周海滔

一、問題的提出

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第45條第2款規(guī)定了立法解釋的兩種適用情形，分別為“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義”和“法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據”。司法解釋的適用情形則由該法第104條第1款規(guī)定，即最高人民法院和最高人民檢察院分別有權對“屬于審判、檢察工作中具體應用法律”的問題進行解釋，又被稱為具體應用解釋。前述兩個條款其實是對1981年《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》）的繼承和發(fā)展，因此早在該法對兩種解釋的適用情形作出規(guī)定以前，就已經有學者質疑二者之間并沒有形成真實有效的區(qū)分。[1]參見張志銘：“關于中國法律解釋體制的思考”，載《中國社會科學》1997年第2 期，第112 頁。無論是法律規(guī)定需要進一步明確具體含義，還是新的情況需要明確適用法律依據，其實都是具體應用法律所要面臨并解決的問題。[2]參見劉桂新、江國華：“中國立法解釋制度的困境與出路”，載《學習與實踐》2015年第5 期，第5 頁。

另一方面，兩種解釋的適用情形沒有形成實質區(qū)分及其弊端和爭議則早已經顯現。首先，它曾一度引發(fā)人們反思立法解釋和司法解釋制度的存廢問題，并且有不少人主張廢除其中一種解釋制度。[3]主張廢除全國人大常委會法律解釋權的文章，參見丁戊：“法律解釋體系問題研究”，載《法學》2004年第2 期，第22 頁；魏勝強：“立法機關的法律解釋權述評——從全國人大常委會的法律解釋權說起”，載《浙江工商大學學報》2012年第1 期，第19 頁。主張今后應當逐漸廢除司法解釋的文章，參見胡巖：“司法解釋的前生后世”，載《政法論壇》2015年第3 期，第38 頁；陳林林、許楊勇：“司法解釋立法化問題三論”，載《浙江社會科學》2 010年第6 期，第37 頁。在此背景下，區(qū)分兩種解釋在適用情形上的差異也許有助于說明二者繼續(xù)存在的必要性，否則將難以充分論證在立法解釋之外設置司法解釋或在司法解釋之外設置立法解釋的必要性。盡管兩種解釋在解釋主體、程序以及效力等方面存在差異，但究竟是這些差異決定了二者在適用情形上的不同，還是因為不同的適用情形方才導致在解釋主體、程序以及效力等方面的差異，對此應當區(qū)別看待。如果是兩種解釋的適用情形決定了它們在解釋主體、程序以及效力等方面存在差異，至少可以說明在一種解釋之外設立另一種解釋具有必要性，反之則較難論證。如果真的如同學者所言，兩種解釋之間具有高度同質性或不存在根本性區(qū)別，那么顯然只需要保留其中一種即可。[4]參見馬鳳春：“立法解釋的學理解構與制度重建——以刑法為視角”，載《浙江工商大學學報》2019年第4 期，第36 頁。其次，兩種解釋的適用情形沒有形成實質區(qū)分將難以判定立法解釋缺位和司法解釋越權問題。我國司法解釋當前所呈現的立法化趨向使得不少學者為之擔憂，其中又以最高人民法院的司法解釋表現得尤為明顯。[5]有關司法解釋立法化的文章，參見袁明圣：“司法解釋‘立法化’現象探微”，載《法商研究》2003年第2期，第3~12 頁；洪浩：“造法性民事訴訟司法解釋研究”，載《中國法學》2005年第6 期，第121~129 頁。雖然司法解釋立法化是多種因素影響下形成的結果，但不得不承認的是，兩種解釋的適用情形沒有形成實質區(qū)分是重要因素之一。除了具有越權嫌疑以外，司法解釋立法化還使解釋工作陷入“解釋—再解釋—再解釋的解釋”的解釋循環(huán)。[6]參見李相森：“論近代以來中國司法解釋概念的變遷”，載《江蘇社會科學》2019年第2 期，第191 頁。這使得司法解釋本身的功能或效用大大地降低。

遺憾的是，盡管2015年《立法法》作出了修改，但是該問題并沒有得到應有的重視。更為棘手的是，我國理論界和實務界目前仍然沒有一套成熟可行的方案來應對這一問題，導致兩種解釋的適用情形至今還處于難以被準確區(qū)分的狀態(tài)，長此以往將不利于我國法律解釋體制的正常運作。因此在當前的法律解釋體制下，既然立法解釋和司法解釋兩種制度都不可能被突然廢除，那么區(qū)分兩種解釋的適用情形就還具有很大必要性和現實意義。

二、立法解釋和司法解釋的適用情形難以區(qū)分的原因

只對《立法法》第45條第2款和第104條第1款作語義分析，確實難以在二者之間形成實質區(qū)分。除開立法技術因素，該問題還與人們對國家權力結構和全國人大常委會及其法律解釋權的認識偏差有關。后者突出表現為，全國人大常委會總是被習慣性地稱為立法機關，甚至被等同于立法機關，其所作法律解釋也被稱為立法解釋，進而運用三權分立學說對此加以研究和闡述。在中國語境下，筆者其實并不太贊同將全國人大常委會簡單地等同于立法機關和立法解釋的稱謂，因為這兩個概念并無法全面反映人民代表大會制度下全國人大常委會及其法律解釋的全貌，但為了與學界約定俗成的概念相對接，本文也將以立法解釋來指稱全國人大常委會所出法律解釋。

（一）立法技術因素

就立法技術而言，該法第45條第2款和第104條第1款存在的問題主要有以下兩方面：第一，這兩個條款在語言表述上具有相當程度的不確定性；第二，規(guī)定兩種解釋及其適用情形的兩個條款所采用的方式不合理。因此，如果想要對兩種解釋的適用情形作出實質的區(qū)分，那么首先就必須從語言表述和規(guī)定方式著手，既要使兩個條款在語言表述方面清晰明確，又要使規(guī)定二者的方式相互協調自洽。

1.兩個條款在語言表述方面存在問題

兩個條款所體現的不確定性既可能源于法律語言本身的特質，也可能是立法者故意使然。有觀點認為，法律語言的模糊性指的就是不確定性。[7]參見杜金榜：“從法律語言的模糊性到司法結果的確定性”，載《現代外語》2001年第3 期，第306 頁；董曉波：“法律語言中模糊詞語的辯證分析”，載《西南政法大學學報》2004年第5 期，第107 頁。筆者認為前述觀點存在不妥之處，即法律語言的模糊性并不同于不確定性。法律語言的不確定性意味著，它所表達的內容具有多種意思或可能性，并且人們難以確定它所意指的究竟是哪一種意思或可能性；從另一角度來看，盡管法律規(guī)定的不確定性使其具有多種意思或可能性，但至少這些意思和可能性都是可以通過細致描述而逐一表達出來的。模糊性則與此不同，它意味著立法者難以通過法律語言準確地表述其所要表達的內容，讀者也不能從法律語言中品讀出任何具體意思或可能性。德沃金亦認為，只有當法律條款被視為“是需要補充的，或者是不完全的，或者是綱要式的”時候，“它們才是模糊的”。[8][美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第184 頁。因此，就該法第45條第2款和第104條第1款的具體內容而言，二者在語言表述方面具有的是不確定性而非模糊性，進而使兩種解釋的適用情形難以被準確地描述。

一方面，該法第45條第2款并不能使立法解釋的適用情形區(qū)別于司法解釋的適用情形。對法律規(guī)定進一步明確具體含義、對新的情況明確適用法律依據與具體應用法律之間并非相互排斥的關系，而是包含和被包含的關系。首先，司法解釋同樣是為了明確法律規(guī)定的具體含義，但“進一步明確具體含義”相較“明確具體含義”是否具有更深層次的意義卻不明確。如果二者存在區(qū)別，那么區(qū)別是什么、如何判定法律規(guī)定需要明確具體含義或進一步明確具體含義？顯然，如果法律沒有對此進行限定的話，試圖通過語義來分析該問題無疑存在諸多困難。其次，“法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據”同樣具有不確定性。由于根本沒有對“新的情況”及其內涵進行說明，也沒有對“新的情況”的具體類型進行列舉，所以很難對“新的情況”作出界定。有學者認為，該條款所規(guī)定的兩種情形并不構成全國人大常委會解釋法律的獨特內容，司法解釋同樣是對此而作出的。[9]參見黎楓：“論立法解釋制度——兼評《立法法》對法律解釋制度的規(guī)定”，載《政治與法律》2000年第6 期，第6 頁。但也有學者認為，盡管“立法解釋和司法解釋在存在范圍上有外延上的交叉之處”，但是“立法解釋有其獨特的存在范圍”。[10]李?；?、廖梅：“我國刑法立法解釋性質問題探討”，載《法學》2004年第8 期，第58 頁。正因該條款存在著諸多不確定性，方才導致爭議不斷。

另一方面，該法第104條第1款規(guī)定司法解釋適用于審判和檢察領域具體應用法律所遇到的問題，這同樣不能使司法解釋的適用情形區(qū)別于立法解釋的適用情形。首先，全國人大常委會所作法律解釋一般帶有“根據司法實踐中遇到的情況”的表述，這從側面反映了立法解釋離不開法律的具體應用過程，比如對《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第30條和第226條的解釋。其次，全國人大常委會對《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第99條第1款、《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第22條的解釋則更加印證了前述說法。該解釋的作出完全是因應最高人民法院的請求，而最高人民法院提出該請求無疑源自具體應用法律的需要。甚至有學者認為，具體應用解釋就是“對具體案件的決定、裁決或判決的法律依據所作的說明，或者對具體案件如何適用法律所作的答復。”[11]陳斯喜：“論立法解釋制度的是與非及其他”，載《中國法學》1998年第3 期，第66~67 頁。相應的，司法解釋應當嚴格限制在個案或個別性解釋，而不能進行抽象性解釋。[12]參見汪全勝：“司法解釋正當性的困境及出路”，載《國家檢察官學院學報》2009年第3 期，第92 頁。但是在當前的法律解釋體制之下，將司法解釋限制在個案解釋顯然不符合我國司法實踐。

2.兩種解釋及其適用情形的規(guī)定方式不合理

根據《決議》和《立法法》的規(guī)定，國務院及其主管部門、省級人大常委會和省級人民政府主管部門等主體都無權解釋審判和檢察領域具體應用法律所遇到的問題。因此，在審判或檢察領域，具體應用法律所遇到的問題要么由全國人大常委會作出立法解釋，要么由最高人民法院或最高人民檢察院作出司法解釋。在此基礎上，用以概括兩種解釋及其適用情形的方式只有三種。第一種方式是，只在第45條第2款規(guī)定全國人大常委會解釋法律的情形，而具體應用法律所遇到的其他情形則規(guī)定由最高法院或最高檢察院作出司法解釋。第二種方式是，只在第104條第1款規(guī)定最高人民法院和最高人民檢察院解釋法律的情形，而具體應用法律所遇到的其他情形則規(guī)定由全國人大常委會進行解釋。第三種方式是，第45條第2款和第104條第1款分別規(guī)定兩種解釋的適用情形。我國《立法法》所采用的規(guī)定方式正是最后一種。相較于前兩種規(guī)定方式而言，第三種方式很難避免兩種解釋的適用情形存在重疊或遺漏之處，因為這種方式無法保證兩種解釋的適用范圍恰好保持相斥的關系。因此，為了更好地區(qū)分兩種解釋的適用情形，有必要改變該法所采用的規(guī)定方式。

（二）對國家權力結構和全國人大常委會及其法律解釋權的認識偏差

除開立法技術因素，兩種解釋的適用情形之所以沒有形成實質區(qū)分，更深層次原因還可能源自人們關于國家權力結構、全國人大常委會及其法律解釋權的認識偏差。受三權分立學說影響，有些學者習慣性地將全國人大及其常委會類比甚至等同于外國立法機關，這不符合人民代表大會制度下我國憲法對國家權力結構、全國人大常委會及其法律解釋權的規(guī)定，并且在一定程度上對區(qū)分兩種解釋的適用情形形成干擾，所以有必要對此予以澄清。

1.人民代表大會制度全面反映了我國的國家權力結構

區(qū)分不同的政府機構和政府職能是分權學說的根本要素，但政府職能并不必然與政府機構完全對應。[13]參見[英]M·J·C·維爾：《憲政與分權》，蘇力譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第15 頁。在政治實踐中，一項政府職能既可能由一個或多個政府機構完成，如行政機關在立法機關之外承擔委任立法職能；也可能一個政府機構承擔著多項政府職能，如英國上議院在立法職能以外也承擔部分司法職能。正如麥迪遜所言，孟德斯鳩在三權分立理論中所要表達的意思并非“這些部門不應部分參與或支配彼此的行動”，而是只有“在一個部門的全部權力由掌握另一部門的全部權力的同一些人行使的地方，自由憲法的基本原則就會遭到破壞?！盵14]參見[美]漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第285 頁。特別是在三權分立學說的影響之下，人們習慣性地將政府機構和政府職能一一對應起來。但是，三權分立原則很明顯并不構成我國憲法的基本原則，因此準確地說，中國并不存在能夠與外國立法機關完全對應的國家機構，即使人大及其常委會確實承擔著外國立法機關所承擔的立法職能。有學者認為，“全國人大常委會是權力機關”和“全國人大常委會是立法機關”的命題都正確，并且后者比前者更為具體。[15]參見劉艷紅：“刑法立法解釋若干問題新析”，載《華東政法學院學報》2007年第1 期，第39 頁。實際上，盡管我國憲法規(guī)定全國人大常委會行使國家立法權，但據此便使用內涵早已固定化、特定化的“立法機關”概念對其加以稱呼未免顯得不太適宜，因為這并不符合我國憲法對最高國家權力機關的定位，我國憲法和相關法律也從未以“立法機關”概念來指代全國人大及其常委會。相較于“立法機關”概念，使用“立法的機關”或“行使立法權的機關”的表述似乎更為妥當。

人民代表大會制度全面地反映了我國的國家權力結構。人民代表大會制度的特點在于突出各級人大的權力機關地位，具體表現為各級人大統(tǒng)一行使國家權力。[16]參見劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2009年版，第163 頁。根據我國憲法的規(guī)定，國家的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關是各級人大，并且同級其他國家機關由人大選舉產生。由此可知，我國的國家權力結構其實與其他國家的國家權力結構之間存在著巨大差異，即便是在奉行三權分立原則的美國和奉行議會至上原則的英國，作為立法機關的國會和議會也不曾享有像人民代表大會這樣的優(yōu)越地位。人大組織優(yōu)位原則表明，人大相對于其他國家機關而言不僅具有組織法上的優(yōu)越地位，而且還是后者的權力來源。[17]參見林彥：“國家權力的橫向配置結構”，載《法學家》2018年第5 期，第37 頁。因此，從我國國家權力的橫向配置來看，全國人大及其常委會的權力范圍已經大大地超越了立法權所能涵蓋的范圍，主要包括立法權、監(jiān)督權以及決定權等，立法權盡管對其來說至關重要，但也只是它的主要而非全部權力。另一方面，我國憲法和相關法律從未以“立法機關”來指稱各級人大及其常委會，即便我國《憲法》第58條明確規(guī)定全國人大及其常委會行使國家立法權。首先，政府職能與政府機構并非完全對應關系，對立法職能和全國人大及其常委會之間的關系而言更是如此。雖然全國人大及其常委會行使國家立法權或承擔立法職能，但結合《憲法》第62、63、67條等條款來看，全國人大及其常委會的職權范圍顯然要遠大于立法權所能涵蓋的范圍，因此無論是在理論還是規(guī)范層面，只把它視為立法機關的觀點都存在一定的認識偏差。其次，對全國人大常委會憲法地位的正確表述或官方表述應當是最高國家權力機關的常設機關?？偠灾?，我國憲法和《立法法》沒有對全國人大常委會的法律解釋權施加任何限制性規(guī)定符合它作為最高國家權力機關常設機關的設定。

2.全國人大常委會的法律解釋權

對于全國人大常委會的法律解釋權，筆者認為可以從以下兩個方面進行理解。一方面，它是一種最終解釋權，并與全國人大常委會的監(jiān)督權相聯結，解釋法律在很大程度上是為了監(jiān)督法律的實施。[18]參見張立剛：“回歸與發(fā)展：立法法對法律解釋體制重構的意義”，載《西部法學評論》2013年第2 期，第38 頁。首先，無論是進一步明確法律規(guī)定的具體含義，還是對新的情況明確適用法律依據，全國人大常委會在此過程中其實都扮演著最終解釋者的角色。它對法院和檢察院系統(tǒng)具體應用法律的工作享有監(jiān)督權，而對法律規(guī)定進一步明確具體含義、對新的情況明確適用法律依據又恰恰源于具體應用法律，所以立法解釋與監(jiān)督權的行使其實天然地存在著一定的聯系。其次，用以證明全國人大常委會的法律解釋權與其監(jiān)督權相聯結的證據還有《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》（以下簡稱《監(jiān)督法》）。該法第31、32、33條規(guī)定了司法解釋的備案審查和爭議解決機制，并明確最高人民法院和最高人民檢察院不廢止與法律抵觸的司法解釋的時候，全國人大常委會有權對此作出法律解釋，而此時行使法律解釋權所起到的正是定分止爭、監(jiān)督司法解釋的作用。但有學者認為，最高人民法院和最高人民檢察院就司法解釋中的原則性分歧報請全國人大常委會解釋或決定的機制存在以下兩個問題：第一個問題是不具有可操作性，這種做法過于小題大做，并且?guī)缀鯖]有什么先例可供借鑒；第二個問題則是不具有合理性，法院作為最終適用法律的機關，當它和檢察院就某一問題適用法律存在不同意見的時候，直接按照法院對法律規(guī)定的理解予以適用似乎更為妥當。[19]參見龍宗智：“‘以審判為中心’的改革及其限度”，載《中外法學》2015年第4 期，第855 頁。該學者的觀點具有很強的說服力，但也并不是不可反駁。在回答前述問題以前，首先必須承認的是，立法解釋并非必然就比最高人民法院和最高人民檢察院所作的司法解釋更具智慧或優(yōu)勢；恰恰相反，最高人民法院和最高人民檢察院對法律規(guī)定的理解適用在某些方面可能更具經驗和優(yōu)勢。但是正如前面所提及的，由于全國人大常委會的法律解釋權通常與其監(jiān)督權相聯結，所以全國人大常委會有權對最高人民法院和最高人民檢察院就司法解釋的原則性分歧作最終性解釋或決定并不是基于立法解釋比司法解釋更具智慧或經驗的假設，而是基于全國人大常委會對最高人民法院和最高人民檢察院的監(jiān)督。因此，既然全國人大常委會的法律解釋權與監(jiān)督權相聯結，而且《監(jiān)督法》又規(guī)定它有權自行或委托下級人大常委會對法律實施狀況進行監(jiān)督檢查，那么顯然沒有必要將其法律解釋權的適用范圍限縮過窄，否則將不利于監(jiān)督法律的具體應用過程。

另一方面，必須把握好全國人大常委會的法律解釋權與立法權之間的界限或尺度。對于法律規(guī)定需要進一步明確具體含義、新的情況需要明確適用法律依據兩種情形，我國《立法法》第45條和第104條規(guī)定的解決方式并不一致。前一條款只規(guī)定全國人大常委會對此作出法律解釋；根據后一條款的規(guī)定，全國人大常委會既可能解釋法律，也有可能制定或修改法律。兩個條款針對同樣情形規(guī)定了不同處理方式的做法存在兩種可能性：第一種可能性是，第45條第2款規(guī)定的兩種情形的解決方式原本就是多元的，具體采用哪一種解決方式取決于最高人民法院和最高人民檢察院提出的要求，或者由全國人大常委會自行決定。第二種可能性是，第45條第2款規(guī)定的兩種情形內部又可再作進一步細分，即有些法律規(guī)定的具體含義通過全國人大常委會的解釋便可進一步明確，有些法律規(guī)定的具體含義則需要通過制定或修改法律才能進一步明確，新的情況需要明確適用法律依據亦同。筆者傾向于第二種可能，即認為全國人大常委會雖然有權對具體應用法律所遇到的各類需要解釋的情形作出解釋，但這也僅限于通過法律解釋即可解決的情形。如果新的情況難以在現行法律規(guī)定找到依據，那么全國人大常委會就只能制定或修改法律了。[20]參見劉風景：“司法解釋權限的界定與行使”，載《中國法學》2016年第3 期，第215 頁。因此，全國人大常委會不應當以法律解釋作為借口，試圖以此代替法律制定或修改，否則立法解釋將無法使自己區(qū)別于立法行為。

三、《立法法》第45條第2款的性質及其限縮解釋

對全國人大常委會及其法律解釋權的前述分析容易導向這樣一個結論，即對具體應用法律所遇到的各種需要解釋的情形，全國人大常委會原則上或理論上都有權作出解釋。但是，如果全國人大常委會有權對具體應用法律所遇到的各類需要解釋的問題進行解釋的結論是正確的，那么《立法法》第45條第2款另行規(guī)定兩種特殊情形由其進行解釋則無異于多此一舉而沒有繼續(xù)存在的必要性，要么只能被視為全國人大常委會有權對特定情形作出解釋的再次強調，要么是對專屬解釋情形的限定。因此，如何在現行法律規(guī)定還沒有作出修改以前，通過解釋以賦予或闡明該條款繼續(xù)存在的必要性？其次，根據這一結論，全國人大常委會與最高人民法院顯然都有權解釋審判領域內具體應用法律所遇到的需要解釋的問題，與最高人民檢察院在檢察領域內亦然，那么對于兩種解釋的適用情形在審判和檢察領域的重疊部分又應當如何處理？筆者認為，前述問題的解決有賴于對該條款的性質和內容進行必要分析與限定。

（一）《立法法》第45條第2款的性質

該條款的性質一直以來為人們所忽略，但這并不意味著這是一個無關緊要的問題。事實上，該條款的性質問題對我們了解全國人大常委會的法律解釋權及其適用情形會產生重要影響，因此有必要對該條款的性質作以下兩點說明。

首先，該條款對只能由全國人大常委會解釋法律的情形作出了規(guī)定，所以它是立法解釋的保留條款或專屬條款。這樣認定的原因在于，第一，盡管《立法法》第45條第2款沒有明確說明它所規(guī)定的兩種情形只能進行立法解釋，但是在第104條卻規(guī)定最高人民法院和最高檢察院遇有第45條第2款規(guī)定的情形時，應當向全國人大常委會提出法律解釋的請求。第二，既然全國人大常委會有權解釋具體應用法律所遇到的各類需要解釋的情形，如果第45條第2款規(guī)定的不是立法解釋的保留事項，那么它無疑將淪為對立法解釋適用情形的不完全概括或簡單重申，而喪失繼續(xù)存在的必要性和價值。

將該條款視為立法解釋的保留條款的基礎上，其設置對于區(qū)分兩種解釋的適用情形所具有的特殊意義可以從以下兩方面進行理解。一方面，對于只能進行立法解釋的適用情形而言，該條款以肯定式列舉的方法對其進行了描述。另一方面，對于司法解釋的適用情形而言，該條款又被視為以否定式列舉的方法對其進行了描述，即把對法律規(guī)定的具體含義作進一步明確、對新的情況明確法律適用依據這兩種情形從司法解釋的適用情形中予以剔除。既然前面已經談到，全國人大常委會原則上有權解釋具體應用法律所遇到的各類需要解釋的問題，而第45條第2款又對全國人大常委會解釋法律的情形作出規(guī)定，那么該條款的制定是否多余，或者說二者之間是否矛盾？事實上，二者之間不但不矛盾，反而存在互補關系。詳而言之，盡管立法解釋原則上適用于具體應用法律所遇到的各類需要解釋的問題，但因為受限于各種因素，全國人大常委會實際上并不可能對各類問題都作出解釋，這無疑容易引發(fā)立法解釋的經常性缺位和司法解釋的經常性越權。考慮到前述兩個問題在實踐中確實存在，所以有必要強調第45條第2款作為只能由全國人大常委會解釋法律的保留條款或專屬條款，以敦促全國人大常委會在必要時積極行使法律解釋權，并抑制最高司法機關越權解釋的可能。

其次，該條款還是一個授權性條款。如果只從語言文字的表述來看，第45條第2款顯得十分中性，既沒有出現“應當”或“必須”等帶有強制性語氣的詞語，也沒有出現“有權”或“可以”等帶有授權性質的詞語，試圖從語義上判斷該條款的性質似乎存在困難。但從我國《憲法》第67條和《立法法》第45條第1款的規(guī)定來看，立法解釋其實都是被視為一項權力而非義務，無論是前者將“解釋法律”作為全國人大常委會的職權之一，還是后者宣布法律解釋權屬于全國人大常委會。盡管全國人大常委會可以自行決定是否解釋法律與如何解釋法律，但對于是否解釋法律這一問題卻有著一定“限制”。正如前面所說的，全國人大常委會并非法律適用機關、不參與具體應用法律的過程，所以它基本不清楚什么法律的什么條款需要解釋，立法解釋的動議大都源于法律適用機關。盡管全國人大常委會解釋法律是權力的體現，但是當它遇有第45條第2款所規(guī)定的、只能由其解釋的兩種情形時，它在很大程度上是必須行使法律解釋權的。正是就這一意義而言，第45條第2款或許稱得上帶有少許類似于義務的性質。

（二）對《立法法》第45條第2款的限縮解釋

既然第45條第2款對只能由全國人大常委會解釋法律的情形進行了規(guī)定，那么分析該條款的內容無疑具有必要性和現實意義。遺憾的是，該條款并沒有就所規(guī)定的內容作進一步說明，導致其內涵具有不確定性?；谝韵略?，筆者認為有必要對該條款進行限縮解釋。首先，全國人大常委會必須在有限的會期和眾多的職能中尋求平衡。我國憲法和相關法律規(guī)定了全國人大常委會的眾多職權或職能，所以它一般很難再對法律解釋工作予以過多關注。如果對該條款仍然作寬泛性理解，并且這兩種情形實際上又已經基本上涵蓋了法律解釋的絕大部分情形，由此所導致的結果很可能就是立法解釋的經常性缺位和司法解釋的經常性越權，抑或是全國人大常委會因為繁重的法律解釋工作而影響其他職能的運行。其次，全國人大常委會并非法律適用機關，在面對審判和檢察領域內具體應用法律所遇到的各類問題或情形的時候，它作出的法律解釋并不必然就比最高人民法院和最高人民檢察院的解釋更具經驗或優(yōu)勢。最后，正如前面所提到的，全國人大常委會的法律解釋權是與其監(jiān)督權相聯結的，如果法院和檢察院系統(tǒng)能夠正確適用法律、在適用法律的過程中并不會產生歧義和分歧，那么全國人大常委會顯然沒有必要介入法律解釋并借此監(jiān)督法院和檢察院系統(tǒng)。

1.法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義

立法解釋的第一種適用情形令人費解。從解釋目的和效果來看，司法解釋同樣在于明確法律規(guī)定的具體含義，但明確具體含義與進一步明確具體含義之間究竟是否真的存在區(qū)別以及存在什么區(qū)別，卻是難以回答的問題。對此有學者認為，它其實是指“法律規(guī)范的含義模糊不清或司法機關各方對法律規(guī)范的含義產生嚴重分歧，需要對法律規(guī)定及語詞的含義給予確定和明確化”。[21]唐稷堯：“事實、價值與選擇:關于我國刑法立法解釋的思考”，載《中外法學》2009年第6 期，第887頁。筆者對這種觀點表示部分贊同，即贊同任何解釋其實都源于法律適用上的分歧和歧義，并且也正因如此，法律解釋才有必要性和現實價值，立法解釋亦不例外。

從《立法法》的規(guī)定及其所包含的可能性而言，全國人大常委會進一步明確法律規(guī)定的具體含義既可能是主動所為，也可能是應最高人民法院和最高人民檢察院的要求被動所為。但是，從司法實踐角度而言，由于全國人大常委會并不是法律適用機關，所以它并不太清楚法律適用機關在適用法律規(guī)定時究竟對哪一條款的具體含義存在理解上的歧義和分歧，這也剛好回答了全國人大常委會所作法律解釋為什么一般都帶有“根據司法實踐中遇到的情況”之表述。因此，既然全國人大常委會并不能通過自己適用法律的過程來了解法律在適用時究竟存在哪些歧義和分歧，它當然也就無法直接著手進一步明確法律規(guī)定的具體含義。換而言之，在法律適用機關理解并適用法律規(guī)定之前或向其提出法律解釋的要求之前，全國人大常委會其實不太可能進一步明確法律規(guī)定的具體含義，因為此前它并不清楚什么法律、法律的什么條款需要進一步明確具體含義。如果全國人大常委會的法律解釋不是針對或來源于法律適用過程中的分歧和歧義，那么立法解釋活動無疑會淪為大海撈針或無的放矢；即便作出了立法解釋，它也可能對司法實踐不具有任何指導意義。因此，全國人大常委會進一步明確法律規(guī)定具體含義的啟動成因應當限縮解釋為以下兩種情形。第一，經由最高人民法院或最高人民檢察院提出解釋法律的要求而被動作出解釋，而最高人民法院或最高人民檢察院提出解釋法律的要求既可能源于對某一法律條款的理解存在分歧，也可能是二者當中的一者認為法律條款的具體含義存在歧義。第二，最高人民法院或最高人民檢察院針對特定法律條款作出司法解釋或按照自己的理解適用于個案以后，全國人大常委會認為自己的理解與最高人民法院和最高人民檢察院的理解適用或司法解釋存在分歧時，繼而主動作出解釋。兩個啟動成因表明，全國人大常委會之所以進一步明確法律規(guī)定的具體含義，根本目的在于消除法院系統(tǒng)或檢察院系統(tǒng)在理解適用特定法律條款時所存在的歧義或二者之間的分歧，抑或是消除全國人大常委會自己與法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)之間就特定法律條款在理解上的分歧。

綜合前述，所謂的“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義”應當限縮解釋為以下情形：第一，法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)在適用特定法律條款之時，認為該法律條款的具體含義存在理解上的歧義；第二，法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)之間針對特定法律條款理解適用或進行司法解釋時存在分歧；第三，法院系統(tǒng)或檢察院系統(tǒng)在對特定法律條款理解適用或作出司法解釋以后，全國人大常委會發(fā)現自己與法院、檢察院之間就該條款存在理解上的分歧?？傊?，只有在對法律條款的理解適用方面存在歧義和分歧的時候，全國人大常委會才有介入的必要性、才有對此作出法律解釋的必要性，其所作法律解釋才具有價值和決定性意義，否則將無異于畫蛇添足。因此，進一步明確法律規(guī)定的具體含義其實可被概括為最終解釋之意。例如，《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>第二百九十四條第一款的解釋》便最終消除了法律適用機關在理解什么是“黑社會性質的組織”的歧義或分歧，而《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》則消除了法律適用機關在理解什么是挪用公款“歸個人適用”的歧義或分歧。

2.法律制定后出現新的情況需要明確適用法律依據

立法解釋的第二種適用情形同樣令人費解。有學者將“新的情況”限于法律過時，即權利義務分配在立法后“出現不公正、不合理或與現行法律體系不融貫”，并且只能“完全或部分地否定現行制定法的規(guī)定”加以解決。[22]參見湯善鵬：“‘新的情況’應限于法律過時——以《立法法》第45條第2款第2 項與第104條為分析基礎”，載《法學》2019年第7 期，第111、116 頁。同時，法律過時的認定權在公法領域屬于立法機關，而在私法領域則屬于法院。[23]參見湯善鵬：“難辦案件中立法過時的認定主體”，載《政治與法律》2011年第5 期，第87 頁。根據這一觀點，全國人大常委會對新的情況明確適用法律依據無疑會導致完全或部分地否定被解釋的法律條款，并且導致法院也可以對新的情況明確適用法律依據。該觀點值得商榷甚至質疑的地方在于，我國《立法法》第45條第2款只規(guī)定全國人大常委會而非最高人民法院對新的情況明確適用法律依據，以及通過法律解釋的方式來完全或部分否定法律規(guī)定的做法的合法性和合理性問題。其次，該學者將“新的情況”限于法律過時的前提是區(qū)分了法律過時和法律滯后兩種情形，但這種區(qū)分是否真的存在以及是否恰當卻有待考究。另有學者認為，對新的情況明確適用法律依據是指“法律頒布實施后出現立法時未曾預測的新情況，需要通過立法解釋延伸、擴大或改變現有法律的含義”。[24]唐稷堯：“事實、價值與選擇:關于我國刑法立法解釋的思考”，載《中外法學》2009年第6 期，第887頁。

結合相關法律規(guī)定和立法解釋案例，筆者認為“法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的”應當限縮解釋為以下情形。針對新出現的法律事實、或者因為制定和修改其他法律而出現新變化等法律原先未予以規(guī)定的情形，法院和檢察院此時并沒有對特定法律條款的內涵存在理解適用上的歧義和分歧，而是在應當適用什么法律條款、特定法律條款能否適用于新的情況這一問題上存在著分歧；通過選擇適用特定法律條款或對特定法律條款的內涵作相應拓展和限制，全國人大常委會對應當適用什么法律條款、特定法律條款能否適用于新的情況這一問題作出最終解釋和決定，從而為法律制定后出現的新情況明確適用法律依據。前述限縮解釋在全國人大常委會所作法律解釋中有所反映，比如《刑法》第158條規(guī)定虛報注冊資本罪原本僅適用于注冊資本實繳登記制，但在2013年《中華人民共和國公司法》修改的基礎上增加了認繳登記制，此時司法機關便在虛報注冊資本是否適用于認繳登記制公司的問題上產生疑問，并請求全國人大常委會對此作最終解釋或決定。又比如《民法通則》第99條第1款和《婚姻法》第22條都對姓名權問題作出規(guī)定，但是二者并不存在沖突，法院無法根據特殊法優(yōu)先于普通法、后法優(yōu)先于前法等沖突規(guī)則予以解決，因此最高人民法院只能請求全國人大常委會對此進行解釋。

四、立法解釋和司法解釋的適用情形及其區(qū)分對策

基于前述分析，下文將開始對如何區(qū)分兩種解釋的適用情形這一問題展開正式論述，其論證過程應當遵循以下方式和步驟。首先，全國人大常委會作為最高國家權力機關的常設機關而非單純的立法機關，其法律解釋權原則上適用于具體應用法律所遇到的各種需要解釋的情形，而不論這些情形是否發(fā)生在審判或檢察領域。其次，我國《立法法》第45條第2款所規(guī)定的立法解釋的保留事項應作限縮解釋，對于只能通過立法解釋予以解決的問題或情形，全國人大常委會應當積極行使法律解釋權，以防止立法解釋缺位和司法解釋越權。最后，采取否定式列舉加肯定式概括的方式，除了不能對立法解釋的保留事項進行解釋以外，司法解釋適用于審判和檢察領域具體應用法律所遇到的需要解釋的其他情形，但是應當遵循法律的有關限制。

（一）明確立法解釋的適用情形：全國人大常委會原則上有權解釋具體應用法律所遇到的各類需要解釋的情形

作為最高國家權力機關的常設機關，全國人大常委會并不能被概念早已經相對特定化、固定化的“立法機關”一詞加以指代，更不能運用三權分立理論對其展開分析。全國人大常委會有權解釋具體應用法律所遇到的各類需要解釋的問題或情形，主要基于以下幾點理由。首先，我國《憲法》第67條和《立法法》第45條第1款都規(guī)定了全國人大常委會的法律解釋權，并且沒有對該權力的行使施加任何限制，所以從規(guī)范層面而言，全國人大常委會有權解釋具體應用法律所遇到的各類需要解釋的情形，關使其符合相關法律的規(guī)定，或者說至少不違反相關法律的規(guī)定。其次，1981年《決議》第2條規(guī)定最高人民法院和最高人民檢察院應當就司法解釋中的原則性分歧報請全國人大常委會解釋或決定，這同樣說明它原本就可以對具體應用法律所遇到的各類問題進行解釋。[25]參見張明楷：“立法解釋的疑問——以刑法立法解釋為中心”，載《清華法學》2007年第1 期，第25 頁。因為如果沒有將立法解釋權的適用范圍拓展到具體應用法律所遇到的各種情形的話，便可能存在立法解釋權所不能觸及的領域，由此也就無法保證全國人大常委會對最高人民法院和最高人民檢察院報請的原則性分歧都有權作出最終解釋或決定。最后，全國人大常委會原則上有權解釋具體應用法律所遇到的各類需要解釋的問題，但這并不意味著對此都必須作出回應或解釋。實際上，因為受制于會期有限、職能眾多以及在審判和檢察領域的經驗不足等因素，全國人大常委會根本不可能對法律在具體應用過程中遇到的所有問題或情形都進行解釋。除開必須行使立法解釋權的情形以外，全國人大常委會對于其他需要解釋的情形并沒有過度介入的必要，而是交由最高法院和最高檢察院制定司法解釋，或是交由行政部門制定行政解釋。因此，即使全國人大常委會有權解釋具體應用法律所遇到的各類需要解釋的情形，這也不會導致立法解釋的泛濫。相反，立法解釋權的行使頻率與司法實踐對立法解釋的強烈要求之間存在著巨大落差，核心原因在于全國人大常委會的法律解釋工作尚未與各法律實施主體建立有效的銜接和溝通機制。[26]參見楊建軍：“現行法律解釋機制的完善”，載《政法論叢》2016年第2 期，第148 頁?？紤]到現實中的情況，今后立法解釋工作的側重點應當在于加強全國人大常委會和最高人民法院、最高人民檢察院以及行政機關的銜接和溝通機制，以保障立法解釋工作的常態(tài)化運行。

有學者認為，應當摒棄立法解釋和具體應用解釋的分類框架，以使全國人大常委會有權對法律適用中的各種問題進行解釋，并且當全國人大常委會沒有對此作出解釋的時候，最高人民法院或最高人民檢察院分別有權對審判或檢察領域內的法律適用問題作出解釋。[27]參見苗炎：“司法解釋制度之法理反思與結構優(yōu)化”，載《法制與社會發(fā)展》2019年第2 期，第102 頁。從前面的分析亦可看出，全國人大常委會有權解釋具體應用法律所遇到的各類需要解釋的問題，使其具有合法性和合理性，但是對于最高人民法院或最高人民檢察院分別有權在全國人大常委會沒有解釋法律的情況下直接對審判和檢察領域的法律適用問題進行解釋，筆者卻不敢茍同。主要原因在于，如果不以法律形式規(guī)定特定情形只能由全國人大常委會進行解釋，將難以防止立法解釋缺位和司法解釋越權。一旦司法實踐遇到本應作出立法解釋的情形，并且全國人大常委會又恰好沒有對此作出解釋，那么最高人民法院和最高人民檢察院即可徑行解釋，而不必再向全國人大常委會提出法律解釋的請求或制定、修改法律的議案?？紤]到相關限制因素，全國人大常委會在實踐中有很大可能并不會積極主動地作出法律解釋，這無疑增加了立法解釋缺位和司法解釋越權的可能。

（二）防止立法解釋缺位和司法解釋越權：《立法法》第45條第2款應作限縮性解釋，全國人大常委會對立法解釋的保留事項應當積極行使法律解釋權

首先，立法解釋缺位與司法解釋越權之間存在著千絲萬縷的聯系。法律解釋工作往往被忽略的一點是，全國人大常委會是否對只能由其進行解釋的情形積極地行使法律解釋權。由于我國憲法和《立法法》都只是將解釋法律作為一種權力授予全國人大常委會，而沒有規(guī)定它在這一問題上是否具有義務以及具有何種義務，更沒有規(guī)定當其消極行使法律解釋權時應當承擔什么責任。因此，進行立法解釋在一定程度上成了一個可有可無的而非常態(tài)化的問題。第45條第2款規(guī)定了立法解釋的保留事項，如果該條款的內容得以明確下來，顯然有助于敦促全國人大常委會對特定情形解釋法律，或者對立法解釋是否缺位作出判定，而該條款內容的明確又有賴于對其所作的限縮解釋。除此之外，全國人大常委會對特定情形保留法律解釋權還是基于現實的考慮。我國是多法域國家，但是最高人民法院并不能對涉及多法域問題作出司法解釋，對香港特別行政區(qū)基本法所規(guī)定的“居留權”和“宣誓制度”等問題都只能交由全國人大常委會解釋。[28]參見張立剛：“法律解釋體制四題”，載《華南理工大學學報（社會科學版）》2015年第2 期，第71 頁。正因為有些問題根本不能由最高人民法院和最高人民檢察院以司法解釋加以解決，所以才有必要將它們從司法解釋的適用情形中剔除，并將其作為立法解釋的保留事項，從而防止立法解釋缺位和司法解釋越權。

其次，盡管全國人大常委會有權解釋具體應用法律所遇到的各類需要解釋的情形，但是因為受制于多方面因素，它實際上并不可能對各類問題都作出解釋。限縮解釋《立法法》第45條第2款的意義在于，盡可能避免立法解釋經常性缺位的同時，保證了全國人大常委會對最重要的情形保留法律解釋權。相反，如果對該條款作寬泛理解，無疑會加重全國人大常委會在法律解釋工作方面的負擔，并且考慮到立法解釋相較于全國人大常委會其他職能更容易被忽視的特點，寬泛理解該條款所導致的最終結果很可能是立法解釋處于經常性缺位的狀態(tài)。根據前述分析已知，“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義”應限縮解釋為，法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)在理解適用或解釋特定法律條款時存在歧義或相互間存在分歧，抑或是全國人大常委會對特定法律條款的理解和最高人民法院、最高人民檢察院的理解或解釋之間存在分歧，進而由全國人大常委會對該法律條款的具體含義作最終解釋或決定?！胺芍贫ê蟪霈F新的情況，需要明確適用法律依據”則應當限縮解釋為，法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)在應當對新情況適用什么法律條款、特定法律條款能否適用于新情況的問題上存在著分歧，并且只能由全國人大常委會選擇適用什么法律條款、決定特定法律條款能否適用于該情況加以解決，而新的情況一般包括出現新的法律事實、因為其他法律的制定和修改而出現新變化等表現形式。

最后，立法解釋之所以被限縮用于解決法律條款在理解適用上的歧義和分歧，主要是由全國人大常委會的法律解釋權與其監(jiān)督權相聯結所決定的?？梢宰⒁獾降氖牵瑹o論是“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義”，還是“法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據”，強調的都是立法解釋在此過程中所發(fā)揮的定分止爭作用。正如前面所提及過的，全國人大常委會對法律規(guī)定的理解和解釋其實并不必然地比最高人民法院、最高人民檢察院的理解和解釋更具智慧或優(yōu)勢，但前者所具有的最終決定作用卻是后者所不曾擁有的。有學者對此表示贊同，即認為全國人大常委會應當享有對法律的最終解釋權。[29]參見劉莘主編：《立法法》，北京大學出版社2008年版，第229 頁。也正因如此，如果法律規(guī)定確實不存在理解適用上的歧義和分歧，那么全國人大常委會顯然沒有必要介入法律的具體應用或實施過程，更不必對具體應用法律所產生的問題進行最終解釋或決定。

（三）采取否定式列舉加肯定式概括的方式：除立法解釋的保留事項以外，司法解釋適用于審判和檢察領域內具體應用法律所遇到的需要解釋的其他情形

首先，我國《立法法》第45條第2款應當被視為以否定式列舉的方式從司法解釋的適用情形中剔除立法解釋的保留事項。這既保證了全國人大常委會對最重要的事項保有解釋權，又不會由于解釋工作過于繁重而影響其他職能的正常發(fā)揮。盡管兩種解釋在外延上仍然存在交叉重疊之處，但這種狀態(tài)并非總是消極的，立法解釋完全可以在該領域內借助較高的效力層級來糾正違法的司法解釋，或者對最高人民法院和最高人民檢察院就司法解釋所產生的原則性分歧作出最終解釋或決定。[30]參見李?；?、廖梅：“我國刑法立法解釋性質問題探討”，載《法學》2004年第8 期，第58 頁。這可以被看作全國人大常委會監(jiān)督權在法律解釋領域的重要體現。事實上，全國人大常委會也不可能對交叉領域內的各類問題都作出解釋，立法解釋只有在真正需要的時候才會“出場”。

其次，通過肯定式概括以最大限度地將司法解釋的適用情形確定為審判和檢察領域內具體應用法律所遇到的需要解釋的其他情形。這意味著，在審判或檢察領域內，具體應用法律所遇到的絕大多數問題都將由最高人民法院或最高人民檢察院進行解釋。肯定式概括和否定式列舉相結合的規(guī)定方式多用于行政訴訟受案范圍的確定，即先以概括性語言對行政訴訟受案范圍加以確定，再通過逐一列舉的方式將不能被提起行政訴訟的行為排除在受案范圍以外。除了肯定式概括和否定式列舉相結合的方式，《中華人民共和國行政訴訟法》又以肯定式列舉的方法對行政訴訟受案范圍進一步作了規(guī)定，這大大地減損了肯定式概括加否定式列舉的方法及其所展現的優(yōu)勢。有鑒于此，如果只將《立法法》第45條第2款視為對立法解釋的適用范圍的肯定式列舉，必然會忽略立法解釋適用于具體應用法律所遇到的各類需要解釋的問題、特定情形只能由全國人大常委會進行解釋這兩個事實。

最后，盡管司法解釋的適用情形要少于立法解釋的適用情形，但它仍然十分寬泛。為了防止越權，司法解釋應當遵守法律規(guī)定和法律保留原則的嚴格限制。我國《立法法》對司法解釋的內容和程序都作出了相應限制。內容上的限制主要包括司法解釋應當針對具體的法律條文、符合立法的目的、原則和原意等。程序上的限制則包括遇有全國人大常委會必須解釋法律的情形應當及時向其提出解釋要求或制定、修改法律的議案，并及時報全國人大常委會備案。另外，最高人民法院和最高人民檢察院制定的司法解釋還應當符合法律保留原則。在對法律保留事項進行解釋時，最高人民法院和最高人民檢察院一般只能對法律規(guī)定的具體含義進行明確，而不能對法律未作規(guī)定的事項進行“解釋”。

結 語

區(qū)分兩種解釋的適用情形不但對于立法解釋缺位、司法解釋越權問題能夠起到一定的預防作用，還能在法律解釋作出以后作為判斷是否存在前述問題的標準。但是，僅對兩種解釋的適用情形作出區(qū)分還不足以對法律解釋工作形成有效限制，如果司法解釋的備案審查及其清理工作落實不到位，同樣會助長立法解釋缺位和司法解釋越權的現象。當前，我國司法解釋主要依靠制定機關自行清理，但清理工作卻暴露出諸如清理不及時和清理范圍過窄等各類問題，而且《監(jiān)督法》所規(guī)定的備案審查及其爭議解決機制也沒有發(fā)揮應有的監(jiān)督功能。鑒于法律解釋工作中存在的各類問題，部分學者主張制定《法律解釋法》加以解決。[31]主張制定《法律解釋法》的文章，參見陳金釗：“‘法律解釋權’行使中的‘尊重和保障人權’”，載《政治與法律》2019年第1 期，第67 頁；賈濟東：“論刑法立法解釋與司法解釋的協調”，載《國家檢察官學院學報》2 004年第4 期，第22 頁。但是，如果沒有構建起能夠使各種解釋各司其職、同時又能夠使它們在監(jiān)督和清理等方面中銜接順暢的保障機制，而只是將現有的關于法律解釋工作的規(guī)定整編成一部法律，那么這部法律的制定對于能否有效解決當前所存在的各類問題是值得商榷的。因此，現階段法律解釋工作的研究重點其實并不在于制定這樣一部法律，而是如何在各個解釋主體之間盡早搭建起銜接順暢的法律解釋機制。