混淆。但華旗公司排除了依據(jù)知識產權法主張權利之進路，選擇以《反法不正當競爭法》作為訴求之基礎，是十分明智的。

（一）《反不正當競爭法》與知識產權法的異同

《反不正當競爭法》與知識產權法如《著作權法》《專利法》《商標法》雖然在保護客體上存在部分重合，但二者又大不相同。首先，知識產權法是賦權法，而《反不正當競爭法》則是行為法；知識產權法從正向對權利予以保護，《反不正當競爭法》則從反向禁止某些阻礙競爭的行為。其次，二者適用的領域不同，知識產權法適用于對人類智慧成果、技術成果、經營成果的保護，而《反不正當競爭法》則經歷了由知識產權輔助保護法到競爭法功能日趨強化的非知識產權法的轉變，①孔祥俊：《論反不正當競爭法的新定位》，載《中外法學》2017年第3期。新反法將廣泛適用于無涉知識產權的不正當競爭行為。最后，即使在反法與知識產權法重疊的部分，知識產權法對受保護客體的要求較高（獨創(chuàng)性），保護效力更強，保護客體范圍有限；而《反不正當競爭法》則對保護客體的要求較低，保護客體范圍更寬，但力度較弱，往往需要結合個案案情綜合判斷?！斗床徽敻偁幏ā返纳鲜鎏卣鳑Q定了其與文化創(chuàng)意產業(yè)、尤其是創(chuàng)意產品保護十分契合。

（二）以知識產權法保護文化創(chuàng)意產品存在不足

依據(jù)聯(lián)合國教科文組織的定義，文化產業(yè)是“按照工業(yè)標準生產、再生產、存儲以及分配文化產品和服務的一系列活動”，包含了游戲、動漫、文學、音樂、影視、出版、軟件、時尚設計等細分行業(yè)；創(chuàng)意產業(yè)則是文化產業(yè)發(fā)展到新階段的產物，②王海英：《文化創(chuàng)意產業(yè)版權保護的困境及其法律選擇》，載《中共福建省委黨校學報》2009年第11期。其產品包括廣告、建筑、服裝、手工藝生產中的設計創(chuàng)意，電影與電視生產中的題材構思，出版和軟件制作中的選題策劃、藝術表演的導演形式，各種產成品的生產工藝與標準以及銷售模式等。③榮躍明：《超越文化產業(yè)：創(chuàng)意產業(yè)的本質與特征》，載《毛澤東鄧小平理論研究》2004年第5期。在價值鏈中，創(chuàng)意產業(yè)始終處于文化產業(yè)的上游，占據(jù)價值鏈高端地位。創(chuàng)意產業(yè)發(fā)展是西方發(fā)達國家轉換和提升產業(yè)結構的戰(zhàn)略步驟，④王海英：《文化創(chuàng)意產業(yè)版權保護的困境及其法律選擇》，載《中共福建省委黨校學報》2009年第11期。保護與支持創(chuàng)意產業(yè)發(fā)展在各國均是文化產業(yè)向上游爭取競爭力、謀求國際發(fā)展競爭優(yōu)勢的重要政策安排。

然而，部分創(chuàng)意產品在現(xiàn)有法律體系下不能為知識產權法所覆蓋。如“人在囧途”電影名稱，盡管具有相當程度的創(chuàng)造性，但中美兩國均明確否定標題（名稱）可以成為《著作權法》保護對象；⑤參見《國家版權局辦公室關于作品標題是否受著作權保護的答復》（權辦〔1996〕59號）與《國家版權局版權管理司關于某兒童歌曲標題著作權糾紛給××市第二中級人民法院的答復》（權司〔1999〕第 39 號）。美國侵權法 §202.1 of Copyright-General Provisions：MATERIAL NOT SUBJECT TO COPYRIGHT.我國國家版權局則認為宜由《反不正當競爭法》對之保護。⑥參見《國家版權局辦公室關于作品標題是否受著作權保護的答復》（權辦〔1996〕59號）。與創(chuàng)意性商品名稱相類似，近年來關于文化作品中的人物人設、作品橋段、策劃構思等創(chuàng)意產品的“借鑒”、復制、抄襲爭議不斷。在傳統(tǒng)的“思想-表達”二分法下，由于著作權的保護僅覆蓋表達，而不涉及思想與創(chuàng)意，導致創(chuàng)作人難獲保護，引發(fā)惡性循環(huán)，造成我國文化創(chuàng)意產業(yè)低水平重復的發(fā)展現(xiàn)狀。

應該說，司法實踐已經關注到了這一問題，并盡力彌補現(xiàn)行法對文化創(chuàng)意產品保護的不足之處。此前，瓊瑤訴于正案①（2014）三中民初字第07916號判決書，（2015）高民（知）終字第1039號判決書。亦涉及作品之間“借鑒”故事背景、架構、橋段等行為，審理法官通過法律解釋將《著作權法》適用范圍予以擴張，認定“對人物設置及人物關系的更為具體化設計”、“具體到了一定程度足以產生感知特定作品來源的特有欣賞體驗”的故事情節(jié)、“基本構成了有因果聯(lián)系的連續(xù)性事件”的橋段，可以構成表達而非思想。該案一審法院明確指出：“在考慮使用特定情境、有限表達及公知素材為基礎形成的作品及內容是否屬于《著作權法》保護時，應重點判斷作者在使用相關素材時，是否加入了具有獨創(chuàng)智慧的表達而賦予了相關成果特定的獨創(chuàng)意義”，此時對表達之上附加“獨創(chuàng)智慧”的要求事實上已經脫離表達層面，而是直指作品的創(chuàng)意。但囿于《著作權法》的傳統(tǒng)與現(xiàn)狀，對“獨創(chuàng)智慧”的保護只能以一種迂回的方式在《著作權法》下得以實現(xiàn)。同樣，依據(jù)《商標法》保護電影名稱也存在法無明文規(guī)定的風險。

四、以《反不正當競爭法》為文化創(chuàng)意產品提供全面保護

《泰囧》案提供了另一可能的審理進路。在《泰囧》案中，同樣存在兩部文化作品在作品類型、表達主旨、戲劇沖突、故事架構等思想與創(chuàng)意方面的相似性。對此，法院審理從行為人是否存在不正當競爭的角度切入，放棄對兩部作品的細節(jié)是否可以構成表達、進而確定表達的相似性的分析；而是以相似的后一產品對前一產品構成混淆、進而損害市場公平秩序為由，依據(jù)《反不正當競爭法》為創(chuàng)作人提供救濟。這種審理進路的優(yōu)勢在于以下兩點：首先，可以更好保護創(chuàng)作人與權利人，降低其舉證難度。目前我國著作權糾紛普遍存在權利人行權難的現(xiàn)狀，主要原因之一就在于依據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則，由權利人舉證主張他人產品存在復制、抄襲的難度較高；而舉證證明存在混淆則不必拘泥于浩如煙海的文字、圖片、畫面等的對比，收集作品予人之印象的客觀證據(jù)也相對更為容易。其次，法院無需冒挑戰(zhàn)現(xiàn)行法律原則的風險，尤其在目前學界觀點主張著作權保護范圍僅限于表達的情況下；同時亦可節(jié)約對相似作品細節(jié)傾注的大量精力，有效節(jié)約、配置司法資源。在瓊瑤訴于正案中，審理法官不得不精讀兩部爭議作品以進行比較，一審判決書長達五萬字，這固然反映了人民法院司法為民的理念與責任感，但個案審理對法官與司法資源的壓力也不容小覷。有鑒于此，人民法院應關注以《反不正當競爭法》為文化創(chuàng)意產品提供保護這一審理進路。

誠然，創(chuàng)作者的創(chuàng)意與思想之所以未納入《著作權法》保護的領域，其原因在于《著作權法》鼓勵對同一創(chuàng)意、思想的不同闡述，以實現(xiàn)百家爭鳴，避免思想壟斷。然而，當思想壟斷的可能被完全禁絕之后，快速消費時代帶來的創(chuàng)意貧乏又引發(fā)關注，呼喚我們法治手段保障、提升文化產品創(chuàng)意水平。創(chuàng)意本身雖然難以單獨達到《著作權法》保護的高度，但并不意味著創(chuàng)意不能在其他法律制度下獲得保護，尤其當創(chuàng)意與其他因素相結合時。簡言之，創(chuàng)意本身即使已經進入公共領域，但以違法或有失誠信的行為使用者需受規(guī)制。《泰囧》案中，當五上訴人選擇借鑒《人在囧途》電影類型、構思、主題，而后自行創(chuàng)作，其行為不在法律禁止之列。但當其以違反誠信及商業(yè)道德的手段取得《人在囧途2》大綱；并在明知華旗公司已經開始籌拍《人在囧途2》后，對包括電影名稱在內的電影產品的主要要素未做變更，只是進行細節(jié)的替換，創(chuàng)作并拍攝電影《人再囧途之泰囧》，此后又做出大量引人誤解的宣傳。首先，其作品并未反映出一種“獨創(chuàng)智慧”；其次，在作品宣傳推廣中五上訴人頻頻主張與知名電影《人在囧途》存在關聯(lián)；則此時，五上訴人“借鑒”《人在囧途》電影及其名稱構思與創(chuàng)意的行為就不再游離于法律之外，而是受《反不正當競爭法》規(guī)制的不正當競爭行為。當然，對于創(chuàng)意的保護需持謹慎態(tài)度，需要確定不當行為人是否真正損害了對方合法權益及市場秩序，具體應結合個案案情，綜合考慮原被告雙方的行為及過錯、損害后果、社會影響等，做出妥善判決。

結 語

《泰囧》案絕非孤例，我國文化產業(yè)長期處于低級發(fā)展階段，創(chuàng)意性內容缺乏，瓊瑤訴于正案、功夫熊貓系列案件、《筆仙》電影案等，因創(chuàng)意性內容或標題而導致的爭議頻發(fā)，凸顯了文化產業(yè)法律治理之亂象。對于《泰囧》這樣的可能規(guī)避著作權爭議的文化作品，應當如何規(guī)制，才能兼顧當事人個人利益與公共利益？以《反不正當競爭法》介入是一個可以探討的思路。思想雖可借鑒，卻也有其合理界限，“借鑒”者不能違背誠信原則與商業(yè)道德；否則即應落入《反不正當競爭法》的規(guī)制范圍。此外，人民法院應服務產業(yè)升級與供給側改革大局，充分發(fā)揮司法保障與支持功能，積極保護文化創(chuàng)意產品，推動我國文化創(chuàng)意產業(yè)發(fā)展與競爭力提升。