雷 杰

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢430073）

一、問題的提出

未成年人犯罪與環(huán)境污染、吸毒販毒并列被稱為當(dāng)今人類自身制造的三大害，已經(jīng)成為各國必須面對的一大難題。近些年我國未成年人犯罪層出不窮、影響惡劣，社會公眾對其關(guān)注度也不斷升高。如“湖南邵東誅師案”“廣州11歲少女農(nóng)藥毒殺生父案”“重慶10歲女孩摔嬰案”“廣西少年殺三兒童案”以及頻繁發(fā)生的嚴(yán)重的校園暴力案件，一幕幕觸目驚心的未成年人犯罪案引起社會的普遍關(guān)注。類似以上的案件由于未成年人未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰，而且往往由于制度的不完善而放任這些未成年人，給社會造成極大的安全隱患。也就是說，在刑罰和放任之間存在一個巨大的空白地帶。①鄭泓靈，黃麗華：《涉罪未成年人保護(hù)處分制度探析》，載《哈爾濱學(xué)院學(xué)報》，2018年8期。針對日益高發(fā)的未成年人犯罪，學(xué)界提出“降低刑事責(zé)任年齡”等措施來針對未成年人犯罪現(xiàn)象。但刑事責(zé)任年齡的降低意味著將有更多一部分未成年人在監(jiān)獄受到刑事處罰，由于未成年人認(rèn)識能力較低，且身心承受能力較弱，適用刑罰很容易導(dǎo)致交叉感染,催生監(jiān)獄化犯罪人格。不僅不利于預(yù)防犯罪，還容易導(dǎo)致他們重新犯罪。因此在權(quán)衡是否降低刑事責(zé)任年齡之前，更應(yīng)值得關(guān)注的是集教育、矯治未成年人理念和功能為一身的收容教養(yǎng)制度。

收容教養(yǎng)制度規(guī)定在我國《刑法》第17條第4款和《未成年人保護(hù)法》第39條之中，是我國所特有的對犯罪人進(jìn)行收容，集中教育管理的一項制度。②陳澤憲主編：《刑事法前言》第1卷，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第30頁。所謂“少年犯罪人”是指因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不受刑事處罰的未成年人。該制度的特殊性在于其既有限制人身自由的屬性，又包含教育矯治的目的，以前者為措施，后者為本質(zhì)。收容教養(yǎng)制度對預(yù)防未成年人犯罪，教育矯治和挽救未成年人發(fā)揮著重要的作用。它在一定程度上彌補了我國刑罰和放任之間的空白地帶，使由于未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不受刑事處罰的未成年人得到教育和改造，樹立正確三觀，走正確的人生道路，維護(hù)社會穩(wěn)定。但是對該制度只在《刑法》第17條第4款和《未成年人保護(hù)法》第39條中籠統(tǒng)規(guī)定，具體的實施細(xì)則和要求則散見于各部門規(guī)章和地方規(guī)范性文件，且各地不統(tǒng)一，導(dǎo)致該制度在實踐中適用混亂。隨著2014年勞動教養(yǎng)制度的廢除，收容教養(yǎng)制度飽受詬病和爭議，在實際運行中日漸式微。①栗志杰：《三省收容教養(yǎng)工作調(diào)查報告》，載《犯罪改造與研究》，2016年第6期。因此需要客觀地分析其存在的問題，尋找相應(yīng)的對策，才能使該制度發(fā)揮出應(yīng)有的作用。

二、收容教養(yǎng)制度的問題

隨著勞教制度的廢除，收容教養(yǎng)制度也飽受詬病，其合法性，規(guī)范性以及有效性都受到不同程度的質(zhì)疑。這在很大程度上是由于收容教養(yǎng)本身存在的不足和缺陷導(dǎo)致的。從整體上來說，收容教養(yǎng)存在的問題主要分為實體上、程序上和執(zhí)行上的問題。先看以下兩則案例：案例一：2011年9月，15歲的李某因糾紛謾罵、毆打他人，并毀壞他人車輛被認(rèn)定構(gòu)成尋釁滋事犯罪，公安機關(guān)決定對其進(jìn)行收容教養(yǎng)。案例二：2014年5月28日，犯罪嫌疑人張某等6人在招遠(yuǎn)一家麥當(dāng)勞餐廳內(nèi)為宣揚邪教思想，發(fā)展邪教組織而向一名女子索要電話號碼，遭拒后張立冬等6人將該女子毆打致死。在6名兇手中，其中一名因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不承擔(dān)刑事責(zé)任，對其進(jìn)行“另行處理”。

在案例一中對李某適用收容教養(yǎng)真的合法嗎？筆者認(rèn)為存在疑點。首先，我國憲法規(guī)定國家尊重和保障人權(quán)，限制人身自由的措施必須經(jīng)由檢察院批準(zhǔn)或人民法院做出決定，而對李某收容教養(yǎng)顯然并未經(jīng)過檢察院批準(zhǔn)或人民法院決定。其次，我國刑法規(guī)定適用收容教養(yǎng)條件是“必要的時候”，而公安部在1995年發(fā)布的規(guī)定中明確表示必要的時候是犯罪少年沒有適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)人無監(jiān)護(hù)能力。②1995年《公安機關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》第28條明確規(guī)定：“未成年人違法犯罪需要送收容教養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)控制，凡是可以由其家長負(fù)責(zé)管教的，一律不送?！痹跊]有證據(jù)證明李某父母沒有管教能力就直接做出收容教養(yǎng)決定的做法，是應(yīng)受質(zhì)疑的。在案例二中，該名未成年人犯已構(gòu)成了故意殺人罪，并且其監(jiān)護(hù)人已無監(jiān)護(hù)能力，已經(jīng)符合收容教養(yǎng)的“必要的時候”，理應(yīng)進(jìn)行收容教養(yǎng)，然而卻對該犯了嚴(yán)重罪行的未成年人放任不管，如何保證其改過自新，不再危害社會呢？對是否符合收容教養(yǎng)條件存在疑問的適用收容教養(yǎng)，而明顯符合收容教養(yǎng)條件的卻又放任不管，收容教養(yǎng)真的名存實亡了嗎？

（一）收容教養(yǎng)的實體性問題

1.缺乏具體法律依據(jù)

我國《刑法》和《未成年人保護(hù)法》雖然規(guī)定了收容教養(yǎng)制度，但只是粗略的規(guī)定，并未規(guī)定其實質(zhì)內(nèi)容，適用程序和執(zhí)行等問題。當(dāng)前收容教養(yǎng)的依據(jù)多為司法部和公安部發(fā)布的規(guī)章，這些規(guī)范性文件不僅沒有做出系統(tǒng)詳細(xì)的規(guī)定，有些甚至還相互抵觸，很顯然缺乏法律的嚴(yán)肅性。③孫春雨：《我國行政矯治措施之問題與出路》，載《政法論壇》2011 年第 3 期，第 164 頁。我國《憲法》保護(hù)公民人身自由不受非法侵犯，同時《立法法》也明確規(guī)定了限制公民人身自由的強制措施和處罰只能由法律來規(guī)定。因此收容教養(yǎng)制度作為一項限制公民人身自由的強制措施，應(yīng)由全國人大及其常委會制定的法律來對其做出明確規(guī)定。作為一項法律制度，應(yīng)有與之相配套的完善的法律規(guī)范，而不能僅僅由一些零散的規(guī)范性文件來支撐。粗糙的法律規(guī)定導(dǎo)致收容教養(yǎng)制度法律依據(jù)不足，執(zhí)法效果堪憂，缺乏合法性地位。其實施依據(jù)卻是零散、繁雜甚至與法律規(guī)定相沖突的部門規(guī)章以及規(guī)范性文件，有損法律尊嚴(yán)，也導(dǎo)致司法適用和行政執(zhí)法的混亂。

2.適用對象不明確

明確規(guī)定收容教養(yǎng)的對象，是保障人權(quán)和制度運行的必要條件。明確對象主要任務(wù)是確定適用收容教養(yǎng)的未成年人的年齡范圍。目前我國《刑法》對適用年齡只是規(guī)定了不滿16周歲這一個條件，公安部、司法部出臺了一些具體運行的規(guī)章制度，規(guī)定適用收容教養(yǎng)制度的年齡是14周歲到16周歲之間。然而實際上，各地關(guān)于適用對象的年齡范圍十分混亂。有些地區(qū)規(guī)定必須年滿14周歲，有些地區(qū)規(guī)定年滿12周歲，甚至有些地區(qū)并未規(guī)定年齡下限，并且實際上也是如此操作。法律規(guī)定的籠統(tǒng)、模糊，各部門制定的零散的規(guī)范性文件不統(tǒng)一甚至沖突，導(dǎo)致了收容教養(yǎng)制度在執(zhí)行中的恣意性和混亂性。

3.適用條件不規(guī)范

我國刑法第17條第4款規(guī)定收容教養(yǎng)的適用條件是“必要的時候”。而至于什么是“必要的時候”，認(rèn)定“必要的時候”的標(biāo)準(zhǔn)等，法律都未對此做出明確的規(guī)定。公安部曾出臺規(guī)定，“必要的時候”是家長沒有能力管教觸法未成年人的時候。但是在實踐中，由于沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，公安機關(guān)往往只考慮觸法未成年人所實施的行為情況，至于其人身危險性、再犯可能性、社會危害性等都不在考慮的范圍。實際上，由于沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，對于家長有無監(jiān)護(hù)能力的認(rèn)定是很難操作的。這很容易導(dǎo)致適用主體也就是公安機關(guān)的自由裁量權(quán)過大，進(jìn)而出現(xiàn)濫用職權(quán)，徇私舞弊的現(xiàn)象，使收容教養(yǎng)制度成為滋生腐敗的土壤。因此，有必要通過法律明確規(guī)定“必要的時候”。

4.適用期限不合理

我國《刑法》沒有規(guī)定收容教養(yǎng)的期限，但公安部在1982年出臺的《關(guān)于少年犯管教所收押、收容范圍的通知》規(guī)定收容教養(yǎng)制度的期限是1年至3年。1997年發(fā)布的《關(guān)于對少年收容教養(yǎng)人員提前解除或減少收容教養(yǎng)期限的批準(zhǔn)權(quán)限問題的批復(fù)批復(fù)》規(guī)定特殊情況下可延長至4年。但是，公安部出臺的通知本身就是位階較低的規(guī)范性文件，并且與《立法法》關(guān)于限制人身自由的措施只能由法律規(guī)定這一規(guī)定相抵觸。并且收容教養(yǎng)制度作為非刑罰處罰措施，1年的適用期限起點高于有期徒刑這一限制人身自由的起點。收容教養(yǎng)的期限設(shè)置應(yīng)堅持教育矯治觸法未成年人的理念和保護(hù)未成年人的身心健康的宗旨，必須明確與監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行場所區(qū)別開來。

（二）收容教養(yǎng)的程序性問題

程序公正是實體公正的前提和保證，當(dāng)前我國收容教養(yǎng)制度最突出的問題無疑是程序問題。收容教養(yǎng)作為限制人身自由的強制措施，必須經(jīng)過一定的法律程序，同時保障當(dāng)事人享有申辯權(quán)，防止隨意侵犯公民人身自由。①李祖軍：《論程序公正》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第3期，第93頁。因此必須審視收容教養(yǎng)的程序性問題。

1.審批程序不公開

我國《刑事訴訟法》第3條規(guī)定刑事案件的偵查、審查起訴和審判分別由公安機關(guān)，檢察院和法院來行使，分工合作，相互制約，保證司法程序的公開公正。然而收容教養(yǎng)由公安機關(guān)法治部門來辦理，案件的審核、呈報由縣級公安機關(guān)法治部門負(fù)責(zé)，審批則由省、地市級負(fù)責(zé)。在收容教養(yǎng)這個問題上，公安機關(guān)集辦案、審查、決定、復(fù)議權(quán)力于一身，審批機關(guān)與辦案機關(guān)皆為公安機關(guān)，這種做法顯然違背當(dāng)代法治精神。在實際運行過程中，公安機關(guān)直接對觸法未成年人實行收容教養(yǎng)，不利于保障當(dāng)事人的人權(quán)。

2.缺乏救濟(jì)程序

救濟(jì)程序是一項制度必不可少的部分，無救濟(jì)程序的制度是不完整的制度。救濟(jì)程序一方面是保障當(dāng)事人合法權(quán)益的途徑，另一方面更是制約制度實施主體權(quán)力的重要措施。從公安機關(guān)受理案件開始到做出收容教養(yǎng)決定的整個過程中，律師無法參與案件維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，檢察機關(guān)無法介入案件對案件進(jìn)行審查，人民法院也不對案件進(jìn)行審判，被決定收容教養(yǎng)的未成年人也無法行使申辯的權(quán)利，整個過程都是公安機關(guān)獨自掌控，其權(quán)力完全不受制約。實際上，公安機關(guān)對收容教養(yǎng)案件進(jìn)行偵查所需要收集的證據(jù)是否符合證據(jù)規(guī)則規(guī)定的合法性、關(guān)聯(lián)性和正當(dāng)性，無從知曉，而這些都會在很大程度上影響最終決定的做出。在做出收容教養(yǎng)決定之后，當(dāng)事人及其監(jiān)護(hù)人也無權(quán)對決定進(jìn)行申辯，違背了人權(quán)保護(hù)原則和法治精神。

（三）收容教養(yǎng)的執(zhí)行問題

1.執(zhí)行場所混亂

當(dāng)前收容教養(yǎng)的執(zhí)行場所十分混亂，在實踐中各地沒有形成統(tǒng)一的場所。有的在收容教養(yǎng)所執(zhí)行，有的在少年犯管教所執(zhí)行，有的在工讀學(xué)校，這些場所設(shè)立的目的和執(zhí)行的方式是不同的，如果將收容教養(yǎng)對象與其共同管理，執(zhí)行的效果是大打折扣，甚至導(dǎo)致與收容教養(yǎng)制度設(shè)立的教育矯治未成年人的初衷背道而馳。因此，有必要建立統(tǒng)一的收容教養(yǎng)執(zhí)行場所。

2.執(zhí)行方式單一

當(dāng)前收容教養(yǎng)制度采取單一的執(zhí)行方式，將被收容教養(yǎng)人員集中到一定的封閉場所，使之與社會隔離，強調(diào)限制人身自由的懲罰屬性。收容教養(yǎng)制度長期封閉的矯治環(huán)境，使得被收容教養(yǎng)的未成年人與社會相隔離，很容易受到亞文化的影響，受到交叉感染，為以后的人生發(fā)展埋下陰影。①栗志杰：《三省收容教養(yǎng)工作調(diào)查報告》，載《犯罪改造與研究》，2016年第6期。加之缺少相應(yīng)的社會化改造的替代措施，被未成年人解教后很難迅速地適應(yīng)社會生活。觸法未成年人重新犯罪率較高，收容教養(yǎng)制度的執(zhí)行效果受到廣泛質(zhì)疑。

三、完善收容教養(yǎng)制度的路徑

（一）明確收容教養(yǎng)的保護(hù)處分性質(zhì)

收容教養(yǎng)制度不屬于刑罰。因為適用收容教養(yǎng)的前提就是因未成年人未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不承擔(dān)刑事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為收容教養(yǎng)是行政處罰措施，是為維護(hù)社會治安，預(yù)防和減少犯罪而對輕微違法犯罪人實行的一種強制性教育改造的行政措施。②陳興良：《勞動教養(yǎng)：根據(jù)國際人權(quán)公約之分析》，載《法學(xué)》2001年第10期，第50頁。也有一些學(xué)者從收容教養(yǎng)制度的決定以及執(zhí)行機關(guān)是公安機關(guān)來看，認(rèn)為其不是一般的行政處罰，而是治安行政處罰，具有維護(hù)社會治安的特點和屬性。③胡學(xué)相：《論收容教養(yǎng)制度》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報》，1992年第4期：第29頁。但是，收容教養(yǎng)沒有包含在《行政處罰法》規(guī)定的七種限制人身自由的行政處罰措施之中，并且收容教養(yǎng)制度不像行政處罰一樣具有明顯強烈的懲罰性特征，更多的是包含著教育保護(hù)的深層含義。雖然最高人民法院曾經(jīng)做出過收容教養(yǎng)屬于具體行政行為的文件，但是最高院不具有法律解釋權(quán)。持保安處分說的學(xué)者認(rèn)為收容教養(yǎng)制度與保安處分制度設(shè)立的目的是一致的，具有一定的社會防衛(wèi)功能。二者在適用對象上也具有部分重合性。在執(zhí)行方式上，二者也都具有限制人身自由的強制性特征，可將收容教養(yǎng)與對精神病人的強制醫(yī)療、強制戒毒、收容教育一樣認(rèn)為是保安處分措施。

筆者認(rèn)為，保安處分說相對較合理，但更準(zhǔn)確地說應(yīng)將收容教養(yǎng)制度認(rèn)為是一種保護(hù)處分措施。因為，僅僅強調(diào)保安處分的犯罪預(yù)防和社會防衛(wèi)還不夠，重點應(yīng)置于對未成年人的教育保護(hù)。根據(jù)保護(hù)處分理論，以特殊預(yù)防為價值導(dǎo)向，以對未成年人的保護(hù)為主要目的，兼顧社會防衛(wèi)的保護(hù)，通過適用收容教養(yǎng)引導(dǎo)未成年人走正確道路，避免重新犯罪，維護(hù)社會穩(wěn)定，才是收容教養(yǎng)制度應(yīng)有之義。

（二）規(guī)定合法、具體的收容教養(yǎng)實質(zhì)內(nèi)容

1.收容教養(yǎng)制度合法化構(gòu)建

收容教養(yǎng)制度現(xiàn)行的法律依據(jù)是《刑法》和《未成年人保護(hù)法》，而其作為限制人身自由的措施，卻沒有明確的程序性規(guī)定，收容教養(yǎng)制度的合法性受到廣泛質(zhì)疑。因此，必須關(guān)注其合法性問題。

關(guān)于對收容教養(yǎng)制度的合法化構(gòu)建路徑，存在諸多意見。有學(xué)者主張應(yīng)直接制定《收容教養(yǎng)法》，明確規(guī)定其適用條件，適用對象，適用期限和適用程序等事項，賦予該制度合法地位，將收容教養(yǎng)制度的操作程序上升到法律層面上來，讓該制度在法理上不存在缺陷。①張浩：《論我國收容教養(yǎng)制度存在的問題及其完善》，載《經(jīng)營管理者》2014年4月中期：第258頁。一些學(xué)者主張通過立法解釋來明確收容教養(yǎng)制度的實體，程序以及執(zhí)行的問題，完善收容教養(yǎng)制度法律體系，保持法律統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。還有一些學(xué)者主張將收容教養(yǎng)制度規(guī)定在《中華人民共和國社區(qū)矯正法》之中，使之成為社區(qū)矯正制度的一部分，充分發(fā)揮社區(qū)矯正的犯罪預(yù)防的作用。也有人認(rèn)為應(yīng)明確該制度的司法性質(zhì)，整合一系列關(guān)于其實體、程序、執(zhí)行方面的問題，以此來重構(gòu)收容教養(yǎng)制度，并將該制度從《刑法》和《刑事訴訟法》中分離出來，與相關(guān)措施整合建立《未成年人刑事法》。②吳燕、顧琤琮、黃冬生：《我國收容教養(yǎng)制度的重構(gòu)》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》，2016年第4期。

筆者認(rèn)為，通過立法解釋來明確規(guī)定收容教養(yǎng)制度的法律地位，適用規(guī)則，執(zhí)行措施等是比較可取的做法。因為，制定單獨的《收容教養(yǎng)法》或《未成年人刑事法》需要面臨立法技術(shù)復(fù)雜性，法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性和法律體系完整性等問題，是一個耗時耗力的工程。而收容教養(yǎng)制度和社區(qū)矯正制度不僅在制度設(shè)計理念上不同，而且二者分別針對不同的對象，在執(zhí)行方式，執(zhí)行場所，執(zhí)行目的上都不完全相同，將前者規(guī)定在后者之中，不僅達(dá)不到收容教養(yǎng)制度的效果，而且也使社區(qū)矯正制度變得混亂不堪。而通過立法解釋來明確其合法性符合當(dāng)前實際情況，因為《刑法》已經(jīng)規(guī)定了收容教養(yǎng)制度，只是內(nèi)容不明確，通過立法解釋來明確具體內(nèi)容是最合適的方法。不僅有利于維護(hù)法律的統(tǒng)一與穩(wěn)定，避免立法的繁瑣程序，符合效率原則，而且立法解釋具有與法律同等的效力，很好的解決了該制度的合法性問題。

2.犯罪低齡化背景下收容教養(yǎng)對象的確定

明確收容教養(yǎng)制度的對象，應(yīng)從明確規(guī)定年齡下限和具體行為兩方面入手。明確年齡下限離不開我國關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。刑事責(zé)任年齡的確定因素是刑事責(zé)任能力，也即行為人主觀上的認(rèn)識和控制能力，而這又取決于人生理和心理狀況的成熟。我國1979年刑法在充分考慮社會發(fā)展?fàn)顩r和中國人生理和心理發(fā)展特點的情況下，將刑事責(zé)任年齡確定為14周歲，至今40年來一直沒有改變過。但是自改革開放以來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平快速提高，生活條件的改善，尤其是網(wǎng)絡(luò)時代的到來，兒童可以接觸到更多的信息，其心智發(fā)展?fàn)顩r也發(fā)生了很大的變化。時代的變化導(dǎo)致犯罪低齡化現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，但相關(guān)立法沒有調(diào)整，使得大量的低齡未成年人的惡性暴力犯罪因刑事立法的漏洞而得不到懲罰和教育。另一方面，在實踐中各地公安機關(guān)適用收容教養(yǎng)的對象不一致，有的地方對低于12周歲的未成年人可進(jìn)行收容教養(yǎng)，而有的地方對不滿14周歲的未成年人規(guī)定不得進(jìn)行收容教養(yǎng)。這樣一來，使得本該進(jìn)行收容教養(yǎng)的卻放任不管，不應(yīng)該進(jìn)行收容教養(yǎng)的卻為之。在這樣的背景下，探討收容教養(yǎng)制度的年齡下限，才能一方面彌補刑法對未達(dá)刑事責(zé)任年齡不承擔(dān)刑事責(zé)任的觸法未成年人進(jìn)行規(guī)制的空白，另一方面防止公安機關(guān)恣意地對未成年人適用收容教養(yǎng)，保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。

筆者認(rèn)為收容教養(yǎng)的年齡下限可以參考我國民法關(guān)于民事行為能力的規(guī)定。我國民法已經(jīng)將限制民事行為能力年齡從10周歲下調(diào)到8周歲，這說明我國已經(jīng)認(rèn)識到未成年人身心發(fā)育及認(rèn)識和控制能力已經(jīng)普遍提高。但是刑事責(zé)任能力與民事責(zé)任能力還是有一定差異，不宜將二者混同對待。因此，筆者認(rèn)為，年齡不滿10周歲的，一律不得對其進(jìn)行收容教養(yǎng)，應(yīng)責(zé)令其父母嚴(yán)加看管；年齡滿10周歲但不滿12周歲，并且實施了《刑法》第17條第2款規(guī)定的八種嚴(yán)重犯罪行為的未成年人，按照法律規(guī)定可進(jìn)行收容教養(yǎng)；年齡滿12周歲不滿14周歲的，按照法律規(guī)定適用收容教養(yǎng)制度。

3.明確限定“必要的時候”之情形

收容教養(yǎng)制度是以教育矯治觸法未成年人為理念，教育保護(hù)為主，懲治為輔，但是由于其限制人身自由的特點，法律必須明確規(guī)定其適用條件。明確規(guī)定“必要的時候”可從“什么是必要的時候”“誰來認(rèn)定必要的時候”“必要的時候提出程序”三個方面來入手。

認(rèn)定“什么是必要的時候”應(yīng)從未成年人自身以及未成年人監(jiān)護(hù)人兩個方面考慮。首先，從未成年人自身來看，應(yīng)考慮其實施的是何種不法行為、該行為造成的社會危害性程度以及其主觀惡性和人身危險性。如果未成年人實施的是《刑法》第17條第2款規(guī)定的八種嚴(yán)重犯罪行為，或者多次犯罪，犯罪手段殘忍，影響惡劣，那么就必須對其進(jìn)行收容教養(yǎng)。反之，初犯，或者實施的犯罪非嚴(yán)重犯罪，那么一般情況下就沒必要對其進(jìn)行收容教養(yǎng)。其次，從觸法未成年人的監(jiān)護(hù)人角度來看，主要是考慮監(jiān)護(hù)人有無管教能力，是否能切實做到管教觸法未成年人，使其改過自新。若監(jiān)護(hù)人有能力進(jìn)行管教并能達(dá)到管教效果，就沒有必要進(jìn)行收容教養(yǎng)，只有監(jiān)護(hù)人沒有能力或者有能力但拒不管教的情況下，才符合“必要的時候”。

綜上所述，筆者認(rèn)為“必要的時候”可作以下規(guī)定：（1）情節(jié)嚴(yán)重，社會影響惡劣，多次實施犯罪，難以教育的；（2）實施《刑法》第17條第2款規(guī)定的八種嚴(yán)重犯罪行為的；實施與前所述行為性質(zhì)或嚴(yán)重程度相當(dāng)，但其父母或監(jiān)護(hù)人拒不管教或主動要求進(jìn)行收容教養(yǎng)的；（3）父母雙亡，無家可歸的流浪孤兒；（4）父母雙方無管教能力或有管教能力但拒不管教的。

除此之外，對于初次犯罪的，主觀惡性和人身危險性較小的，且父母有實際管教能力且要求管教的，不得對其進(jìn)行收容教養(yǎng)。

那么由誰來認(rèn)定“必要的時候”合適呢？筆者認(rèn)為是公安機關(guān)。因為公安機關(guān)是最先接觸到相關(guān)案件，并且對其進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查的，由公安機關(guān)來認(rèn)定“必要的時候”也是合情合理的。關(guān)于“必要的時候”提出的途徑，應(yīng)有兩種。其一是經(jīng)由觸法未成年人的父母或監(jiān)護(hù)人提出收容教養(yǎng)申請，提請公安機關(guān)審查認(rèn)定。這既保障了觸法未成年人的人權(quán)，又能保證公安機關(guān)的及時介入。其二是公安機關(guān)依職權(quán)直接適用收容教養(yǎng)認(rèn)定，這主要是針對觸法未成年人實施《刑法》第17條第2款規(guī)定的嚴(yán)重犯罪規(guī)定的。

4.建立彈性期限機制

如果是硬性規(guī)定年齡下限，可能導(dǎo)致對未成年人司法保護(hù)的空白。①廖斌、何顯兵：《論收容教養(yǎng)制度的改革與完善》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2015 年第6期。不僅會影響執(zhí)行的效果，也不利于未成年人身心健康發(fā)展。經(jīng)過綜合考慮，筆者認(rèn)為收容教養(yǎng)期限的下限應(yīng)是6個月，上限為2年，若未成年人在收容教養(yǎng)期間不服從管教或者又重新實施犯罪的，應(yīng)適當(dāng)延長期限，延期最長不得超過1年。將執(zhí)行期限下限調(diào)至6個月是考慮到收容教養(yǎng)矯治效果，一個學(xué)期的時間對部分未成年人來說已經(jīng)足夠讓其形成正確的三觀。在實踐中，對于表現(xiàn)良好，自覺接受教育矯治的未成年人來說，可讓其盡早回歸社會，這對于未成年人來說，用最少的時間來改過自新，不至于浪費大好青春；對于收容教養(yǎng)機構(gòu)來說，可以大大減少管理成本，提高管理效率。明確收容教養(yǎng)期限最長不得超過3年，也是保障人權(quán)的應(yīng)有之義。另外，收容教養(yǎng)制度可加入一些類似于刑罰執(zhí)行中的減刑制度的執(zhí)行措施。例如，建立考核機制，若未成年人在收容教養(yǎng)執(zhí)行期間表現(xiàn)良好，經(jīng)收容教養(yǎng)機構(gòu)決定，可向人民法院申請?zhí)崆敖獬杖萁甜B(yǎng)決定。但實際執(zhí)行期限不得低于6個月。因此，考慮到未成年人身心發(fā)展的情況，收容教養(yǎng)的期限因具備一定的彈性，對其進(jìn)行個別化考察，根據(jù)其人身危險性和矯治的表現(xiàn)做出合理的調(diào)整，以體現(xiàn)教育矯治這一根本目的，弱化其社會防衛(wèi)的屬性。

（三）構(gòu)建司法化的收容教養(yǎng)制度程序

程序正義是實質(zhì)正義的前提和保障，如果一種程序不具有產(chǎn)生或者形成正當(dāng)結(jié)果的能力，即使它本身非常具備正當(dāng)性的根據(jù)，人們也不能說它完全是正當(dāng)?shù)?。②陳瑞華：《程序正義論綱》，載《訴訟法論叢》1998年第1期。因此有必要從收容教養(yǎng)制度的程序上進(jìn)行完善，這也是保障人權(quán)的應(yīng)有之義。

1.最終決定權(quán)應(yīng)屬于法院

收容教養(yǎng)制度的最終決定權(quán)應(yīng)由人民法院來行使，也即通過正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦騺韺崿F(xiàn)其司法化。當(dāng)前我國收容教養(yǎng)制度的決定，審批和執(zhí)行的主體都是公安機關(guān)?？h級公安機關(guān)負(fù)責(zé)審核與呈報，省、地市兩級公安機關(guān)負(fù)責(zé)審批工作，決定是否對少年犯進(jìn)行收容教養(yǎng)、如何對少年犯進(jìn)行收容教養(yǎng)都由公安機關(guān)說了算，少年犯及其監(jiān)護(hù)人或辯護(hù)人無法享有申訴抗辯權(quán)。這在制度設(shè)計上是違背了保障人權(quán)的基本法律原則的。在實踐中，由于人民檢察院和人民法院無法進(jìn)行監(jiān)督和制約，一方面極易造成公安機關(guān)的違法行為，另一方面，被收容教養(yǎng)少年犯的人權(quán)得不到應(yīng)有的救濟(jì)和保障。實際執(zhí)法過程中，公安機關(guān)直接對觸法未成年人進(jìn)行收容教養(yǎng)已經(jīng)是司空見慣。但是我國法律明確規(guī)定了限制公民人身自由的措施必須經(jīng)過一定的司法程序，就我國目前收容教養(yǎng)制度的決定和執(zhí)行程序來看，是公安機關(guān)的內(nèi)部行政行為，而非正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦颉Ａ硗?，在公安機關(guān)做出收容教養(yǎng)決定時，被收容教養(yǎng)的對象及其監(jiān)護(hù)人沒有辯護(hù)權(quán)利，做出收容教養(yǎng)決定后，其也沒有相應(yīng)的救濟(jì)程序。因此，我國當(dāng)前的收容教養(yǎng)制度的決定與審批程序是與法治建設(shè)進(jìn)程背道而馳的。亟需改變收容教養(yǎng)制度公安機關(guān)一家獨大的局面。

針對收容教養(yǎng)制度公安機關(guān)“既是運動員又是裁判者”的現(xiàn)狀，基于保障人權(quán)的法治精神，有必要將該制度的決定主體變更為人民法院?？蓞⒄諒娭漆t(yī)療程序，建立收容教養(yǎng)制度司法審查程序。①吳燕：《我國收容教養(yǎng)制度的重構(gòu)》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》，2016年第4期。具體來說，公安機關(guān)在辦理案件過程中發(fā)現(xiàn)有符合收容教養(yǎng)條件的，應(yīng)向檢察院提交關(guān)于收容教養(yǎng)的意見書審查，檢察院審查后認(rèn)為確有必要的，再交由人民法院少年法庭做出決定，這樣一來就在橫向上形成三機關(guān)相互制約的格局。人民法院在審理過程中應(yīng)充分考慮其再犯可能性，家庭環(huán)境以及監(jiān)護(hù)人管教能力，社區(qū)意見等，經(jīng)過一系列綜合評估后方可做出決定。同時，法院應(yīng)增設(shè)聽證環(huán)節(jié)，賦予當(dāng)事人不服決定的申訴和辯護(hù)權(quán)利，充分保障少年犯的人權(quán)。

2.建立保障和救濟(jì)程序

一項制度只有擁有保障和救濟(jì)程序，才是完整的制度。沒有保障和救濟(jì)就沒有權(quán)利，一項制度即使賦予了人們各種權(quán)利，如果沒有規(guī)定權(quán)利受到侵害時所采用的救濟(jì)程序，那么權(quán)利也就形同虛設(shè)，因此必須明確規(guī)定收容教養(yǎng)制度的救濟(jì)程序。從公安機關(guān)到檢察院再到法院，各個環(huán)節(jié)都必須有明確詳細(xì)的救濟(jì)程序。筆者認(rèn)為，公安機關(guān)在對未成年犯進(jìn)行立案調(diào)查開始，應(yīng)賦予案件當(dāng)事人和監(jiān)護(hù)人聘請律師參與介入的權(quán)利；在公安機關(guān)認(rèn)為有必要適用收容教養(yǎng)而提請檢察院審查后，檢察院必須訊問未成年人，并應(yīng)通知其監(jiān)護(hù)人和律師到場。檢察院審查認(rèn)為確有必要的，移送人民法院決定。人民法院一方面應(yīng)全面了解案件情況和未成年人的人身危險性，并充分聽取各方意見，另一方面應(yīng)切實保障當(dāng)事人的申辯權(quán)。在做出收容教養(yǎng)決定時，應(yīng)告知當(dāng)事人不服決定的，有權(quán)向上一級人民法院申請復(fù)核。

（四）完善教育矯治理念下的執(zhí)行體系

1.建立專門的收容教養(yǎng)院

建立“收容教養(yǎng)院”作為專門執(zhí)行收容教養(yǎng)的場所。稱其為“收容教養(yǎng)院”是為了更好地體現(xiàn)收容教養(yǎng)制度的性質(zhì)與目的，即教育和矯治觸法未成年人，弱化收容教養(yǎng)制度懲罰與監(jiān)禁的色彩。

首先，關(guān)于收容教養(yǎng)院應(yīng)由什么部門來領(lǐng)導(dǎo)，筆者認(rèn)為應(yīng)由民政部門領(lǐng)導(dǎo)，司法行政部門協(xié)助。因為收容教養(yǎng)制度主要的功能是教育和矯治觸法少年犯，預(yù)防未成年人違法犯罪以及維護(hù)社會穩(wěn)定，而不是為了懲罰，因此其帶有一定的社會福利和社會救濟(jì)的性質(zhì)。由民政部門主管可以為收容教養(yǎng)院制定更合適的方針和細(xì)節(jié)，推動收容教養(yǎng)院工作的進(jìn)行。此外，由于收容教養(yǎng)院又具有一定的限制人身自由的性質(zhì)，因此司法行政部門應(yīng)提供必要的協(xié)助以保障其順利運行。其次，收容教養(yǎng)院應(yīng)秉著教育矯治的理念，充分考慮未成年人的生理、心理特點，制定科學(xué)合理的工作規(guī)劃。加強對觸法未成年人的心理教育矯治，積極引導(dǎo)其建立正確的世界觀、人生觀、價值觀。

2.改變單一執(zhí)行方式

收容教養(yǎng)的執(zhí)行方式應(yīng)服務(wù)于該制度的核心部分—教養(yǎng)。因此，應(yīng)從收容教養(yǎng)的目的出發(fā)，教育矯治觸法未成年人，消除其再犯危險性，從而幫助其重新順利回歸社會。是否要改變收容制度全封閉的執(zhí)行方式，眾說紛紜。

筆者認(rèn)為，收容教養(yǎng)應(yīng)采取相對封閉化的執(zhí)行和管理方式。因為若采取完全封閉化的管理模式，很容易使教養(yǎng)院異化為監(jiān)獄，不符合收容教養(yǎng)制度設(shè)立的理念。若采取完全開放的管理模式，那么收容教養(yǎng)制度也達(dá)不到其矯治效果，會使該制度形同虛設(shè)。因此，一方面，可以適度借鑒社區(qū)矯正制度的執(zhí)行方式，定期組織觸法未成年人參加社區(qū)勞動，豐富其活動場所和活動方式，引導(dǎo)其形成良好的心態(tài)。另一方面，定期組織觸法未成年人進(jìn)行主流思想文化熏陶，以社會正能量去感化教育他們。另外，筆者認(rèn)為可以建立一定的獎勵機制，按照觸法未成年人在教養(yǎng)院的綜合表現(xiàn)，給予其一定的獎勵，鼓勵他們積極接受教育矯治，提高教養(yǎng)院的工作效果。教養(yǎng)院應(yīng)遵循人性化的管理方式，例如可以允許觸法未成年人的監(jiān)護(hù)人定期探望，保持溝通，進(jìn)一步強化教養(yǎng)院的教育和矯治理念。