任敏敏 陶然

近幾年來，我國醫(yī)方與患方之間矛盾沖突不斷。一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛且將之訴諸法院時，由于患方缺乏醫(yī)學專業(yè)知識，訴訟中往往居于不利處境。在我國法律規(guī)范中，目前只存在個別特殊情形下才適用過錯推定原則以解決患方舉證壓力過重的問題，故從根本上講患者的舉證責任負擔是無法緩解的。為緩解趨于緊張的醫(yī)患關系，我們應拓展視野，借鑒域外的經(jīng)驗和制度實踐，在我國醫(yī)療損害訴訟中引進舉證責任緩和制度，以平衡醫(yī)療訴訟中當事人之間的風險負擔。

一、舉證責任緩和的基本理論

舉證責任緩和理論，起源于日本學者德本鎮(zhèn)所提出的“蓋然性因果關系說”。該學說源自礦業(yè)損害案的司法實踐——在礦業(yè)損害案件中，為了兼顧各方當事人之權益，需對居于優(yōu)勢方提出更嚴格的要求，以保護位于不利處境一方?；诖死砟疃a(chǎn)生該學說。我國在立法上尚未對該學說作出反映，但有學者對此進行了研究。根據(jù)楊立新的觀點，“舉證責任緩和”是指在原告因證明困難或者無法證明的情況下，為了緩和原告的證明負擔，規(guī)定由原告承擔的證明責任達到一定程度時，實行有條件的事實推定，轉(zhuǎn)由被告承擔證明責任，能夠證明案件事實的，推翻其推論；不能證明的，推論成立。[1]

二、舉證責任緩和理論在醫(yī)療損害訴訟中的應用實踐

具體到醫(yī)療損害訴訟中，“舉證責任緩和理論”是指對于醫(yī)療訴訟中的證明對象，本該由患方提供充分的證據(jù)加以證明，但因患者無法提出足夠的證據(jù)使其達到法定證明標準，為了平衡醫(yī)患之間的風險負擔，患方只需提供初步證據(jù)即可，進而由醫(yī)方證明該證明對象，使其達到證明標準；若無法證明，則需承擔舉證不力的法律后果。在國外，該理論已體現(xiàn)為法律制度或在司法實踐中被廣泛應用。

（一）德國醫(yī)療損害訴訟中的表見證明規(guī)則

舉證責任緩和理論在德國的應用，體現(xiàn)在其在司法實務中已經(jīng)發(fā)展出了表見證明。表見證明主要用于解決過失和因果關系是否存在的問題。表見證明即根據(jù)一般經(jīng)驗，當出現(xiàn)某種比較典型的結(jié)果時，法官可推論一定的事實存在。[2]具體到醫(yī)療糾紛案件中，“表見證明”一般是指當某一損害事實發(fā)生時，根據(jù)一般生活經(jīng)驗或生活常識，即可推定醫(yī)院存在過失且其違法行為導致受害患方人身或財產(chǎn)遭受損失，即兩者存在法律上的因果關系。也就是說，在此種情況下，由被告舉證證明這一損害結(jié)果并非該通常情況下的診療行為所導致，而是由其他事由所造成的，且己方?jīng)]有過失。倘若被告舉出之證據(jù)足以動搖審判者內(nèi)心形成之確認，則再次將該兩項證明對象之證明責任歸于原告；反之，被告在無其他抗辯事由情況下，需承擔敗訴結(jié)果。

（二）美國醫(yī)療損害訴訟中的事實自證規(guī)則

美國基于舉證責任緩和理論發(fā)展出了事實自證規(guī)則。事實自證規(guī)則主要用于解決過失是否存在的問題。美國《侵權法重述》第328D條規(guī)定，若想推定原告所受傷是由被告之過失所致，需具備下列條件：（a）通常情況下，該事件的發(fā)生是過失所致；（b）其他可能的原因已被排除；（c）過失是處在被告所負義務的范圍內(nèi)。[3]從以上法條可知，若想適用事實自證規(guī)則，患者需要承擔一定程度的證明責任，即患者需首先提出證據(jù)證明自己以及第三人等不存在過錯，且通常情況下若醫(yī)療機構(gòu)無過錯，則患方不會遭受損失。此時，審判者可根據(jù)事實自證，將過錯存在與否不確定時的不利后果歸于醫(yī)方，醫(yī)方需要舉出充分證據(jù)證明己方確實無過錯。

三、我國醫(yī)療損害訴訟中舉證責任緩和制度缺失與有必要引進

（一）我國舉證責任緩和制度之缺失

1.舉證責任分配規(guī)則之現(xiàn)狀。

目前，我國醫(yī)療訴訟舉證責任分配規(guī)則為主張者舉證，輔之以個別特殊情形下的過錯完全推定。有學者將醫(yī)療損害責任區(qū)分為三種類型，即醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任。[4]在處理這三種醫(yī)療糾紛案件中，當事人之舉證責任的分配具體如下：第一，在醫(yī)療技術損害糾紛中，適用過錯歸責原則。通常情況下，由患方對該訴訟中的證明對象舉出證據(jù)加以證明，證明對象包括侵權行為、損害結(jié)果、因果關系和過錯。但在例外情況下，患者就無須舉出證據(jù)證明其主張之醫(yī)方存在過錯這一事實。這些特定情形被規(guī)定于《侵權責任法》第五十八條，簡而言之，就是說在醫(yī)方違反法律、法規(guī)或診療行為規(guī)范等規(guī)定，藏匿或拒不提供與患方有關聯(lián)之病歷，毀滅病歷或在病歷上作假這三種情況下，審判者可直接推定醫(yī)方有過錯；而醫(yī)方若想否認該事實存在，就得舉出充分的證據(jù)。第二，在關于醫(yī)療倫理損害之糾紛中，通常情況下，也是將四個證明對象之證明責任歸于患方。但根據(jù)《最高人民法院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡作《醫(yī)療解釋》）第五條第二款之規(guī)定，在實施手術、特殊治療、特殊檢查的情況下，實施過錯舉證責任倒置，由醫(yī)方拿出患方或其法定代理人簽字的知情同意書等書面材料，從而來證明自己在醫(yī)療過程中無過錯。第三，在涉及醫(yī)療產(chǎn)品損害之糾紛中，其適用無過錯歸責原則，即由患者對過錯之外的其余三個證明對象提出證據(jù)加以證明。

2.缺少舉證責任緩和制度。

根據(jù)前文所述，我國醫(yī)療訴訟舉證分配規(guī)則是患方對其所主張之事實予以證明，輔之以特殊情形下的過錯推定。需加以強調(diào)的是，《醫(yī)療解釋》第四條及第七條這兩條法條，均規(guī)定了在患者提交材料有困難或無法提交材料證明過錯或因果關系時，有權通過申請鑒定來確定。這兩條規(guī)定看起來似乎解決了患者的舉證責任壓力過大這個問題，但實則并非如此，因為提交證據(jù)的義務自始至終都在原告方，倘若無法通過鑒定結(jié)果來確定原告所主張之事實，無法舉證相應之后果并不會歸于被告，而是依舊歸于原告。《醫(yī)療解釋》并未突破《侵權責任法》關于患方和醫(yī)方之證明責任如何分配之規(guī)則，只是對其相應規(guī)則予以細化和完善。故，我國醫(yī)療損害訴訟中不存在舉證責任緩和之規(guī)則。

（二）有必要引進舉證責任緩和制度

1.缺失舉證責任緩和制度，患者證明壓力過重。

眾所周知，病歷是解決醫(yī)療糾紛過程中所涉及的最有力的證據(jù)，也是醫(yī)療損害鑒定機構(gòu)進行鑒定的最主要依據(jù)。但除門診病歷歸患方保存外，其余診療資料一般都處于醫(yī)方的嚴格控制下。在醫(yī)患之間產(chǎn)生矛盾爭議后，處于醫(yī)方控制下的病歷資料很可能被其篡改，從而使患者無法舉證。同時，由于醫(yī)學專業(yè)的高度復雜性，患者作為未經(jīng)過系統(tǒng)醫(yī)學教育培養(yǎng)的普通人，很難舉證證明哪個具體的醫(yī)療行為導致了自己的損害；況且，在很多情況下，導致某一損害結(jié)果的診療行為可能有多個，這時醫(yī)療損害訴訟就更為復雜，患者舉證責任負擔會更重。綜上，在醫(yī)患雙方舉證能力懸殊的情況下，將幾乎所有的證明責任都歸由患方負擔，導致其舉證壓力過大。

2.司法實踐中證明責任分配規(guī)則與法律規(guī)定存在沖突。

在《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡作《證據(jù)規(guī)定》）中，規(guī)定過錯及因果關系完全推定，這使醫(yī)方的證明壓力陡增，進而致使醫(yī)方為避免風險，對患者進行過度醫(yī)療。從長遠發(fā)展來看，這也不利于醫(yī)療技術創(chuàng)新。于是，我國出臺了《侵權責任法》，但其矯枉過正，使患者舉證負擔過于沉重。就兩者效力而言，雖說新實施之法優(yōu)于舊法，但《侵權責任法》并未規(guī)定如何在醫(yī)患雙方間分配過錯和因果關系之證明責任，故而在司法實踐中，為了平衡當事人之間的權益，法官在某些情況下也適用《證據(jù)規(guī)定》來分配舉證責任。法律只有通過在審判實踐中的運用，才能不斷查漏補缺、不斷完善。關于舉證責任如何分配這一問題，司法實踐與目前立法不吻合，表明了法律確實存在漏洞。

四、構(gòu)建我國醫(yī)療損害訴訟舉證責任緩和制度

（一）舉證責任緩和制度之構(gòu)建

在醫(yī)療訴訟中，侵害行為和受損事實較易證明，故舉證責任緩和制度主要針對因果關系和過錯。舉證責任緩和制度的構(gòu)建主要包含兩方面，分別為患方的舉證責任規(guī)則和醫(yī)方的舉證責任規(guī)則。

第一，建立患者對于因果關系和過錯的初步舉證責任規(guī)則。首先，建立患方對于因果關系的初步證明責任規(guī)則。在患者無法提供足夠的證據(jù)使因果關系達到法律所規(guī)定的證明標準時，患者只需舉出初步事實證據(jù)使其證明達到一定程度即可。此“一定程度”是指由患者舉證證明因果關系存在“可能性”，在證明標準上應屬于“相當程度的蓋然性”標準，即一個普通人亦能依據(jù)一般的常識和常理判斷出治療行為與損害后果之間有因果關系。[5]也就是說，患者不必證明該損失必然由某侵權行為所致，而只需證明此種行為通常情況下可造成自己的權益受損即可。其次，構(gòu)建患方對于過錯的初步舉證責任規(guī)則。在患方已提交證據(jù)證明了因果關系、損害事實等證明對象，就過錯問題，患方若能證明通常情況下?lián)p害“非過錯不致發(fā)生”，則法院根據(jù)個案需要可推定醫(yī)方存在過錯；若醫(yī)方舉不出反證，則承擔舉證不力的法律責任。

第二，構(gòu)建醫(yī)方對無因果關系和無過錯的證明責任規(guī)則。在法官依據(jù)患方所提供之初步證據(jù)，行使自由裁量權，將舉證責任歸于醫(yī)方后，則由醫(yī)方對上述兩個證明對象承擔提交證據(jù)以說服法官之責任。由于患方已經(jīng)完成了初步舉證責任以及法官內(nèi)心有了初步的推定，所以，醫(yī)方之證明標準要高于患方。簡而言之，患者只需證明可能有因果關系、過錯便可，但醫(yī)方舉證責任之證明標準要為“高度蓋然性”。“高度蓋然性”是指法官根據(jù)證據(jù)在內(nèi)心中形成了事實極可能如此的判斷。[6]若醫(yī)方達到了該證明標準，則舉證責任再次歸于給原告；反之，則醫(yī)方承擔相應的風險。

另外，在舉證責任緩和制度之構(gòu)建中，法官的作用至關重要。法官需要通過自由心證以判斷患方舉證是否達到“相當程度的蓋然性”標準及醫(yī)方舉證是否達到“高度蓋然性”標準，亦即由法官決定舉證責任是否轉(zhuǎn)移及何時轉(zhuǎn)移。

（二）完善舉證責任緩和制度相關配套制度

1.完善專家輔助人制度。

舉證責任緩和制度的構(gòu)建需要相關配套規(guī)則的配合，如專家輔助人制度。專家輔助人制度來源于英美法，目前我國法律對該制度亦有規(guī)定，其是為了彌補訴訟當事人在某些專業(yè)性知識方面的不足。患方之所以陷入不利處境，其對醫(yī)學知識所知甚少是一個不可忽略的原因。專家輔助人制度可使患者在醫(yī)學專業(yè)知識方面的缺陷得到彌補，可增強當事人對鑒定意見進行質(zhì)證的能力，充分發(fā)揮庭審作用。[7]該制度之完善可以使患方受益，也利于舉證責任緩和制度的構(gòu)建。

2.完善鑒定制度。

對于審理醫(yī)療糾紛案件而言，鑒定意見可謂是舉足輕重。在舉證責任緩和制度中，對當事人針對證明對象的舉證是否達到相應的證明標準，法官在作判斷時往往需借助鑒定意見。我國鑒定制度目前還存在缺陷，例如不論是醫(yī)學會的醫(yī)療事故鑒定還是醫(yī)療損害責任的司法鑒定，鑒定人員多為醫(yī)學專業(yè)之專家，其作出之鑒定意見雖具有其專業(yè)科學性，但卻不一定符合醫(yī)療訴訟法律規(guī)范對證據(jù)的要求。鑒定制度仍需完善，其完善對于舉證責任緩和制度的構(gòu)建和落實必不可少。

五、結(jié)語

構(gòu)建舉證責任緩和制度，可以保障雙方當事人的平等關系，使雙方當事人在醫(yī)療糾紛訴訟中擁有平等的地位及機會、且勝敗幾率也相對均等，從而使患者的劣勢地位得以改善，使雙方實現(xiàn)實質(zhì)平等。筆者希望在醫(yī)療訴訟舉證責任制度的改革中，借鑒域外的舉證責任緩和制度并加以引進，以更好地平衡當事人之間的利益，從而進一步緩解趨于緊張的醫(yī)患關系。