沈壽文 李 俊

一、問題的提出

2015年《中華人民共和國立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）修改之后，自治州不僅擁有了自治立法權(quán)，而且獲得了與設(shè)區(qū)的市同等的一般地方立法權(quán)；與這種“二元”立法權(quán)相適應(yīng)，存在著“二元”的立法監(jiān)督機(jī)制，即地方性法規(guī)的立法監(jiān)督機(jī)制①鑒于篇幅限制和寫作目的，本文討論的自治州立法的批準(zhǔn)與備案審查對(duì)象限于自治州的地方性法規(guī)與自治條例、單行條例立法，而不涉及自治州的政府規(guī)章。以及自治條例和單行條例的立法監(jiān)督機(jī)制。然而，2017年9月8日全國人大常委會(huì)法工委向各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)辦公廳下發(fā)的《關(guān)于做好涉及生態(tài)文明建設(shè)和環(huán)境保護(hù)的地方性法規(guī)撰寫自查和清理的函》（法工辦函〔201〕297號(hào)）要求各地要抓緊組織開展“專項(xiàng)自查和清理工作”，杜絕地方性法規(guī)和自治法規(guī)（特別是單行條例）“與上位法不一致、故意放水”。其中，該函附件《有關(guān)地方性法規(guī)、單行條例與國務(wù)院自然保護(hù)區(qū)條例第二十六條規(guī)定不一致的情況表》涉及《云南省文山壯族苗族自治州文山國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》（2016年5月）、《湘西土家族苗族自治州高望界國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)條例》（2016年5月）、《云南省迪慶藏族自治州白馬雪山國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》（2012年3月）、《云南省文山壯族苗族自治州森林和野生動(dòng)物類型自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》（2011年3月）、《延邊朝鮮族自治州長(zhǎng)白松省級(jí)自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》（1999年3月）、《前郭爾羅斯蒙古族自治縣查干湖自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》（1997年3月）、《云南省西雙版納傣族自治州自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》（1992年7月）等7部單行條例。在全國人大常委會(huì)法工委所發(fā)的函中，自治州制定的單行條例，在備案審查上被等同于地方性法規(guī)的備案審查，審查的是“合法性”問題（所謂“與上位法不一致、故意放水”）。這一做法是否具備法理基礎(chǔ)，是否符合憲法和法律精神，需要在分析自治州一般地方立法監(jiān)督和自治立法監(jiān)督之間的關(guān)系，尤其是立法監(jiān)督目的的關(guān)系基礎(chǔ)上加以解答。

二、自治州“二元”立法監(jiān)督的規(guī)范依據(jù)

中國現(xiàn)行《立法法》第72條規(guī)定了自治州與設(shè)區(qū)的市享有同樣的一般地方立法權(quán)，因而，現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）和法律法規(guī)關(guān)于設(shè)區(qū)的市的地方立法監(jiān)督的規(guī)范內(nèi)容，自然適用于自治州一般地方立法監(jiān)督，這些規(guī)定涉及設(shè)區(qū)的市（自治州）地方性法規(guī)的立法批準(zhǔn)、備案審查與撤銷等內(nèi)容。而自治州自治立法監(jiān)督的規(guī)范內(nèi)容主要體現(xiàn)在現(xiàn)行《憲法》《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》（以下簡(jiǎn)稱《民族區(qū)域自治法》）等法律和國務(wù)院《法規(guī)規(guī)章備案條例》、一些地方性法規(guī)和自治法規(guī)等法律規(guī)范中。①涉及的法律法規(guī)主要有：《民族區(qū)域自治法》《立法法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》以及轄有自治州的?。ㄗ灾螀^(qū)）關(guān)于人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的立法程序規(guī)定或民族自治地方自治條例和單行條例的報(bào)批程序規(guī)定。

（一）自治州“二元”立法監(jiān)督之事前批準(zhǔn)

一方面，就自治州一般地方立法批準(zhǔn)的規(guī)范依據(jù)看，根據(jù)現(xiàn)行《憲法》和《立法法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》等規(guī)定，自治州一般地方立法事前（地方性法規(guī)生效前）批準(zhǔn)，包括批準(zhǔn)主體、批準(zhǔn)內(nèi)容、批準(zhǔn)程序等內(nèi)容。關(guān)于批準(zhǔn)主體，與設(shè)區(qū)的市相同，自治州一般地方立法（地方性法規(guī)）的批準(zhǔn)主體是其所在省或自治區(qū)的人大常委會(huì)；關(guān)于批準(zhǔn)審查的內(nèi)容，與設(shè)區(qū)的市相同，《立法法》第72條規(guī)定省級(jí)人大常委會(huì)對(duì)自治州地方性法規(guī)是否“合法”（即與上位法是否相抵觸）進(jìn)行審查；關(guān)于具體的批準(zhǔn)審查程序，一般規(guī)定于各省級(jí)具體的立法程序中，其與設(shè)區(qū)的市的立法批準(zhǔn)程序相同：一般是省級(jí)人大常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)——法制工作委員會(huì)，具體承擔(dān)審查任務(wù)，提出審查意見，最終由省級(jí)人大常委會(huì)會(huì)議審議決定。

另一方面，就自治州自治立法批準(zhǔn)的規(guī)范依據(jù)看，涉及批準(zhǔn)的主體、對(duì)象、內(nèi)容、程序等規(guī)定。首先，批準(zhǔn)的主體同樣是其所屬的省級(jí)人大常委會(huì)，這與其一般地方立法的批準(zhǔn)主體一致；其次，批準(zhǔn)的對(duì)象是自治州制定的自治條例和單行條例。再次，關(guān)于批準(zhǔn)審查的內(nèi)容，自治州自治立法的批準(zhǔn)審查的內(nèi)容雖未在法律法規(guī)中明確規(guī)定，但根據(jù)現(xiàn)行《立法法》97條第二項(xiàng)的規(guī)定，可以推導(dǎo)出省級(jí)人大常委會(huì)的立法批準(zhǔn)審查的內(nèi)容包括：自治條例和單行條例是否違反憲法的規(guī)定；自治條例和單行條例如果存在“變通規(guī)定”，其條款是否違反法律的基本原則或者行政法規(guī)的基本原則，是否對(duì)上位法專門就民族自治地方所做的規(guī)定作出了“變通規(guī)定”。該內(nèi)容在一些民族地區(qū)省級(jí)的《報(bào)批程序規(guī)定》或《立法程序規(guī)定》中有所規(guī)定，比如《青海省人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)立法程序規(guī)定》（2016年修訂）第48條的規(guī)定。②《青海省人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)立法程序規(guī)定》第48條第一款規(guī)定：“常務(wù)委員會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的自治條例和單行條例，應(yīng)當(dāng)審查其是否違背憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定，是否違背法律或者行政法規(guī)的基本原則以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定。對(duì)不違背上述原則和規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)。”第二款規(guī)定：“常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審查認(rèn)為報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的自治條例和單行條例，對(duì)法律、行政法規(guī)、本省的地方性法規(guī)作出的變通規(guī)定違背法律、行政法規(guī)的基本原則，或者違背法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所做的規(guī)定需要修改的，可以由有關(guān)專門委員會(huì)修改，修改稿應(yīng)當(dāng)征得報(bào)請(qǐng)機(jī)關(guān)的同意；也可以退回報(bào)請(qǐng)機(jī)關(guān)修改后再報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)?！弊詈螅灾沃葑灾瘟⒎ǖ呐鷾?zhǔn)程序規(guī)定主要由地方根據(jù)實(shí)際情況具體規(guī)定，一般分為黨內(nèi)批準(zhǔn)和省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)兩個(gè)步驟。

顯然，從法律文本的字面上看，自治州地方性法規(guī)制定的批準(zhǔn)規(guī)定與自治州自治條例和單行條例制定的批準(zhǔn)規(guī)定，盡管批準(zhǔn)的主體都是所在的省級(jí)人大常委會(huì)，但是在批準(zhǔn)審查的內(nèi)容上確實(shí)存在重大區(qū)別：前者批準(zhǔn)審查的核心是“合法性”問題，即自治州的地方性法規(guī)是否存在“抵觸”上位法的情形；而后者批準(zhǔn)審查的重點(diǎn)，是“可以抵觸，但不得違背”問題，即可以“抵觸上位法”，但不得違背現(xiàn)行《立法法》第97條列舉的情形。然而，該條的立法目的和立法精神事實(shí)是否就是如此？如果就是如此，那么前文提及全國人大常委會(huì)法工委《關(guān)于做好涉及生態(tài)文明建設(shè)和環(huán)境保護(hù)的地方性法規(guī)撰寫自查和清理的函》（法工辦函〔2017〕297號(hào)）要求各地要抓緊組織開展“專項(xiàng)自查和清理工作”涉及自治州的7部單行條例，清理的重點(diǎn)就是“抵觸上位法”，而不是“違背《立法法》第97條列舉的情形”的問題，那么，全國人大常委會(huì)法工委的做法便存在問題；反之，如果全國人大常委會(huì)法工委的做法沒有問題，那么該條的立法目的和立法精神便不能按照字面含義進(jìn)行解讀。因此，該條的立法目的和立法精神，可能并不是表面看上去那么簡(jiǎn)單，需要做進(jìn)一步的討論，特別需要對(duì)自治州“二元”立法監(jiān)督機(jī)制的整體作一體系性解讀，這就涉及作為自治州“二元”立法監(jiān)督機(jī)制組成部分的備案審查規(guī)定的內(nèi)容。

（二）自治州“二元”立法監(jiān)督之事后備案審查

一方面，就自治州一般地方立法（地方性法規(guī)）備案審查的規(guī)范依據(jù)看，首先，關(guān)于備案主體，雖然《憲法》對(duì)設(shè)區(qū)的市的地方立法以及自治州的一般地方立法均沒有規(guī)定備案要求，但《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第7條、第43條和《立法法》第98條第二、三項(xiàng)明確規(guī)定了由其所在的省級(jí)人大會(huì)常委會(huì)報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案；國務(wù)院《法規(guī)規(guī)章備案條例》第3條和第6條則專門規(guī)定在其公布后30日內(nèi)，由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)國務(wù)院備案。其次，關(guān)于備案審查的內(nèi)容，按照《立法法》第72條第二款、第96條的規(guī)定，備案審查的重點(diǎn)是“合法性”問題，即“不抵觸上位法”。再次，關(guān)于備案審查的提出與審查?！读⒎ǚā返?8條規(guī)定了其應(yīng)在公布后30日內(nèi)由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案?！读⒎ǚā返?9-101條詳細(xì)規(guī)定了全國人大常委會(huì)對(duì)地方性法規(guī)備案審查的內(nèi)容。備案審查可以依職權(quán)審查也可以依申請(qǐng)審查，即全國人大常委會(huì)有關(guān)專門委員會(huì)可以主動(dòng)審查，也可以由法律規(guī)定的主體向全國人大常委會(huì)申請(qǐng)，由有關(guān)專門委員會(huì)對(duì)其是否與憲法或法律抵觸進(jìn)行審查。最后，關(guān)于審查結(jié)果，若未違背“抵觸原則”，則由全國人大常委會(huì)有關(guān)專門委員會(huì)書面告知常委會(huì)辦公廳即可；若違背了“不抵觸原則”，則由有關(guān)專門委員會(huì)向自治州地方性法規(guī)制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見，如果制定機(jī)關(guān)按照審查意見進(jìn)行修改或廢止的，審查終止；如果制定機(jī)關(guān)拒絕修改的，則由全國人大法律委員會(huì)和有關(guān)專門委員會(huì)向全國人大常委會(huì)委員長(zhǎng)會(huì)議提出書面審查意見和撤銷議案。

另一方面，就自治州自治立法備案審查的規(guī)范依據(jù)看，無論是備案審查主體、備案的提出主體與時(shí)間、備案審查的提出與程序均與自治州地方性法規(guī)的備案審查規(guī)定相同，唯一不同的是備案審查內(nèi)容。從現(xiàn)行《立法法》的規(guī)定看，自治州自治立法后的備案審查內(nèi)容似乎既包括審查“不得違背《立法法》第97條列舉的情形”，也包括“不抵觸上位法”的情形。然而，如果結(jié)合現(xiàn)行《立法法》97條第二項(xiàng)隱含著的關(guān)于自治州自治條例和單行條例制定時(shí)批準(zhǔn)審查遵循“可以抵觸，但不得違背”的原則，那么自治州自治條例和單行條例制定生效后的備案審查內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與其一致，備案審查的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是“不得違背《立法法》第97條列舉的情形”，而不是“不抵觸上位法”。然而，現(xiàn)行《立法法》第96條又明確規(guī)定，自治條例和單行條例如果存在“超越權(quán)限”“違反上位法”或者“違背法定程序”的，“由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷”。這一規(guī)定，明顯是強(qiáng)調(diào)自治州自治條例和單行條例的備案審查內(nèi)容同樣包括“合法性”問題，即“不抵觸上位法”。不過，一波三折的是，如果備案審查發(fā)現(xiàn)自治州自治條例和單行條例的內(nèi)容有本條“合法性”問題，采取立法監(jiān)督的措施卻又回歸到現(xiàn)行《立法法》第97條；而97條第二項(xiàng)關(guān)于全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和《立法法》第75條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例的規(guī)定，則又回歸到現(xiàn)行《立法法》第75條第二款——這一款規(guī)定的就是“可以抵觸，不得違背”內(nèi)容。

顯然，這種繞圈子式的立法條文援引，帶來兩種可能的解讀：一種是對(duì)自治州自治條例和單行條例生效后的備案審查與自治州自治條例和單行條例生效前的批準(zhǔn)審查一致，即審查的重點(diǎn)是“可以抵觸上位法，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”；另一種則是，自治州自治條例和單行條例生效后的備案審查與生效前的批準(zhǔn)審查內(nèi)容不一樣，前者既審查是否“抵觸上位法”問題，也審查是否“違背《立法法》第97條列舉的情形”。如果按照前一種解讀，則前文提及的全國人大常委會(huì)法工委要求就是否“抵觸上位法”專項(xiàng)自查和清理涉及7部自治州單行條例似乎便存在問題；但如果按照后一種解讀，則全國人大常委會(huì)法工委的這種做法便有了法律依據(jù)。實(shí)際上，上述兩種解讀，涉及到自治州“二元”立法監(jiān)督的目的、立法監(jiān)督難題的根源等內(nèi)容。

三、自治州“二元”立法監(jiān)督的目的

自治州“二元”立法監(jiān)督的目的和它們之間的相互關(guān)系問題必須放置到中國立法體制上討論才能得出較為有說服力的解釋。在中國這種“分工型”立法體制之下，除了特別行政區(qū)之外，中國所有地方事務(wù)均屬于中央事務(wù)的范圍，中央均有權(quán)介入，并不存在地方與中央在立法權(quán)限上的“分權(quán)”（Decentralization）。①沈壽文：《“分工型”立法體制與地方實(shí)驗(yàn)性立法的困境》，《法學(xué)雜志》2017年第1期。因此，包括自治州在內(nèi)的民族自治地方制定的自治條例和單行條例，與自治州的一般地方立法（制定地方性法規(guī)）在本質(zhì)上都是一種地方立法；對(duì)自治州兩種立法進(jìn)行立法監(jiān)督，有其共同的目的，當(dāng)然也有其側(cè)重要求。

（一）共同目的：維護(hù)國家法制統(tǒng)一

在“分工型”立法體制之下，整個(gè)立法體制呈現(xiàn)出體系嚴(yán)密、等級(jí)森然的金字塔結(jié)構(gòu)特征，為了維護(hù)法制統(tǒng)一，低位階的法律性文件不得與高位階的法律性文件相抵觸是一項(xiàng)核心原則。國內(nèi)學(xué)術(shù)界達(dá)成共識(shí)的是包括自治州地方性法規(guī)在內(nèi)的一般地方立法，應(yīng)當(dāng)遵循“不抵觸上位法”原則，以維護(hù)國家法制體系的統(tǒng)一。然而，爭(zhēng)論較大的是包括自治州自治條例和單行條例的制定在內(nèi)的民族自治地方的自治立法，是否只是遵循“可以抵觸，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的原則，還是在一定條件下也應(yīng)當(dāng)遵循“不抵觸上位法”原則。在一些學(xué)者看來，民族自治地方的自治立法不僅不用遵守“不抵觸上位法”原則，而且還可以變通規(guī)定上位法，只要遵循“不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的原則即可。然而，這種觀點(diǎn)實(shí)際上是倒因?yàn)楣∏∈且驗(yàn)楝F(xiàn)行《立法法》和《民族區(qū)域自治法》規(guī)定了自治條例和單行條例可以在一定條件下變通規(guī)定上位法，因而，既然自治州立法可能存在抵觸上位法的情形，為了防止這種變通規(guī)定（抵觸上位法）超出必要范圍，才需要對(duì)“變通規(guī)定”進(jìn)行限制，也才有“可以抵觸，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的規(guī)定。實(shí)際上，一方面，強(qiáng)調(diào)法制統(tǒng)一，是現(xiàn)行《立法法》的核心要求。就法律文本看，現(xiàn)行《立法法》第4條明確規(guī)定了立法的法制統(tǒng)一原則；2001年的《法規(guī)規(guī)章備案條例》第1條也強(qiáng)調(diào)了備案的目的是為了“維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一，加強(qiáng)對(duì)法規(guī)、規(guī)章的監(jiān)督”。另一方面，從自治州自治條例和單行條例制定主體、立法程序等角度看，之所以將自治州自治立法的主體限制在自治州的人民代表大會(huì)，沒有擴(kuò)充到常委會(huì)，是因?yàn)樽灾瘟⒎▽儆谧灾沃葜卮笫马?xiàng)，只能由人民代表大會(huì)制定；而客觀上，人民代表大會(huì)一年通常只能召開一次，會(huì)期短，需要審議的重大事務(wù)多，自治立法僅僅是其中重大事務(wù)之一，因而，這種制度設(shè)計(jì)意味著自治立法以需要自治立法的事項(xiàng)重要且必要為原則。此外，自治立法的批準(zhǔn)程序通常需要經(jīng)過黨內(nèi)審批程序，也是表明進(jìn)行自治立法需要十分慎重，更何況這種自治立法還可以在一定條件下“變通規(guī)定”上位法。

按照“因?yàn)橘x予自治立法以一定條件下變通規(guī)定上位法，因而自治立法時(shí)遵循‘可以抵觸上位法，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形’”的邏輯，自治立法（制定自治條例和單行條例）便需要考慮兩種情形：（1）一種是自治立法（制定自治條例和單行條例）時(shí)，條例文本內(nèi)容沒有“變通規(guī)定”上位法內(nèi)容的情形；（2）一種是自治立法（制定自治條例和單行條例）時(shí)，條例文本內(nèi)容存在“變通規(guī)定”上位法內(nèi)容的情形。對(duì)于前者（1），如果立法時(shí)依然遵循“可以抵觸上位法，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的原則，便與現(xiàn)行《立法法》第4條法制統(tǒng)一的原則相背離，也與中國“分工型”立法體制強(qiáng)調(diào)下位法不得抵觸上位法的原則相悖，因而，對(duì)于第一種情形，民族自治地方的自治立法與一般地方立法一樣仍然應(yīng)當(dāng)遵循“不抵觸上位法”原則。對(duì)于后者（2），則應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容上進(jìn)一步劃分兩類不同的條文：一類是自治立法（自治條例或者單行條例）文本中“變通規(guī)定上位法”的條款（個(gè)別條款），自然存在合法“抵觸上位法”的情形，只要遵守“不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的原則即符合立法目的；但是，自治立法（自治條例或者單行條例）文本中還有大量沒有“變通規(guī)定上位法”的條款，這些條款如果也按照“不得違背《立法法》第97條列舉的情形”的原則進(jìn)行審查，則顯然違背立法目的。因此，整體上看，維護(hù)國家法制統(tǒng)一，是包括一般地方立法和民族自治地方的自治立法在內(nèi)的所有地方立法共同的、也是根本的目的。當(dāng)然，具體到自治州的一般地方立法和自治立法的監(jiān)督目的上，二者各有側(cè)重。

（二）各有側(cè)重：自治州一般與特殊的立法監(jiān)督目的

自治州一般地方立法監(jiān)督目的，是應(yīng)對(duì)地方立法擴(kuò)容、保障地方立法水平，從而在發(fā)揮地方立法積極性的同時(shí)，維護(hù)國家法制統(tǒng)一。一方面，2015年《立法法》修改之后，賦予了所有設(shè)區(qū)的市（自治州）地方性法規(guī)制定權(quán)，立法主體劇增，①朱寧寧：《“管法的法”施行四年掃描》，《法制日?qǐng)?bào)》2019年6月25日。需要全國人大常委會(huì)、國務(wù)院、省級(jí)人大常委會(huì)進(jìn)行事前事后把關(guān)，主要目的是“考慮到設(shè)區(qū)的市的立法主體眾多、為了維護(hù)法制統(tǒng)一”②全國人大常委會(huì)法工委國家法室編：《中華人民共和國立法法釋義》，北京：法律出版社，2015年，第231-232頁。。在此背景下，中央提出“有件必備，有備必審”的要求，使得設(shè)區(qū)的市、自治州的地方立法的備案審查處在“設(shè)區(qū)的市擴(kuò)容立法”與“加強(qiáng)備案審查”的制度疊加區(qū)域。③鄭磊：《省級(jí)人大常委會(huì)對(duì)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)備案審查權(quán):制度需求與規(guī)范空間》，《政治與法律》2019年第2期。另一方面，中國地方立法的水平不平衡，需要省級(jí)人大常委會(huì)對(duì)其立法質(zhì)量進(jìn)行把關(guān)。④喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法講話》，北京：中國民主法治出版社，2000年，第248-249頁。經(jīng)過多年的實(shí)踐，原先一些有地方立法權(quán)的“較大的市”已經(jīng)積累了較豐富的立法經(jīng)驗(yàn)，立法水平有很大提高，但立法擴(kuò)容后，許多設(shè)區(qū)的市（自治州）的一般地方立法還缺乏經(jīng)驗(yàn)，立法主體擴(kuò)大的同時(shí)也增加了立法水平的差異。因此，對(duì)自治州一般地方立法進(jìn)行事前批準(zhǔn)與事后備案審查也是為了保障自治州一般地方立法的立法質(zhì)量、立法水平，維護(hù)法制的統(tǒng)一。

對(duì)于自治州自治立法監(jiān)督目的來說，規(guī)范自治州自治立法權(quán)、為變通規(guī)定上位法把關(guān)是自治州自治立法監(jiān)督的側(cè)重點(diǎn)。由于民族區(qū)域自治權(quán)在本質(zhì)上是中央（國家）對(duì)特殊地方以一般地方所沒有的優(yōu)惠照顧的權(quán)力（權(quán)利），自治立法權(quán)是一般地方所沒有、而為民族自治地方自治機(jī)關(guān)之一的人民代表大會(huì)所擁有的權(quán)力，因而，一方面，賦予權(quán)力，同時(shí)也必須予以監(jiān)督和約束，民族區(qū)域自治立法權(quán)也“必須受到嚴(yán)格的和實(shí)際的控制”⑤秦前紅、姜琦：《論我國民族區(qū)域自治的立法監(jiān)督》，《浙江學(xué)刊》2003年第6期。。另一方面，行使自治立法權(quán)、尤其是在自治立法文本中“變通規(guī)定”上位法時(shí)，也應(yīng)當(dāng)有充分的依據(jù)和理由。

顯然，維護(hù)國家法制統(tǒng)一這一立法監(jiān)督的根本目標(biāo)決定了無論是對(duì)自治州地方性法規(guī)的立法監(jiān)督，還是對(duì)自治州自治法規(guī)的立法監(jiān)督，重點(diǎn)其實(shí)都定位為“合法性”問題，即是否存在“抵觸上位法”問題。對(duì)于自治州地方性法規(guī)的這種立法監(jiān)督目的是不言而喻的；但對(duì)于自治州的自治立法（自治條例和單行條例）的立法監(jiān)督，如果該自治立法文本中沒有變通規(guī)定上位法的條文，這種立法監(jiān)督的目的同樣也是無可厚非的；如果該自治立法文本中存在變通規(guī)定上位法的條文，針對(duì)這些變通規(guī)定的條文，立法監(jiān)督的側(cè)重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是“可以抵觸，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”，因而這種以維護(hù)國家法制統(tǒng)一為根本目標(biāo)的立法監(jiān)督在這些條款上便是特殊的例外；但是，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，即使存在變通規(guī)定上位法的條文的某部具體自治條例或者單行條例，其文本中絕大多數(shù)條文并沒有變通規(guī)定上位法，因而，這些部分（絕大多數(shù)內(nèi)容）不能與變通規(guī)定上位法的條款一樣成為這種立法監(jiān)督目的的例外，它們同樣應(yīng)當(dāng)以維護(hù)國家法制統(tǒng)一為根本目標(biāo)。按照這種的思路，則前文提及的全國人大常委會(huì)法工委要求就是否“抵觸上位法”專項(xiàng)自查和清理涉及7部自治州單行條例，在原則問題上便不存在問題。但是，由于單行條例中可能存在“變通規(guī)定上位法”的例外情形，因而，實(shí)務(wù)中在對(duì)自治州單行條例的立法監(jiān)督上，在區(qū)分單行條例是否存在“變通規(guī)定上位法”的前提下，如果存在“變通規(guī)定上位法”，則針對(duì)這些“變通規(guī)定”的個(gè)別條文內(nèi)容，還有進(jìn)一步聚焦與澄清的必要。為了進(jìn)一步聚焦和澄清單行條例文本中這些個(gè)別的變通規(guī)定上位法的條文，需要進(jìn)一步梳理目前自治州“二元”立法監(jiān)督中的難點(diǎn)：即自治立法中的變通規(guī)定上位法應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行立法監(jiān)督的問題。而這一問題的解決前提是正確理解“變通規(guī)定”在中國立法史上的變遷及其后果。

四、自治州“二元”立法監(jiān)督難題的應(yīng)對(duì)：變通規(guī)定的變遷及立法監(jiān)督重點(diǎn)

如前所述，自治州“二元”立法監(jiān)督中，自治州地方性法規(guī)的立法監(jiān)督與設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)一樣，重點(diǎn)審查“合法性”（不抵觸上位法）問題；而自治州自治立法（自治條例和單行條例）的立法監(jiān)督較為復(fù)雜，其中最為核心的是關(guān)于自治立法（自治條例和單行條例）文本中如果存在“變通規(guī)定上位法”情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行立法監(jiān)督的問題。而這一問題的澄清，則涉及“變通規(guī)定”的立法史，其中《立法法》的制定和修改是其中兩個(gè)值得注意的關(guān)鍵性節(jié)點(diǎn)；按照這兩個(gè)關(guān)鍵性節(jié)點(diǎn)，涉及自治條例和單行條例“變通規(guī)定上位法”情形可以分為三個(gè)階段：一是2000年《立法法》制定之前的階段；二是2000年《立法法》制定之后到2015年《立法法》修改之前的階段；三是2015年《立法法》修改之后的階段。

（一）2000年《立法法》制定之前的“變通規(guī)定”及其立法監(jiān)督焦點(diǎn)

2000年《立法法》制定之前，中華人民共和國歷部憲法、以及《民族區(qū)域自治法》等憲法相關(guān)法都沒有明確規(guī)定自治條例和單行條例可以“變通規(guī)定”上位法的內(nèi)容。“變通規(guī)定”最早出現(xiàn)在1950年中央人民政府委員會(huì)通過的《中華人民共和國婚姻法》第27條第二款中，該款規(guī)定：“在少數(shù)民族聚居的地區(qū)，大行政區(qū)人民政府(或軍政委員會(huì))或省人民政府得依據(jù)當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族婚姻問題的具體情況，對(duì)本法制定某些變通的或補(bǔ)充的規(guī)定，提請(qǐng)政務(wù)院批準(zhǔn)施行?！边@一規(guī)定，開了一些單行法律（《刑法》《民法通則》《民事訴訟法》《繼承法》《收養(yǎng)法》《婦女權(quán)益保障法》《森林法》等①張殿軍：《民族自治地方法律變通規(guī)定研究》，北京：人民出版社，2016年，第26頁。）授權(quán)民族地區(qū)（包括民族自治地方和轄有民族自治地方的省份）必要時(shí)對(duì)該法律做變通規(guī)定的先河。正因如此，在學(xué)術(shù)界，長(zhǎng)期以來，許多學(xué)者都將“變通規(guī)定”作為與自治條例和單行條例相并列的一類立法表現(xiàn)形式；②參見張殿軍：《民族自治地方法律變通規(guī)定研究》，第30頁。而且許多學(xué)者對(duì)一些單行法律授權(quán)時(shí)條文規(guī)定的內(nèi)容的混亂提出了批評(píng)。③吉雅：《民族區(qū)域自治地方自治立法研究》，北京：法律出版社，2010年，第25-28頁?？梢哉f，在2000年《立法法》制定之前，通過一些單行法律的授權(quán)，的確存在一種與自治條例和單行條例相并列的“變通規(guī)定”的立法表現(xiàn)形式；④張殿軍教授認(rèn)為，變通規(guī)定要么屬于自治條例，要么屬于單行條例，民族自治地方的自治立法沒有除此之外的第三種法律形式（張殿軍：《民族自治地方法律變通規(guī)定研究》，第29-30頁。）這種觀點(diǎn)，如果指的是在2000年《立法法》制定之后，則是正確的；如果包括2000年《立法法》制定之前的情形，則是錯(cuò)誤的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)2000年《立法法》制定之前，由于立法行為還沒有統(tǒng)一的規(guī)范，的確存在一些單行法律通過授權(quán)的形式產(chǎn)生了“變通規(guī)定”這樣一種與自治條例和單行條例并列的法律表現(xiàn)形式。在立法實(shí)踐中，一些民族自治地方也往往以“某某變通規(guī)定”的法規(guī)標(biāo)題出臺(tái)這種對(duì)單行法律某些條款的“變通規(guī)定”。

從立法監(jiān)督的角度，這種直接冠以“某某變通規(guī)定”法規(guī)標(biāo)題形式的立法監(jiān)督，給立法監(jiān)督帶來了便利，即無論是生效前的審議批準(zhǔn)，還是生效后的備案審查，重點(diǎn)都是在這些“變通規(guī)定”條文上。當(dāng)然，前文提及的全國人大常委會(huì)法工委要求就是否“抵觸上位法”專項(xiàng)自查和清理涉及的7部自治州單行條例，并不存在標(biāo)題上直接冠以“變通規(guī)定”的法規(guī)。

（二）2000年《立法法》制定之后到2015年修改之前的“變通規(guī)定”及其立法監(jiān)督難題

2000年《立法法》制定后，對(duì)“變通規(guī)定”進(jìn)行了規(guī)范，其結(jié)果是“變通規(guī)定”不再是與自治條例和單行條例并列的立法表現(xiàn)形式，而僅僅是自治條例和單行條例這兩種立法表現(xiàn)形式的具體內(nèi)容之一。⑤沈壽文：《“優(yōu)惠照顧理論”范式下的單行條例功能》，《思想戰(zhàn)線》2016年第1期。也就是說，“變通規(guī)定”僅僅是在制定自治條例和單行條例中，如果有必要，才在具體條文上“變通規(guī)定”上位法的某一規(guī)定或某些規(guī)定——盡管實(shí)踐中2000年《立法法》制定之后，仍然有個(gè)別地方以“變通規(guī)定”的題目進(jìn)行立法，對(duì)上位法內(nèi)容進(jìn)行變通規(guī)定，但這種冠上“變通規(guī)定”標(biāo)題的立法表現(xiàn)形式，在性質(zhì)上仍然是自治條例或者單行條例——比如2004年6月3日批準(zhǔn)生效的《甘孜藏族自治州實(shí)施〈四川省人口與計(jì)劃生育條例〉的變通規(guī)定》，在性質(zhì)上仍然是甘孜藏族自治州人大制定的單行條例。2000年《立法法》規(guī)范“變通規(guī)定”的意義在于：它是對(duì)2000年《立法法》制定之前存在的“變通規(guī)定”混亂局面的一次清理和規(guī)范。但如此一來，也導(dǎo)致了一個(gè)始料未及的結(jié)果：在自治條例和單行條例的制定中，“變通規(guī)定”基本上不再出現(xiàn)在單行條例的名稱上，而是隱入具體條文之中。由于2000年《立法法》沒有規(guī)定民族自治地方自治立法在備案時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)“變通規(guī)定上位法”作說明，即變通規(guī)定的必要性（擬解決的實(shí)際需要）、變通規(guī)定的內(nèi)容等做說明，導(dǎo)致的結(jié)果之一是：在立法監(jiān)督時(shí)，難以直觀了解到該部自治立法文本是否變通規(guī)定了上位法的條文；反過來，也導(dǎo)致一個(gè)尷尬的局面：如果該部自治立法存在“抵觸”上位法的情形，而且“抵觸”的內(nèi)容不屬于2000年《立法法》第75條第二款規(guī)定的“違背法律的基本原則或者行政法規(guī)的基本原則”“對(duì)上位法專門就民族自治地方所作的規(guī)定”的內(nèi)容時(shí)，是否便可以認(rèn)定為是在“變通規(guī)定”上位法，因而非屬于立法備案審查應(yīng)當(dāng)予以糾正的內(nèi)容？

顯然，一方面，從法不溯及既往的原則出發(fā)，盡管2015年《立法法》修改后，要求民族自治地方“變通規(guī)定”上位法時(shí)在備案時(shí)要做說明，但2015年《立法法》修改之前，民族自治地方立法機(jī)關(guān)自然并無此義務(wù)要求；另一方面，從理論上講，自治區(qū)的自治條例和單行條例，是經(jīng)過全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)后才能生效，那就意味著，只要經(jīng)過最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)、最高立法機(jī)關(guān)之一的全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)，便是承認(rèn)（確認(rèn)）這種“變通規(guī)定”；而自治州和自治縣的自治條例和單行條例面臨更為復(fù)雜的情形：如果自治州和自治縣的自治條例和單行條例所抵觸的是省級(jí)地方性法規(guī)這樣的上位法的話，只要經(jīng)過省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，便承認(rèn)（確認(rèn)）這種“變通規(guī)定”；然而，如果自治州和自治縣的自治條例和單行條例所抵觸的上位法是法律和行政法規(guī)，盡管經(jīng)過省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)生效，但這種承認(rèn)（確認(rèn)）“變通規(guī)定”的行為，仍然留下危及國家法制統(tǒng)一的漏洞：省級(jí)人大常委會(huì)有與本?。ㄗ灾螀^(qū)）的自治縣和自治州“合謀”的可能、以“變通規(guī)定”國家法律、行政法規(guī)的形式破壞國家整體利益、攫取地方特殊利益。正因如此，前文提及的全國人大常委會(huì)法工委要求就是否“抵觸上位法”專項(xiàng)自查和清理涉及7部自治州單行條例便需要考慮這些問題：假設(shè)在2015年《立法法》修改之前的單行條例存在抵觸上位法的情形，如果他們不是屬于“違背《立法法》第97條列舉的情形”的內(nèi)容，是否便可以認(rèn)定為違法？可能得進(jìn)一步討論：討論的著重點(diǎn)是自治州自治條例和單行條例存在變通規(guī)定國家法律、行政法規(guī)的情形——也就是說，從實(shí)務(wù)上看，對(duì)自治州自治立法（自治條例和單行條例）的立法監(jiān)督的重點(diǎn)是，看是否存在變通規(guī)定上位法的情形中的變通規(guī)定國家法律、行政法規(guī)的情形。

（三）2015年《立法法》修改之后的“變通規(guī)定”及其監(jiān)督重心

2015年《立法法》修改之后，立法者在原先2000年出臺(tái)的《立法法》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)范了自治條例和單行條例“變通規(guī)定上位法”的行為。該法第98條第三項(xiàng)明確規(guī)定：“自治條例、單行條例報(bào)送備案時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況”。這一規(guī)定既是強(qiáng)調(diào)“變通規(guī)定不代表法外特區(qū)，它們同樣應(yīng)當(dāng)受到備案審查機(jī)關(guān)的審查和監(jiān)督”，同時(shí)也是為了方便事后立法監(jiān)督，“在卷軼浩繁的自治條例和單行條例中，為了更有效率地對(duì)變通規(guī)定進(jìn)行立法監(jiān)督，本次修改專門增加了作出說明的要求”。①馮軍主編：《新立法法·條文精釋與適用指引》，北京：法律出版社，2015年，第356頁。然而，這一規(guī)定，如果真的僅僅是因?yàn)椤白灾螚l例、單行條例往往條款較多，其中某些條款對(duì)法律和行政法規(guī)作出的變通規(guī)定‘隱藏’在其中，備案審查機(jī)關(guān)不易發(fā)現(xiàn)、比對(duì)和審查。為了提高備案審查工作的效率和精準(zhǔn)度，立法法專門對(duì)自治條例、單行條例的報(bào)送備案提出了說明變通規(guī)定的要求?！雹趩虝躁栔骶帲骸吨腥A人民共和國立法法·導(dǎo)讀與釋義》，北京：中國民主法制出版社，2015年，第305頁。從理論上說，并不必然要求民族自治地方在自治條例或者單行條例制定報(bào)送批準(zhǔn)時(shí)（比如自治州的單行條例制定后報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)審議批準(zhǔn)時(shí)），需要事前（生效前）專門向批準(zhǔn)機(jī)關(guān)作變通規(guī)定的說明；但是，這一規(guī)定事實(shí)上也倒推審議批準(zhǔn)機(jī)關(guān)在民族自治地方制定自治條例和單行條例時(shí)，如果有變通規(guī)定上位法時(shí)，要求民族自治地方提供必要的說明，作為針對(duì)變通規(guī)定這個(gè)部分的內(nèi)容是否審議批準(zhǔn)的重要依據(jù)（其他非變通規(guī)定的部分，按照是否存在“合法性”問題，即是否存在抵觸上位法的情形進(jìn)行審議）。因此，這一規(guī)定，實(shí)際上同時(shí)在審議批準(zhǔn)和備案審查兩個(gè)方面都產(chǎn)生了影響：2015年《立法法》修改之后，除了自治區(qū)人民代表大會(huì)所制定的自治條例和單行條例因需要全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)、因而立法監(jiān)督更為嚴(yán)格，①喬曉陽主編：《中華人民共和國立法法·導(dǎo)讀與釋義》，第304頁。無需向全國人大常委會(huì)備案之外，自治州和自治縣人民代表大會(huì)所制定的自治條例和單行條例，凡是沒有在備案時(shí)“說明對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況”的，可以推斷為由于立法上沒有變通規(guī)定上位法的主觀愿望、不具備變通規(guī)定上位法的構(gòu)成要件，便可以一律視為該自治條例和單行條例不存在法定的“變通規(guī)定”上位法，如果條文有抵觸上位法的，無論是省級(jí)人大常委會(huì)審議批準(zhǔn)時(shí)，還是備案審查機(jī)關(guān)在備案審查中，一律按照“合法性”問題進(jìn)行處理。因此，前文所述的全國人大常委會(huì)要求就是否“抵觸上位法”專項(xiàng)自查和清理涉及的7部自治州單行條例中，有兩部單行條例是在2015年《立法法》修改之后制定的，便可以按照法制統(tǒng)一的原則、側(cè)重于“不抵觸”上位法的原則進(jìn)行審查。

五、結(jié) 語

自治州盡管存在“二元”立法監(jiān)督機(jī)制，但是，不僅自治州地方性法規(guī)的批準(zhǔn)和備案審查應(yīng)當(dāng)遵循“合法性”的審查原則，而且自治州的自治條例和單行條例的批準(zhǔn)和備案審查，主要遵循的也是“不抵觸”的審查原則，只有當(dāng)自治條例和單行條例存在變通規(guī)定上位法時(shí)，變通規(guī)定上位法的條文才是例外——遵循的是“可以抵觸上位法，但不得違背《立法法》第97條列舉的情形”，而大量非變通規(guī)定的條文仍然應(yīng)當(dāng)遵循“不抵觸”（“合法性”）的審查原則。

一方面，自治州一般地方立法批準(zhǔn)與備案審查遵循的是“不抵觸”原則。自治州一般地方立法批準(zhǔn)的審查內(nèi)容主要包括不得同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸，應(yīng)當(dāng)符合適當(dāng)性等要求。自治州一般地方立法批準(zhǔn)審查遵循的是該法規(guī)與上位法的“不抵觸”原則。該不抵觸原則不僅包括單純地“與上位法已有的明文規(guī)定相抵觸”②周旺生主編：《立法學(xué)》，北京：法律出版社，2009年，第284頁。，還應(yīng)當(dāng)包括不得與上位法的立法原則、立法意旨等相抵觸。其形式上的抵觸認(rèn)定應(yīng)看其是否與上位法規(guī)范、原則所沖突，而實(shí)質(zhì)上還要看其在實(shí)施過程中和事實(shí)范圍上是否與上位法相沖突。③彭振：《設(shè)區(qū)的市立法抵觸問題研究》，《河北法學(xué)》2019年第7期。

另一方面，自治州自治立法的批準(zhǔn)審查原則，在兩種情況下也同自治州一般地方立法一樣遵循“不抵觸上位法”原則：一種情況是自治條例或者單行條例沒有變通規(guī)定上位法，應(yīng)當(dāng)遵循“不抵觸上位法”原則；另一種情況是盡管自治條例或者單行條例存在變通規(guī)定上位法的條文，但是其他沒有變通規(guī)定上位法的條文仍然應(yīng)當(dāng)遵循“不抵觸上位法”的原則。④沈壽文：《“優(yōu)惠照顧理論”范式下的單行條例功能》。值得強(qiáng)調(diào)的是，自治條例和單行條例并不必然要“變通規(guī)定上位法”——也就是說，“變通規(guī)定上位法”僅僅是制定自治條例和單行條例時(shí)的特殊情形，在實(shí)踐中，大量的自治條例和單行條例內(nèi)容并沒有“變通規(guī)定上位法”內(nèi)容；即使在某一部自治條例或者單行條例中對(duì)某上位法的個(gè)別條文作了“變通規(guī)定”，其他沒有變通規(guī)定上位法的條文依然占多數(shù)。

此外，雖然自治州立法備案審查的立法目的均為維護(hù)法制統(tǒng)一，且審查主體、審查程序、審查內(nèi)容等均大體一致，但仍然需要區(qū)分對(duì)二者的審查內(nèi)容。對(duì)自治州自治立法中的立法變通規(guī)定上位法的部分，在批準(zhǔn)審查環(huán)節(jié)遵循的是“不違背”而非“不抵觸”原則，這在備案審查部分同樣適用，即對(duì)自治立法變通部分的備案審查傾向于維護(hù)其“優(yōu)惠照顧”內(nèi)容基礎(chǔ)上，維護(hù)法制統(tǒng)一。因?yàn)閷?duì)于同一部立法，批準(zhǔn)審查是“事前監(jiān)督”，而備案審查為立法的“事后監(jiān)督”，二者具有承接關(guān)系，后者為前者做最后的把關(guān)?！读⒎ǚā返?2條第二項(xiàng)規(guī)定反映了這一情形，全國人大常委會(huì)在經(jīng)過“審查”之后，有權(quán)撤銷省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的自治條例、單行條例，即在事后通過備案審查的方式對(duì)前述批準(zhǔn)立法進(jìn)行把控。若后者的審查內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)與前者不一致，那么將難以維持這一立法監(jiān)督體系。因此，對(duì)自治州立法的備案審查，在總體上應(yīng)當(dāng)以國家法制統(tǒng)一為原則，對(duì)“依照地民族的特點(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定”作為有條件的例外。