周蓉蓉 徐興軍

一、問題的提出

人民陪審員對(duì)于化解糾紛有著重要作用。周強(qiáng)院長在2013年10月的《關(guān)于人民陪審員決定執(zhí)行和人民陪審員工作情況的報(bào)告》里就提到了人民陪審員幫助調(diào)解息訴的作用，“各地法院充分發(fā)揮人民陪審員社會(huì)閱歷豐富、了解鄉(xiāng)規(guī)民約、熟知社情民意的獨(dú)特作用，積極促使當(dāng)事人訴訟和解、服判息訴及自愿履行”。在農(nóng)村，由于村長、村支部書記或者其他德高望重之人具有較高威望，其作為陪審員參與審理案件，更能發(fā)揮其知識(shí)和資源優(yōu)勢，將鄉(xiāng)規(guī)民約滲透到案件調(diào)解之中，促進(jìn)案件更好地解決，增加群眾滿意度；同時(shí)由于陪審員身為轄區(qū)中有影響力的人，更加重視審判案件的質(zhì)量，有利于案件公正裁判。①張孝振：《鄉(xiāng)土環(huán)境下審判權(quán)公正行使制度之構(gòu)建》，載《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報(bào)》（山東審判）2014年第3期。

在適用陪審制的過程中，一個(gè)不容回避的問題，就是事實(shí)問題如何認(rèn)定。黨的十八屆四中全會(huì)中提出，“逐步實(shí)行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實(shí)認(rèn)定問題?！雹凇吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。之所以要求陪審員只負(fù)責(zé)事實(shí)審，是為了解決陪審員“陪而不審、審而不議、議而不決”“駐院陪審”“編外陪審”等制度性問題。然而，能否區(qū)分“事實(shí)審”與“法律審”，如何區(qū)分，成為陪審制改革的關(guān)鍵難題。人民陪審員制度改革試點(diǎn)期限在2017年被延長一年，也與這個(gè)問題有一定關(guān)聯(lián)。③鄭赫南：《“事實(shí)審”與“法律審”可否分離》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年4月27日，第2版。2018年4月公布的《陪審員法》第二十一條和第二十二條規(guī)定明確了人民陪審員參與案件合議的流程和規(guī)范，并對(duì)陪審員進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定和法律適用發(fā)表意見的具體情況作出了要求?！杜銓弳T法》的規(guī)定意味著立法對(duì)事實(shí)認(rèn)定和法律適用進(jìn)行區(qū)分予以明確許可，也為實(shí)踐中的操作方式留下空間。

二、現(xiàn)實(shí)之惑：陪審制適用中的事實(shí)審與法律審之分

如何區(qū)分事實(shí)問題和法律問題，是《陪審員法》實(shí)施中的重要問題。當(dāng)前，理論和實(shí)務(wù)領(lǐng)域?qū)τ谑聦?shí)審和法律審可否分離、如何分離的認(rèn)識(shí)相對(duì)模糊，有的法官、陪審員甚至人大代表提出：在我國的司法實(shí)踐中，事實(shí)審和法律審難以完全分開，區(qū)分事實(shí)審與法律審不符合審判規(guī)律與審判工作實(shí)際，容易導(dǎo)致對(duì)人民陪審員權(quán)利的限制，因此建議對(duì)這一條改革措施進(jìn)行完善斟酌。我們通過理論分析和司法制度比較研究，可以發(fā)現(xiàn)在我國案件審理中事實(shí)和法律能夠分離，且有章可循，有路可走。

（一）事實(shí)認(rèn)定與“混合問題”之謬

在普通法系，事實(shí)問題由陪審團(tuán)裁決，法律問題由法官?zèng)Q定。我國法律一直堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則，從概念上區(qū)分事實(shí)與法律。縱觀各種司法制度和理論，可以發(fā)現(xiàn)，早期有兩種主流的法律—事實(shí)關(guān)系觀念：第一，司法過程中的“事實(shí)”應(yīng)當(dāng)是客觀的，認(rèn)定事實(shí)是司法的終極目的；第二，司法環(huán)節(jié)中的“事實(shí)”與“法律”都是被單獨(dú)對(duì)待的，故而在司法環(huán)節(jié)中這兩項(xiàng)工作互不干涉。英美法系的陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)，正是以事實(shí)和法律相互獨(dú)立為基礎(chǔ)的。①Jerome Frank， Law and Modern Mind， Brentano’s Inc.， 1930， p.183.

認(rèn)為事實(shí)審與法律審不可分割的理由是，以事實(shí)為依據(jù)，是以經(jīng)合法證據(jù)證明的和依法推定的事實(shí)為基礎(chǔ)。②張文顯主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第254頁?！霸谒痉ㄟ^程中，事實(shí)在法律面前是完全消極的，即事實(shí)只有等待法律的規(guī)范才可能進(jìn)入司法結(jié)論”。③周赟：《司法決策的過程——現(xiàn)實(shí)主義進(jìn)路的解說》，清華大學(xué)出版社2015年版，第137頁。司法過程中的法律與事實(shí)相互糾纏因而無法截然二分，一方面對(duì)事實(shí)的認(rèn)定需要通過法律進(jìn)行，另一方面對(duì)法律的選擇和解釋需要面對(duì)事實(shí)。事實(shí)與法律在心證過程中的趨近與交融產(chǎn)生了區(qū)分和定性的難題。認(rèn)定事實(shí)本身隱含著對(duì)該事實(shí)作出法律評(píng)價(jià)。此類問題在英美稱為‘混合問題’（mixed question of fact and law）。事實(shí)問題、法律問題如同坐標(biāo)軸的兩端，如何區(qū)分二者的理論均產(chǎn)生并應(yīng)用于坐標(biāo)軸的中間區(qū)域。④陳杭平：《論“事實(shí)問題”與“法律問題”的區(qū)分》，載《中外法學(xué)》2011年第2期。事實(shí)問題具有法律屬性，法律問題具有事實(shí)屬性，在法哲學(xué)看來，用確切的標(biāo)準(zhǔn)將陪審中的法律問題與事實(shí)問題明確區(qū)分是非常困難的。⑤陳學(xué)權(quán)：《刑事陪審中法律問題與事實(shí)問題的區(qū)分》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。因此，學(xué)者們普遍建議從實(shí)用主義的進(jìn)路出發(fā)，針對(duì)實(shí)踐中的具體情形提出認(rèn)定方法和操作規(guī)程。改革試點(diǎn)將實(shí)施清單予以列出，并通過問題列表對(duì)法律問題和事實(shí)問題進(jìn)行區(qū)分，但由于我國訴訟法中未明確規(guī)定事實(shí)審和法律審的區(qū)分，怎樣在個(gè)案中區(qū)分事實(shí)問題和法律問題，依然需要加強(qiáng)研究。⑥朱寧寧：《人民陪審員制度改革試點(diǎn)有望延長一年》，載《法制日?qǐng)?bào)》2017年4月25日，第2版。

雖然有理論的分歧和實(shí)踐的困境，但在審判活動(dòng)中，事實(shí)問題與法律問題具有本質(zhì)的區(qū)別。從法律邏輯的角度來看，事實(shí)與法律是法律推理中的不同前提。訴訟中的事實(shí)，是指“情節(jié)、行為、供述及其推理，從而區(qū)別于法律后果、適用的法律規(guī)范和法律結(jié)論?！雹撸塾ⅲ荽鱾ァ.沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第411-412頁。之所以存在前文所述的區(qū)分困難，是因?yàn)槿藗冊(cè)噲D尋找“純事實(shí)與純法律”，而這種純粹的區(qū)分在司法裁判中難以做到。“在將事實(shí)問題和法律問題加以區(qū)分時(shí)，我并不想暗示兩者之間有堵墻。作為唯物主義信仰者，法律問題本質(zhì)上是事實(shí)問題?！雹啵勖溃堇聿榈隆.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第259頁。

（二）“中間類型”邏輯模型的建立

“中間類型”是指從文本規(guī)范到“裁判規(guī)范”，是進(jìn)行了演繹和細(xì)化，而從生活事實(shí)上升到“裁判事實(shí)”，則是運(yùn)用了歸納和概括。以刑法為例，刑法的文本規(guī)范含有法律層面對(duì)概念事實(shí)作出的價(jià)值判斷，難以對(duì)“是”什么作出結(jié)論。同時(shí)，人們難以在案件生活事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)屬性中得出“應(yīng)該”怎么做的價(jià)值判斷。在法律和生活中的“事實(shí)”屬性截然不同，沒有直接的邏輯關(guān)聯(lián)，案件的生活事實(shí)也不能直接納入刑法文本規(guī)范當(dāng)中?！爸虚g類型”作為一種鏈條，將法律與生活進(jìn)行銜接，通過演繹和歸納的邏輯過程，將事實(shí)與法律概念歸于同一個(gè)層面上進(jìn)行探討。如圖所示。

通過“裁判規(guī)范”與“裁判事實(shí)”的對(duì)接，可以法律文本中規(guī)定的要件或要素與組成當(dāng)下案件事實(shí)的要素鏈接起來，通過思維層面的比對(duì)，認(rèn)定其是否相互“符合”。用案件生活事實(shí)解構(gòu)法律文本，使其成為適用于個(gè)案的裁判規(guī)范，用法律文本規(guī)范解構(gòu)案件生活事實(shí)，并建構(gòu)為裁判事實(shí)，之后對(duì)裁判規(guī)范和裁判事實(shí)之間的匹配度進(jìn)行判斷，即通過比對(duì)，分析事實(shí)中的各種要素與法律規(guī)范的各個(gè)要件或要素是否吻合，從而得出結(jié)論。①張心向：《刑事裁判思維中的犯罪構(gòu)成論》，載《東方法學(xué)》2014年第6期。

從案件生活事實(shí)上升為裁判事實(shí)的過程，是通過賦予客觀事實(shí)法律的定義和內(nèi)涵，使其成為具有法律意義的事項(xiàng)。對(duì)事實(shí)進(jìn)行法律意義的升華，為后續(xù)的篩選和總結(jié)分析打下基礎(chǔ)。在法律適用過程中，事實(shí)認(rèn)定是必不可少的環(huán)節(jié)，因此對(duì)事實(shí)的法律化認(rèn)知非常重要。②Bernard S. Jackson，Law， Fact and Narrative Coherence. Deborah Charles Publications， 1988， p.93.這種說法，從另一個(gè)角度闡釋了生活事實(shí)上升到“裁判事實(shí)”的過程。

與之相輔相成，法哲學(xué)認(rèn)識(shí)論主張，法律規(guī)范在個(gè)案情境中才有意義，我們無法僅是抽象地探討法律規(guī)范的內(nèi)涵，對(duì)要解釋清楚法律規(guī)范，必須結(jié)合特定的現(xiàn)實(shí)語境。③Manning John F， What Divides Textualists from Purposivists?， 70 Columbia Law Review （106） 2006.這是對(duì)文本規(guī)范演繹和細(xì)化成“裁判規(guī)范”的法理闡釋。

在“中間類型”邏輯架構(gòu)中，法律吸收了個(gè)案因素而成為“裁判規(guī)范”；生活事實(shí)依據(jù)程序法的要求并在法律所規(guī)定的構(gòu)成要件或要素事實(shí)的導(dǎo)引下，對(duì)自身與案件社會(huì)結(jié)構(gòu)因素④“案件結(jié)構(gòu)”一詞主要源于布萊克創(chuàng)立的案件社會(huì)學(xué)理論，其所稱的“案件結(jié)構(gòu)”，主要是指“案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)”。他認(rèn)為，每個(gè)案件除了涉及法律規(guī)定和邏輯之外，都具有它各自不同的社會(huì)結(jié)構(gòu)，即案件在社會(huì)空間中的位置和方向：誰與誰發(fā)生沖突、第三方是誰、案件參與者之間的社會(huì)距離有多大？這些人的社會(huì)性質(zhì)構(gòu)成了案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)。參見［美］唐·布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，郭星華譯，法律出版社2002年版，第5頁。重新解構(gòu)后再建構(gòu)成“裁判事實(shí)”，它具有法律意義，并無限接近真實(shí)案件事實(shí)，卻不是原始案件事實(shí)本身。有人對(duì)于事實(shí)問題和法律問題不可區(qū)分的誤區(qū)即來源于此：在對(duì)事實(shí)的認(rèn)定中，不可避免地運(yùn)用了法律，因此這種建構(gòu)起來的事實(shí)是經(jīng)過法律加工過的事實(shí)；而在法律適用中，不可避免地吸收了事實(shí)因素，從而使法律中摻混了“事實(shí)”的痕跡。

但其實(shí)，通過“中間類型”的建構(gòu)，將司法裁判的思維過程解剖成為四個(gè)部分，可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)事實(shí)賦予法律含義，本質(zhì)上是從法律的角度來描述事實(shí)，歸根結(jié)底還是落腳到事實(shí)認(rèn)定，法律只是用來解釋和闡明事實(shí)的工具，盡管運(yùn)用了法律的定義，但骨子里解決的是事實(shí)問題。而將法律文本規(guī)范演繹和細(xì)化為“裁判規(guī)范”，雖然包含了事實(shí)因素，但吸納事實(shí)的過程并不絕對(duì)意味著對(duì)事實(shí)的定義和判斷，而是為了精準(zhǔn)地運(yùn)用法律，尋找用以評(píng)價(jià)和定性的最佳方案，進(jìn)而得出裁判結(jié)果。這個(gè)過程是法官用理性進(jìn)行分析判斷，盡管包含了與案件事實(shí)的比對(duì)和對(duì)具體問題的考量，但本質(zhì)上還是對(duì)法律的甄選、適用、解釋，因此仍可歸于法律問題。

綜上可以看出，法律與事實(shí)能夠區(qū)分，而且這種區(qū)分具有較強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值。由此，柯克的法彥“Ad quaestionem facti non respondent judices （judges do not answer a question of fact）； ad quaestionem juris non respondent juratores （juries do not answer a question of law”，即“法官不回答事實(shí)問題”而“陪審團(tuán)不回答法律問題”，可以被引申為：從上而下的法律文本規(guī)范解構(gòu)和建立“裁判規(guī)范”的過程，由法官進(jìn)行；而在法官的指引下，從下而上地進(jìn)行生活事實(shí)解構(gòu)和建立“裁判事實(shí)”的過程，由陪審員負(fù)責(zé)。從裁判規(guī)范到裁判事實(shí)，由法官解釋說明，陪審員進(jìn)行認(rèn)定。刑事案件中判斷罪與非罪，由陪審員進(jìn)行；而區(qū)分此罪與彼罪，由法官進(jìn)行。

三、實(shí)踐之思：事實(shí)審與法律審的運(yùn)用機(jī)理

上文闡述了事實(shí)審和法律審區(qū)分的可行性，要在審判實(shí)踐中具體落實(shí)，需要對(duì)何謂事實(shí)審、何謂法律審進(jìn)行深入的探討，從而辨法析理，探尋“中間類型”適用的路徑和方法。

（一）何謂事實(shí)審

事實(shí)是指特定事物及其關(guān)系的真實(shí)存在。①張保生主編：《證據(jù)法學(xué)（第二版）》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第1頁。在英語中，fact一詞來自拉丁語factum，表示已然之事。“事實(shí)是指（目前）發(fā)生或存在的任何行為或事態(tài)。”②Black’s law Dictionary （8th Edition）， Thomson West， 2004， p.628.按《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，事實(shí)是“事情的真實(shí)情況”，③中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（修訂版），商務(wù)印書館2000年版，第1135頁。即時(shí)間、地點(diǎn)、人物和事情經(jīng)過等要素構(gòu)成的特定事件或情狀。按照《元照英美法詞典》定義，“事實(shí)是指真實(shí)發(fā)生的事情、事件及通常存在的有形物體或外觀，具有確實(shí)的絕對(duì)的真實(shí)性，而非僅為一種推測或見解?！雹傺Σㄖ骶帲骸对沼⒚婪ㄔ~典》，法律出版社2003年版，第825頁。按照屬加種差定義法，存在是事實(shí)的屬概念，種差則是真實(shí)或?qū)嶋H。事實(shí)具有三個(gè)主要特性，即真實(shí)性、經(jīng)驗(yàn)性和可陳述性。

事實(shí)求真，但事實(shí)并非事情本身，它實(shí)際上只是反映人們關(guān)于客體對(duì)象的認(rèn)識(shí)程度，既有客觀實(shí)在性，也有主觀屬性。②姚小林：《法律的邏輯與方法研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第43頁。進(jìn)一步解釋，就是事實(shí)具有經(jīng)驗(yàn)性，這是其與存在的一個(gè)主要區(qū)別。一方面，存在是指不依賴于人的主觀意識(shí)而存在，具有純粹的客觀性，如地球的存在、銀河系及河外星系的存在；另一方面，事實(shí)是一種實(shí)際存在，它既有獨(dú)立于人的意識(shí)而存在的客觀性，又有通過人的感知和思維才能把握的經(jīng)驗(yàn)性。③張保生主編：《證據(jù)法學(xué)（第二版）》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第4頁。關(guān)于存在的知識(shí)是一種“可知”的理論知識(shí)，不等于“真知”的事實(shí)?！皩?shí)有其事不應(yīng)該同存在混為一談”。④［德］哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第15-16頁。人們?cè)谡J(rèn)知過程中是對(duì)感知到的對(duì)象賦予經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)，從而證明事實(shí)的存在。“事實(shí)不是普遍的、抽象的概念，而是特殊的、具體的概念?！雹蔟堊谥牵骸丁按笞C據(jù)學(xué)”的建構(gòu)及其學(xué)理》，載《法學(xué)研究》2006年第5期?！八惺聦?shí)都是經(jīng)驗(yàn)性的具體事實(shí)”。⑥彭漪漣：《事實(shí)論》，上海社會(huì)科學(xué)出版社1996年版，第6頁。

事實(shí)具有可陳述性。從主體認(rèn)識(shí)角度看，人們只能陳述自己知道的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。人們對(duì)事實(shí)進(jìn)行邏輯判斷從而認(rèn)定事實(shí)的產(chǎn)生，事實(shí)的存在與語言密不可分，人們通過語言概念或符號(hào)編碼的形式在頭腦中加工而形成事實(shí)認(rèn)定。正如維特根斯坦指出，世界是事實(shí)的總和，而不是物的總和，個(gè)人的世界界限是建立在語言界限的基礎(chǔ)之上的。我們只能表達(dá)我們思考清楚的東西。⑦［奧］維特根斯坦：《邏輯哲學(xué)論》，郭英譯，商務(wù)印書館1962年版，第22、79頁。理解一個(gè)命題意味著知曉其所述事實(shí)。人們通過命題或句子等語言形式表達(dá)判斷。因?yàn)槭聦?shí)披著命題的語言外衣，所以，只要我們理解了一個(gè)命題，就可以知道它所敘述的事實(shí)。如在一起車禍中，證人說：“剛剛發(fā)生的車禍中，一輛藍(lán)色小轎車與一輛紅色小轎車相撞?！蓖ㄟ^這個(gè)證人證言，我們就可以了解到特定的事實(shí)。事實(shí)通過命題表達(dá)出來，不等于所有命題都表達(dá)事實(shí)。被表達(dá)的思想或信念與事實(shí)相符合的程度，是概率真理或逼真性問題。在某種意義上，除非是法官親眼所見的事實(shí)，一切證據(jù)確立的事實(shí)，包括證人證言、物證、鑒定等所確立的事實(shí)都只是一種可能性。法院審理的事實(shí)，只是認(rèn)定事實(shí)的一個(gè)環(huán)節(jié)。對(duì)于其他環(huán)節(jié)的事實(shí)調(diào)查，自有其他司法機(jī)構(gòu)（如警察等）來負(fù)責(zé)查明。⑧潘德勇：《實(shí)證法學(xué)方法論研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第289-290頁。

只有在認(rèn)識(shí)主體介入的情況下，事實(shí)與證據(jù)才能產(chǎn)生意義。認(rèn)識(shí)主體的介入，包括三種模式。一是認(rèn)識(shí)主體直接作用于事實(shí)客體，如對(duì)火星上是否有水進(jìn)行實(shí)驗(yàn)并得到最終的認(rèn)知。二是事實(shí)客體對(duì)觀察者是一種突襲的來臨，在觀察者沒有準(zhǔn)備的情況下發(fā)生，因此觀察者具有一定的能動(dòng)性，其頭腦中已有的知識(shí)或觀念會(huì)像電腦程序一樣對(duì)其認(rèn)識(shí)產(chǎn)生影響。證據(jù)法學(xué)中，證據(jù)提出者在法庭上向事實(shí)認(rèn)定者提供的證據(jù)，稱為證據(jù)性事實(shí)（evidentiary fact）。①［美］羅納德·J.艾倫等：《證據(jù)法：文本、問題和案例》，張保生、王進(jìn)喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第149頁。它有三個(gè)含義：一是指導(dǎo)致最終事實(shí)的確定或確定最終事實(shí)所必需的事實(shí)。二是指為證明其他事實(shí)存在而提供證據(jù)的事實(shí)。三是指證據(jù)中的事實(shí)（fact in evidence），即在審判或聽審中被采納為證據(jù)的事實(shí)。證據(jù)性事實(shí)不是事實(shí)本身，而是關(guān)于事實(shí)的主張。

（二）何謂法律審

法律適用是裁判者在理解法律、法規(guī)和司法解釋文本的基礎(chǔ)上，從自身對(duì)法律的認(rèn)知、經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值判斷出發(fā)，將法律與事實(shí)進(jìn)行邏輯對(duì)應(yīng)的過程。進(jìn)一步而言，要深刻透視事實(shí)與法律的關(guān)系，應(yīng)辨析“涵射”與“類推”兩個(gè)概念?！白鳛榇笄疤岬姆梢?guī)范對(duì)作為小前提的法律事實(shí)所涵射，最終得出結(jié)論”。②Franz Bydlinski， Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff， Springer， 1982， p.41.“更準(zhǔn)確地說，這種聯(lián)系是在特定的事實(shí)構(gòu)成要件與事件的部分之間逐步地建立起來。”③［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第297頁。

事物本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是我們思考的起點(diǎn)。只有將事實(shí)和規(guī)范置于同一個(gè)邏輯體系內(nèi)進(jìn)行理解，才能作出比對(duì)和判斷。所以，規(guī)范與事實(shí)之間就不再是一種邏輯涵攝關(guān)系，而是以某種價(jià)值為引導(dǎo)，在不同程度上對(duì)二者進(jìn)行比對(duì)式“歸類”，認(rèn)定其是密切聯(lián)系還是相互分割。因此，“裁判中的思維不再是一種只要具備該規(guī)范概念的全部構(gòu)成要素的事實(shí)，均可被涵攝于該規(guī)范之下的精準(zhǔn)形式邏輯思維，而是一種由于規(guī)范與事實(shí)之間本質(zhì)上存在歸類可能而被等置的模糊的類比邏輯思維?！雹軓埿南颍骸缎淌虏门兴季S中的犯罪構(gòu)成論》，載《東方法學(xué)》2014年第6期。

法律上不存在可以嚴(yán)格涵射事實(shí)的規(guī)范。因?yàn)槭聦?shí)不具有典型性，每個(gè)細(xì)節(jié)都有自物體意義，所以法官對(duì)事實(shí)的把握只能從主要方面開展。法律推理也只能根據(jù)事實(shí)的主要方面和特性是否與審判規(guī)范之間存在相通，從而將案件事實(shí)歸于法律規(guī)范所定義的事實(shí)。作為法律推理兩個(gè)前提的規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是類推，而非涵射。概念思維的涵攝邏輯不適用于所有案件，特別當(dāng)規(guī)范與事實(shí)之間匹配度不高時(shí)，涵攝式思維的缺陷尤為明顯，其結(jié)論有可能會(huì)偏離立法本意，也與法秩序的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生抵觸。隨著社會(huì)發(fā)展和矛盾糾紛的復(fù)雜化，利益日趨多元，價(jià)值觀念不斷更新，傳統(tǒng)的涵射方法顯現(xiàn)出先天的局限性。因此，“中間類型”倡導(dǎo)以類推方式進(jìn)行事實(shí)和法律之間的鏈接。

（三）“中間類型”如何嫁接事實(shí)審與法律審

“當(dāng)思維從具體的東西上升到抽象的東西時(shí)，它不是離開——如果它是正確的（而康德和所有的哲學(xué)家都在談?wù)撜_的思維）真理，而是接近真理?！雹荨读袑幦罚ǖ?8卷），人民出版社1990年版，第181頁。這種抽象，就是從具體的生活事實(shí)上升到“裁判事實(shí)”的過程。而書面化的法律文本經(jīng)由法官頭腦加工后形成“裁判規(guī)范”進(jìn)而與“裁判事實(shí)”相交匯，通過類推，得出結(jié)論。

1.故事模型的建構(gòu)

從認(rèn)知心理學(xué)視角來看，對(duì)案件事實(shí)的解讀實(shí)質(zhì)上是對(duì)案件所含信息進(jìn)行加工，案件的所有情節(jié)及其構(gòu)成要素都成為信息單元進(jìn)入理解者的頭腦，理解者會(huì)綜合固有的法律前見、啟發(fā)式和認(rèn)知融貫性作出反應(yīng)，初步省卻不具有法律意義的事實(shí)，構(gòu)建起具有法律意義的案件事實(shí)系統(tǒng)。立足于法律發(fā)現(xiàn)的視角，故事模型（story model）主張“建構(gòu)故事”是陪審員裁決的關(guān)鍵性認(rèn)知過程。簡言之，通過對(duì)事實(shí)的解讀建立起故事梗概和情境認(rèn)知，是展開后續(xù)法律發(fā)現(xiàn)的邏輯起點(diǎn)。①趙玉增：《法律發(fā)現(xiàn)研究》，人民出版社2015年版，第173頁。建構(gòu)起來的故事模型并不一定與客觀真實(shí)完全一致，其已經(jīng)通過認(rèn)知過程發(fā)生了與法律有關(guān)的裁剪。②陳林林、張曉笑：《認(rèn)知心理學(xué)視閾中的陪審團(tuán)審判》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第5期。而從這個(gè)起點(diǎn)即可以看出，庭審中對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，從一開始就是用剪裁的方法來進(jìn)行的。陪審團(tuán)在參與審判中進(jìn)行對(duì)法律的認(rèn)知或?qū)W習(xí)，以將其理解的故事歸類至最合適的法律分類中，并藉此做出裁決。通過法官的指導(dǎo)，陪審員并不需要具備特殊技能，而是基于其社會(huì)生活和工作經(jīng)驗(yàn)中的常識(shí)來進(jìn)行判斷。③Albert J. Moore， Trial by Schema： Cognitive Filters in the Courtroom， 37 UCLA Law Review 3 （1989）.這種歸類，本質(zhì)上就是前文所述的從生活事實(shí)到“裁判事實(shí)”的歸納和概括。

2.類推的實(shí)踐運(yùn)用

在備受關(guān)注的于歡案中，一個(gè)關(guān)鍵問題是于歡的行為是否構(gòu)成“正當(dāng)防衛(wèi)”。判決中，法官認(rèn)為“正在進(jìn)行的不法侵害”與杜某等人的“推拉、圍堵”“挑釁并逼近”行為之間，就是建立了一種類推關(guān)系，從而認(rèn)定不法侵害正在進(jìn)行。而于歡“捅刺的對(duì)象都是在警告后仍向前圍逼的人”，更是運(yùn)用了類推，因?yàn)楹涫遣蛔阋詫⒏拍钪g直接建立聯(lián)系的。只有明確了事實(shí)的本質(zhì)，將這種本質(zhì)屬性進(jìn)行分析對(duì)比，才能得出上述結(jié)論。該案件的事實(shí)認(rèn)定，如果由陪審員進(jìn)行，就是認(rèn)定是否存在“正在進(jìn)行的不法侵害”，以及于歡是否對(duì)這種行為進(jìn)行了制止。

在一起民間借貸案中，雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)問題是：甲與乙是否存在真實(shí)的借貸關(guān)系，乙應(yīng)否承擔(dān)還款責(zé)任。該案中“借條”的性質(zhì)認(rèn)定是關(guān)鍵問題。根據(jù)證據(jù)，通過對(duì)出借人交付借款行為過程的追根溯源的探析，可以看出款項(xiàng)并沒有真正交付給借款人，而是充當(dāng)了非法集資的款項(xiàng)。由此得出借條不是借款憑證，而是經(jīng)手憑證的結(jié)論。該案中適用法律的過程依然不能用涵射來進(jìn)行，因?yàn)閺?fù)雜的證據(jù)鏈的存在，使得概念之間的直接對(duì)應(yīng)無法進(jìn)行。而運(yùn)用類推，將沒有交付借款而實(shí)質(zhì)是繳納非法集資款的依據(jù)，與法律規(guī)定的“是否已交付”進(jìn)行比對(duì)，才得出結(jié)論。如果本案由陪審員進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，則只需認(rèn)定款項(xiàng)是否已交付。對(duì)于借條的性質(zhì)，則宜由法官作出判斷。

在王海知假買假案中，訴訟雙方對(duì)王海知假買假然后索賠的事實(shí)沒有爭議，對(duì)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條之規(guī)定也沒有爭議，即對(duì)法律適用規(guī)范予以確認(rèn)。但在事實(shí)和法律均無異議的情況下，雙方卻得出了截然相反的結(jié)論。王海認(rèn)為其屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條所稱消費(fèi)者，因此應(yīng)當(dāng)適用該法第四十九條“假一賠二”的規(guī)定；而商家不認(rèn)為王海屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所謂的消費(fèi)者，故不能適用“假一賠二”的規(guī)定。該案中，雙方對(duì)于規(guī)范中消費(fèi)者的定義產(chǎn)生了爭論。消費(fèi)者的購買行為是要滿足“生活需要”，而這個(gè)概念與王海的實(shí)際作為、目的之間不存在嚴(yán)格的涵射關(guān)系，只存在類推關(guān)系。只有對(duì)二者的本質(zhì)指代對(duì)象進(jìn)行類推分析，才能得出結(jié)論。按照王海的觀點(diǎn)，其在所有關(guān)鍵方面都符合“生活需要”的要求，而商家認(rèn)為王海在關(guān)鍵方面（譬如消費(fèi)者一般買彩電只會(huì)買1臺(tái)或幾臺(tái)，而王海則買了幾十、甚至數(shù)百臺(tái)），并不符合“生活需要”的要求。

上述三個(gè)實(shí)例在法律適用層面都存在較大的爭議和困難，通過涵射難以解決問題，只有通過類推才能進(jìn)行明晰的認(rèn)定。由此也可以看出，法律審的核心在于類推邏輯的適用，這讓我們更加透徹地認(rèn)識(shí)心證的認(rèn)知過程，從而運(yùn)用邏輯工具解決法律適用中的疑難問題。

四、結(jié)論

“妥善的陪審制度可以提高人民的綜合內(nèi)涵，最大限度的把少數(shù)的公民提升至法官的位置上，從根源上講就是將社會(huì)權(quán)力下放到人民或者是少數(shù)公民的手中?！雹伲鄯ǎ萃锌司S爾：《論美國的民主》（下卷），董國良譯，商務(wù)印書館1998年版，第314頁。在物理過程中，事實(shí)問題和法律問題是能夠區(qū)分的，但在心證過程的化學(xué)反應(yīng)，使二者重新凝合。從生活事實(shí)上升到裁判事實(shí)，從文本規(guī)范落實(shí)到裁判規(guī)范，在認(rèn)知過程中發(fā)生二者的碰撞、交織與邏輯推演，就是“中間類型”的作用機(jī)理。全新的歷史條件下根據(jù)事實(shí)審和法律審的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，由法官對(duì)陪審員進(jìn)行指示，幫助陪審員明確任務(wù)，準(zhǔn)確把握事實(shí)，探索《陪審員法》規(guī)范下的事實(shí)審運(yùn)行機(jī)制。以系統(tǒng)集成的改革方略，推進(jìn)陪審制改革、訴訟結(jié)構(gòu)優(yōu)化和司法責(zé)任制的協(xié)同發(fā)展。