陳雪 劉毅

2018 年8 月30 日，江西省安義縣人民檢察院指控被告人周某犯非國家工作人員行賄罪和行賄罪，向江西省南昌市中級人民法院提起公訴。被告人周某為多家醫(yī)藥有限公司的醫(yī)藥代表，在推銷藥品過程中，為謀取非法利益，以給付用藥回扣的方式，向開具處方使用其所銷售藥品的醫(yī)師給予財物，并伙同他人多次給予醫(yī)療機構(gòu)中的國家工作人員財物。經(jīng)江西省南昌市中級人民法院審理，判決周某構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪、行賄罪，依法實行并罰。醫(yī)藥代表給予回扣、行賄的案件細節(jié)被公開，讓每一位公民不寒而栗。醫(yī)務(wù)工作者本應(yīng)竭盡自己畢生所學的醫(yī)學知識，恪守為患者謀取最大利益的道德原則[1]，然而卻在利益的誘惑下，嚴重違反其職業(yè)道德，為獲取高額的藥品回扣，與醫(yī)藥生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)及其代理人進行非法交易，不顧患者的身體狀況，向患者開具快過期的藥品，導致患者承擔了高額藥費，卻得不到應(yīng)有的療效。醫(yī)療行業(yè)腐敗之風盛行，不僅嚴重損害了患者的利益，加劇了醫(yī)患矛盾，而且嚴重破壞醫(yī)藥市場的公平競爭秩序。

一、藥品回扣的法律屬性

（一）“藥品回扣”定義

“回扣”是指賣方從買方購買的商品時所支付的款項中，按照一定比例返還給買方的錢財及其報償，以爭取交易機會和交易條件的行為[2]。筆者認為，“藥品回扣”是指在醫(yī)藥的購銷領(lǐng)域中，買方從賣方銷售的藥品價款中獲得一定比例的返還價款的行為，主要包括兩種形式：一是醫(yī)院非醫(yī)務(wù)人員可能會拿的藥品回扣，如醫(yī)院藥品采購人員；二是醫(yī)務(wù)人員按藥企提供的藥品回扣單，給患者開藥品處方，并獲得現(xiàn)金、實物或其他形式的不當利益。藥品回扣具有較強的隱秘性，具有以下特點：第一，藥品回扣價款只能由賣方支付，僅指賣方對買方的一種不正當?shù)睦?，所以當買方為購買藥品市場上緊俏的藥品而向賣方提供款項的，不是藥品回扣。第二，賣方向買方支付的款項只能是從合同價款中提出，因此當賣方為促成與買方的藥品購買合同的簽訂，或者在合同關(guān)系之外給付各種各樣的費用、紅包、禮金等賄賂行為，不能視之為藥品回扣。第三，藥品回扣的收受主體只能是買方，包括購買藥品的單位和自然人，即醫(yī)療機構(gòu)及其負責人、藥品采購員、具有藥品處方權(quán)的醫(yī)生等。

（二）藥品回扣的表現(xiàn)形式

藥品回扣可以簡單分為所謂“明扣”和“暗扣”兩種形式，“明扣”即在賬本里面明示的回扣，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營和提供服務(wù)的法人、非法人、自然人，在正常的銷售活動中公開給予交易對方的價格優(yōu)惠，并如實記載在交易雙方業(yè)務(wù)往來的發(fā)票、收據(jù)等憑證上。此行為有一定的公開性，現(xiàn)行法律將其規(guī)定為正常業(yè)務(wù)活動，是正當?shù)纳虡I(yè)競爭行為[3]。所謂“暗扣”，根據(jù)1996年11月15日《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第五條規(guī)定，可以將之理解為：經(jīng)營者銷售商品時退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款，其不記載在發(fā)票等財務(wù)憑證上，而以現(xiàn)金、實物或者其他方式體現(xiàn)。

（三）藥品回扣的法律適用

《藥品管理法》第八十九條規(guī)定，藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)在藥品購銷中暗中給予、收受回扣或者其他利益的，藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予使用其藥品的醫(yī)療機構(gòu)的負責人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以財物或者其他利益的，根據(jù)情節(jié)的嚴重程度，分別作違法或犯罪處理。如何區(qū)分情節(jié)的嚴重程度，《藥品管理法》對此并未作明確列舉。當藥品回扣行為已經(jīng)涉及犯罪的，應(yīng)按照《刑法》作犯罪處理。如國家工作人員在涉及經(jīng)濟往來的活動中，無論以什么名義收受回扣，歸為私人所有的，依《刑法》第三百八十五條規(guī)定，按受賄罪論處；國有單位不在法定財務(wù)賬上明示，收受回扣的行為，按照《刑法》第三百八十七條規(guī)定，構(gòu)成單位受賄罪；同時，《刑法》第三百八十九條規(guī)定單位和個人在經(jīng)濟往來中給予國家工作人員回扣的，按單位行賄、行賄罪論處。但這并不表明任何人都會成為行賄罪和受賄罪的主體。在藥品銷售的過程中，給予和收受回扣的行為構(gòu)成行賄罪和受賄罪是有條件的，并不是醫(yī)療機構(gòu)所有的工作人員收受回扣的行為[4]，都能認定為《刑法》上的受賄罪，也可能構(gòu)成《刑法》第一百六十三條所規(guī)定的非國家工作人員受賄罪。只有在具備藥品回扣的一方必須是國家工作人員、客觀上必須利用職務(wù)上的便利、達到成立受賄罪所要求的數(shù)額以及以受賄罪論處的主觀條件前提下，才有可能構(gòu)成《刑法》規(guī)定的受賄罪。

二、藥品回扣與其他商業(yè)賄賂行為的關(guān)系

在我國，“商業(yè)賄賂”作為一個法律用詞，最早明確出現(xiàn)于1996年11月15日國家行政管理局會議通過的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中。根據(jù)該規(guī)定的第二條，可以將“商業(yè)賄賂”理解為：指經(jīng)營者為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關(guān)人員和能夠影響交易的其他相關(guān)人員以財物或其他好處的不正當競爭行為?！盎乜邸?，是指賣方從買方購買的商品時所支付的款項中按照一定比例返還給買方的錢財?；乜圩鳛樯虡I(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式，與商業(yè)賄賂既有區(qū)別又有聯(lián)系，不能將二者簡單的等同。

從“回扣”與“商業(yè)賄賂”的定義來分析，二者的聯(lián)系表現(xiàn)在：第一，兩者目的相同，兩種行為最終目的均是為了達成交易；第二，兩者都屬于不正當競爭違法行為，均是采用違反國家規(guī)定的方式給予對方的好處，進行收買、賄賂，以達成交易。兩者又有一定的區(qū)別：一是“賬外暗中”是回扣的構(gòu)成法定要件，包括不記賬、不正確記帳和記假賬三種形式，而其他商業(yè)賄賂行為并不將“賬外暗中”作為法定構(gòu)成要件。在經(jīng)濟活動中，一方通過財物或者其他利益形式賄賂對方單位或者個人的行為，均屬于商業(yè)賄賂行為。二是藥品回扣是根據(jù)買方所支付的藥品價款按照一定比例返還價款，是藥品價款的一部分；而商業(yè)賄賂給予對方的財物是在商品款項之外的財物，不屬于商品價款的一部分。三是產(chǎn)生時間有所不同：回扣一般發(fā)生在商品交易完成后；而其他商業(yè)賄賂發(fā)生的時間并不受此限制，商業(yè)賄賂可以存在于交易中的任何時間段，可以在交易達成之前、也可以達成交易的過程中或交易達成之后，存在于商品交易的任何時間段。四是回扣是賣方退給買方單位或者個人的價款，買方給付買方的價款不是回扣；而其他商業(yè)賄賂行為既可以是賣方給付買方的，也可以是買方給付賣方的，甚至還可以是在商品交易的過程中，給付給與該商品買、賣方的利益相關(guān)連者的[5]。五是藥品回扣可能發(fā)生于藥品購銷過程中的所有環(huán)節(jié)，所涉及的主體包括藥廠、藥監(jiān)、物價、代理商、配送商、藥品代表、醫(yī)院及醫(yī)生等等，可以說，藥品回扣是由“以藥養(yǎng)醫(yī)”體制不規(guī)范造成的結(jié)果[6]。

總之，回扣是商業(yè)賄賂最典型的表現(xiàn)形式，但是商業(yè)賄賂與回扣不是一回事，商業(yè)賄賂除了表現(xiàn)為給予和收受回扣外，還包括“通道費”“附贈”及其他表現(xiàn)形式[7]。綜上所述，藥品作為一種特殊的商品，發(fā)生在藥品購銷領(lǐng)域中的回扣行為不能與其他商業(yè)賄賂行為等同。

三、藥品明扣合法化的問題

（一）關(guān)于藥品明扣之有關(guān)規(guī)定的溯源

1952年頒布的《中華人民共和國懲治貪污條例》明確規(guī)定，在與國家工作人員的交易過程中，只要存在小額回扣現(xiàn)象，不區(qū)分明扣、暗扣形式，一律將接受者作為受賄、送出者作為行賄治罪。這簡言之，即只要交易的一方為國家工作人員，無論回扣的數(shù)額大小，雙方主體的行為均作犯罪處理。1981 年國務(wù)院《關(guān)于制止商品流通中不正之風的通知》明令禁止任何形式、任何名義的回扣；1986 年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴禁在社會經(jīng)濟活動中牟取非法利益的通知》明確規(guī)定，禁止國家工作人員以任何名義收受回扣；1987 年由國家旅游局發(fā)布的《關(guān)于嚴格禁止在旅游業(yè)務(wù)中私自收受回扣和收取小費的規(guī)定》，禁止旅游系統(tǒng)職工收受回扣、小費，根據(jù)情節(jié)嚴重性對收受者予以處罰，情節(jié)嚴重、觸犯刑律者則依法追究刑事責任；1988年的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，明確在經(jīng)濟往來中，給予具有國家性質(zhì)的工作人員，包括國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以回扣、手續(xù)費的，不考慮數(shù)額大小，一律以行賄論處。故從歷年的法律、法規(guī)、文件規(guī)定來看，任何形式的回扣均被視為非法[8]。

（二）藥品明扣之合法的構(gòu)成

1993年《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第二款規(guī)定：對于經(jīng)營者如實入賬給予對方的優(yōu)惠行為，屬于合法的正當競爭行為，法律允許通過明示的方式給予對方折扣[9]。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展、法律進一步的修訂，于2018年1月1日施行《中華人民共和國反不正當競爭法》第七條第二款規(guī)定：法律允許經(jīng)營者通過明示方式向與之交易的對方支付折扣，并如實入賬。以營利為目的醫(yī)藥生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)，屬于該法第二條所規(guī)定的經(jīng)營者的范圍，因此，醫(yī)藥生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)作為經(jīng)營者，在醫(yī)藥購銷活動中，為提高相同或類似藥品在醫(yī)藥市場競爭優(yōu)勢，通過明示的方式給予醫(yī)療機構(gòu)優(yōu)惠，并如實記錄在雙方財政賬簿上的，是屬于法律所允許的行為。

（三）藥品明扣合法與非法的選擇

對于藥品明扣從非法到合法，不同的學者有不同看法。一種觀點認為，對明扣從非法變合法應(yīng)該持積極態(tài)度。將醫(yī)療機構(gòu)與藥品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)之間的利益互惠價款納入醫(yī)院的績效管理，把賬目放在明面上，不僅可以有效杜絕醫(yī)生收受回扣的現(xiàn)象，還增加了醫(yī)院的收入，從而改善醫(yī)院的經(jīng)營狀況[10]。筆者認為此觀點過于樂觀，并難以跳出“以藥養(yǎng)醫(yī)”的弊端。也有學者認為，將“明扣”醫(yī)院和藥企之間討價還價的收入納入醫(yī)療機構(gòu)的績效考核，是開“藥品回扣”改革的倒車。筆者認為此觀點太過激進。也有學者認為，明扣是陽光下的正常交易，藥品回扣從“暗”到“明”，可以打破當前藥價虛高的暗箱，使現(xiàn)行的藥品采購制度、價格制度、醫(yī)院的藥品選擇和使用等陽光化，做到藥品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)明明白白供貨，醫(yī)療機構(gòu)清清楚楚進貨，醫(yī)生干干凈凈處方，達到醫(yī)改的目的，并有效的遏制藥品價格虛高。[11]筆者認為此觀點夸大了藥品明扣合法化的作用，并有所扭曲。

筆者認為，必須理順回扣與折扣、傭金的關(guān)系。折扣是經(jīng)營者在出售商品時的在成交價款上的讓利行為，是一種合法的經(jīng)營手段；傭金是指具有獨立法律地位的中間人，在促成買賣雙方交易達成過程中獲得的合理報酬；而明扣即“賬內(nèi)明示”的回扣。三者相比較，我們可以清晰地認識到，只要存在回扣就存在漏洞，就會有不法之人鉆法律的空子。即使是明扣也擺脫不了回扣的本質(zhì)，同樣是把醫(yī)院的利益讓患者買單，變相地增加患者負擔的費用，同樣損害了患者的利益，只是情節(jié)嚴重程度的差別，無本質(zhì)的區(qū)別。所以筆者認為，明扣應(yīng)在法律的控制下才能充滿陽光，法律才是遏制醫(yī)藥回扣最好的防腐劑。給予藥品明扣雖不至于犯罪，但是屬于一種違法行為，不應(yīng)該合法化，應(yīng)該保留原來的非法化認定，這樣才會對醫(yī)藥回扣起到抑制作用。

四、嚴厲打擊藥品暗扣

根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第五條、《中華人民共和國反不正當競爭法》第七條、《藥品管理法》第八十九條的規(guī)定，經(jīng)營者在銷售商品的過程中，以不記入財務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)賬或者作假賬等方式給予對方回扣的，以行賄論處，收受回扣一方，包括單位和個人，以受賄論處。從中我們可以了解到，“賬外暗中”即“暗扣”的主要表現(xiàn)形式，在醫(yī)療領(lǐng)域中的藥品暗扣是指藥品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)給醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)負責人、藥品采購員、具有處方權(quán)的醫(yī)生在藥品交易價格上的提成[12]。

（一）藥品暗扣的影響

藥品“暗扣”無論對于廣大的醫(yī)務(wù)人員，還是對于患者，以及對于構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系都有著極大的傷害?！鞍悼邸倍竞︶t(yī)生的醫(yī)德，使患者對醫(yī)生失去信任。高昂的醫(yī)藥費損害了患者的經(jīng)濟利益，患者有時候甚至會因支付不起高昂的醫(yī)藥費受到致命的傷害?！鞍悼邸边@種惡性行為，是我國法律堅決不允許的，它屬于商業(yè)賄賂，是違法行為，而藥品作為一種特殊商品，藥品“暗扣”行為應(yīng)該比一般的商業(yè)暗扣更惡劣、更應(yīng)當受到嚴厲打擊。它不僅嚴重損害了廣大人民的生命健康及利益，而且嚴重阻礙我國藥品市場健康發(fā)展，損害醫(yī)務(wù)工作者的正面形象。所以，筆者認為，必須對藥品暗扣行為進行著重打擊，讓暗扣在法律下無所遁形。

（二）對藥品暗扣予以打擊的措施

筆者從刑法、民法、行政法規(guī)三方面著重進行分析，以期實現(xiàn)對藥品暗扣行為的有效防控。

在《刑法》修正案（六）草案頒布前，醫(yī)生的受賄行為屬不屬于刑法上的受賄罪，學界對此存在爭議。有的學者認為，雖然現(xiàn)在醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)營模式所有改變，屬于自負盈虧的模式，但醫(yī)療機構(gòu)的前期投入屬于政府財政撥款[13]，且醫(yī)療合同有強制締約性，醫(yī)生的藥品處方權(quán)是一種職務(wù)行為，對醫(yī)生收受回扣的行為，應(yīng)按照國家工作人員身份以受賄罪處理[14]。北京大學刑法學教授陳興良認為，公立醫(yī)院的醫(yī)生是一種職業(yè)，不是一種職務(wù)，處方權(quán)是一種資格，不是一種權(quán)力，因此醫(yī)生不是國家工作人員，醫(yī)生對就診病人開具藥品處方活動也不屬于公務(wù)活動范疇，其收受回扣的行為當然不構(gòu)成受賄罪[15]。也有的學者認為，在醫(yī)療機構(gòu)就業(yè)的醫(yī)生，在工作當中考取事業(yè)單位編制，成為國家的在編在冊人員，屬于我刑法當中規(guī)定的國家工作人員。[16]《刑法》修正案（六）草案頒布后，《刑法》第一百六十三條規(guī)定了非國家工作人員受賄罪，其主體范圍自然包括醫(yī)療機構(gòu)的普通醫(yī)生，因此，醫(yī)生收受回扣不僅會被追究行政責任，還可能會被追究刑事責任。

在上文引入的案例中，對醫(yī)務(wù)人員行賄是否一定按照對非國家工作人員行賄罪處理？醫(yī)務(wù)人員收受賄賂的行為一定按照非國家工作人員受賄罪論處？對此，應(yīng)具體問題具體分析。司法實務(wù)中，若收受賄賂者為醫(yī)療機構(gòu)的管理人員的，對收受賄賂者定受賄罪，對賄賂者定行賄罪；收受賄賂者為普通醫(yī)生的，對收受賄賂者定非國家工作人員受賄罪，對賄賂者定非國家工作人員行賄罪。因此，從《刑法》角度來看，筆者認為應(yīng)該完善刑事立法或者出臺相應(yīng)的司法解釋，對受賄罪和非國家工作人員受賄罪的主體進行具體規(guī)定。同時，因藥品是一種特殊商品，與患者生命健康息息相關(guān)，筆者建議可以考慮在立法上加大對醫(yī)藥代表、醫(yī)療機構(gòu)責任人、醫(yī)生等相關(guān)人員的經(jīng)濟處罰力度，有力且具有針對性地打擊藥品暗扣。誠如刑法學者張明楷教授所說，刑法作為法律保護的最后一道防線，應(yīng)該是向內(nèi)收縮的，而不是向外擴張的。對此，我們可以理解為，刑罰作為保衛(wèi)國家為安全、保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的資產(chǎn)、保護公民的權(quán)利及維護社會秩序的最后手段，能通過其他手段能達到維護社會共同生活秩序安全及社會和諧安寧目的的，就必放棄使用刑罰的手段[17]。所以單單只憑借刑法是不行的，我們還應(yīng)該從民法和行政法的角度去完善我們法律關(guān)于藥品暗扣的立法及司法解釋。

從民法的角度來看，患者基于自愿到醫(yī)院掛號就診后，患者與院方在具體的診療活動中形成了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時在雙方協(xié)商或一方違約的情況下也可變更或終止醫(yī)患關(guān)系[18]。由此可見，醫(yī)療服務(wù)合同完全具備民事合同的特征，醫(yī)患關(guān)系屬于民事法律關(guān)系中的合同關(guān)系。在合同履行過程中，醫(yī)療機構(gòu)及其相關(guān)人員收受回扣，違背了一切以患者利益最大化的原則，造成患者被迫承擔高昂的醫(yī)藥費用。這不僅違法了民法總則規(guī)定的“誠實守信”原則，更違背了合同法履行過程中的合同雙方應(yīng)履行的“誠實守信”義務(wù)。為保障患者的權(quán)利，筆者認為在我國《合同法》分則中應(yīng)當增加醫(yī)療服務(wù)合同這一類型，并加快關(guān)于醫(yī)療合同立法[19]，保證患者在權(quán)利受到損害時，能夠得到法律的救濟和有效的保護，并能夠獲得相應(yīng)的賠償以彌補人身損害和財物損失。

衛(wèi)生行政部門作為醫(yī)療機構(gòu)的主管部門，應(yīng)加強對醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)管理，規(guī)范醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)使用藥品的行為，嚴厲打擊醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的商業(yè)賄賂行為，加強對醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)從事醫(yī)療事業(yè)相關(guān)人員的監(jiān)督，在嚴肅查處違法問題的同時督促相關(guān)部門建章立制、堵塞漏洞。針對當前醫(yī)藥行業(yè)人員收受藥品回扣行為，衛(wèi)生行政部門應(yīng)出臺相應(yīng)的《醫(yī)療購銷領(lǐng)域商業(yè)不良記錄管理規(guī)定》，并同時建立醫(yī)務(wù)人員不良信用記錄數(shù)據(jù)庫、建立醫(yī)療機構(gòu)行賄檢測系統(tǒng)；對醫(yī)療機構(gòu)負責人對所屬單位的醫(yī)務(wù)人員收受回扣放任不管的行為，進行行政處罰，并加大經(jīng)濟制裁力度[20]；對醫(yī)藥代表行為實行嚴格監(jiān)管，實施醫(yī)藥代表登記備案制度、建立醫(yī)藥代表誠信記錄檔案等制度進行管理，從而有效地遏制藥品回扣的現(xiàn)象。

目前我國正處于經(jīng)濟快速發(fā)展時期，因法律具有滯后性，因此目前關(guān)于醫(yī)療方面的法律制度尚不完善。我國當前在醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的醫(yī)藥回扣，不僅形式多種多樣而且危害嚴重，社會影響惡劣，不僅玷污醫(yī)務(wù)工作者這一光榮而又神圣的職業(yè)，還嚴重加重了患者的負擔，更造成國家稅收的大量流失，為社會所深惡痛絕。根治醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的回扣問題，將是一個龐大而又復(fù)雜的系統(tǒng)工程。一方面筆者希望國家重視這一領(lǐng)域的問題，修訂相關(guān)的法律法規(guī)，破除以藥養(yǎng)醫(yī)的弊端；另一方面，我們更要注重在現(xiàn)有的法律法規(guī)制度下，利用刑法、民法、行政法等多種手段，進行綜合治理。對藥品明扣問題不應(yīng)單純地將其合法化，否則無法根治回扣問題；對于藥品暗扣，必須嚴厲控制，嚴格規(guī)范。