張瑤

筆者最近參與的一個大型經(jīng)濟(jì)性裁員項目剛剛結(jié)束，涉及客戶公司員工總?cè)藬?shù)將近兩千人，裁減人員約六百人。從項目整體方案的設(shè)計制定，到最后項目的落地執(zhí)行，中間各個環(huán)節(jié)緊密聯(lián)系，環(huán)環(huán)相扣，整體方案也隨著具體情況做了多次調(diào)整。本文就結(jié)合該裁員項目，就經(jīng)濟(jì)性裁員的整體操作思路以及操作過程中的風(fēng)險點進(jìn)行復(fù)盤。

裁員需要哪些基本要件

●征求意見

用人單位應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，將裁減人員方案征求工會或全體職工的意見，并對方案進(jìn)行修改和完善。在企業(yè)有工會的情況下，既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇其一，不需要二者同時進(jìn)行；企業(yè)沒有工會的情況下，則應(yīng)當(dāng)向全體職工說明情況，充分聽取職工的意見。

在本次項目的執(zhí)行中，公司通過召開全體員工大會的形式，向員工公布操作實施方案，并說明公司經(jīng)營情況，同時向員工征集意見并做出回饋。

●報備方案

按照1994年勞動部《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕447號）的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)在實施裁員之前，應(yīng)當(dāng)將裁減人員方案向勞動行政部門報告。報告的裁減人員方案應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

被裁減人員名單；裁減時間及實施步驟；符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法等信息。

該規(guī)定使勞動行政部門了解企業(yè)裁員的情況，在必要時可以配合企業(yè)工作，采取必要措施，防止出現(xiàn)意外情況，同時監(jiān)督企業(yè)合法進(jìn)行裁員。

●人數(shù)限制

實施經(jīng)濟(jì)性裁員，必須滿足一定的人數(shù)要求，即裁減人員需達(dá)到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上。如果裁減人數(shù)不符合法定標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)則無法按照經(jīng)濟(jì)性裁員解除勞動合同，這種情況下，就只能通過協(xié)商解除勞動合同或按《勞動合同法》第四十條第三項的規(guī)定處理。

常見的經(jīng)濟(jì)性裁員類型

●依照《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定進(jìn)行重整的

根據(jù)原勞動部《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》第二條的規(guī)定，用人單位瀕臨破產(chǎn)，被人民法院宣告進(jìn)入法定整頓期間或生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，達(dá)到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，確需裁減人員的，可以裁員。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，企業(yè)是否進(jìn)行重整，并非企業(yè)可以自己說了算的，而是需要依照相關(guān)法律規(guī)定向人民法院申請，由法院做出裁定。

●生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的

目前，我國現(xiàn)行的法律并沒有對企業(yè)因“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難”做出明確的規(guī)定，在確認(rèn)是否存在“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難”的情況時，各個地區(qū)的評判標(biāo)準(zhǔn)都有所差異?？傮w來說，都會結(jié)合企業(yè)虧損情況、訂單縮減幅度、企業(yè)員工情況等進(jìn)行界定。

比如：《北京市企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》中規(guī)定，連續(xù)三年經(jīng)營性虧損且虧損額逐年增加，資不抵債，80%的職工停工待工、連續(xù)六個月無力按最低生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者生活費(fèi)用的。

《上海市企業(yè)實施經(jīng)濟(jì)性裁減人員辦法》（已失效）規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營已出現(xiàn)虧損的企業(yè)，符合下列條件的，可以實施經(jīng)濟(jì)性裁減人員：

（一）已采取以下措施：停止招工；清退各類外聘人員（包括外地勞動力）；停止加班加點；降低工資，但企業(yè)職工月平均工資實際已低于本市上年度職工月平均工資60%的，可以不再降低工資；因企業(yè)困難有拖欠職工社會保險現(xiàn)象。（二）上述措施實施滿半年仍然虧損且生產(chǎn)經(jīng)營狀況無明顯好轉(zhuǎn)的。

該文件雖已失效，但是關(guān)于判斷是否可以實施經(jīng)濟(jì)性裁員的標(biāo)準(zhǔn)，仍可以作為參考。在實際操作中，建議企業(yè)結(jié)合自身經(jīng)營情況做出評估，最好是可以通過第三方會計師事務(wù)所出具財務(wù)報表，以證明企業(yè)的虧損情況。

●企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，為了尋求生存和更大的發(fā)展空間，會面臨企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的調(diào)整及人員結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，在這種情況下，必然會導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部部分崗位的變動或消失。但需要注意的是，此種前提下的經(jīng)濟(jì)性裁員必須經(jīng)過一個前置程序，即只有在與員工進(jìn)行協(xié)商變更勞動合同后，仍然需要裁員的，才可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員。也就是說，企業(yè)可對員工進(jìn)行調(diào)崗或培訓(xùn)，以適應(yīng)調(diào)整后企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展的需要，如果未經(jīng)過與員工協(xié)商變更崗位即進(jìn)行裁員的，很可能被認(rèn)定為違法解除勞動合同。

●其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的

需要注意，這里的“客觀情況發(fā)生重大變化”應(yīng)當(dāng)與《勞動合同法》第四十條第三項的規(guī)定有所區(qū)分。

《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同。

根據(jù)該條款解除，必要的過程在于與員工進(jìn)行協(xié)商變更。這里的“客觀情況”，指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。根據(jù)該條款進(jìn)行裁員，必要的過程在于聽取工會意見，并向勞動行政部門報備。

哪些人員禁止裁減并優(yōu)先留用

根據(jù)《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，企業(yè)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時，針對“老、弱、病、殘、孕”的員工不得裁減：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

企業(yè)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時，如遇到以上受特殊保護(hù)的員工，可以考慮與此類員工一對一協(xié)商解除勞動合同。若雙方無法就協(xié)商解除勞動合同達(dá)成一致，企業(yè)則不得強(qiáng)行對其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員。

按照《勞動合同法》第四十一條第二款的規(guī)定，裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

用人單位裁減人員后，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。當(dāng)然，法律并未明確三類優(yōu)先留用的勞動者之間的優(yōu)先留用順序，因此，實踐中企業(yè)可以根據(jù)實際情況對三類勞動者予以留用。另外，對于某些企業(yè)，如果多數(shù)員工都是無固定期限合同，那么必要時也是可以進(jìn)行裁減的；或者在裁減部分員工之后仍需進(jìn)行裁員的，即使企業(yè)存在上述三類人員，仍可對其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員。

十問經(jīng)濟(jì)性裁員具體措施

●一問：經(jīng)濟(jì)性裁員也要協(xié)商解除嗎

在實際情況中，即便企業(yè)滿足經(jīng)濟(jì)性裁員的必要條件，可以實施經(jīng)濟(jì)性裁員，但是由于經(jīng)濟(jì)性裁員的法定補(bǔ)償只有N，對于一些在企業(yè)工作多年的老員工來說，必然是難以接受被直接裁員的。因此，筆者建議，為了避免與員工發(fā)生糾紛，引發(fā)員工抵觸情緒，甚至造成群體性事件，要提前與員工進(jìn)行協(xié)商。這樣操作，一方面保證裁員能夠以溫和的方式進(jìn)行，另一方面也能推進(jìn)裁員快速進(jìn)行。同時，員工可以獲得較高的補(bǔ)償，減少失業(yè)壓力；公司也可以節(jié)省人力物力，避免不必要的麻煩。

●二問：經(jīng)濟(jì)性裁員走不通怎么辦

由于法律對于經(jīng)濟(jì)性裁員的實體條件、程序要求的嚴(yán)格規(guī)定，用人單位在評估企業(yè)經(jīng)營狀況以及可能面臨的風(fēng)險后，發(fā)現(xiàn)不滿足經(jīng)濟(jì)性裁員的條件，或者與有關(guān)部門溝通報備后未獲準(zhǔn)，如何尋找替代性方案呢？

在以往的項目操作中，如果遇到經(jīng)濟(jì)性裁員走不通的情況，建議客戶采用組合拳的方式進(jìn)行，具體包括：

（1）合同到期不續(xù)簽；（2）控制加班，自然減員；（3）降低薪資；（4）停工歇業(yè)；（5）協(xié)商解除；（6）違紀(jì)解除。

以上幾種方式并非需要一起進(jìn)行，企業(yè)可以根據(jù)實際情況選擇幾種來操作。相對來說，降低薪資和違紀(jì)解除面臨的風(fēng)險較大。企業(yè)降低員工薪資涉及員工的切身利益，必須與員工協(xié)商一致，單方降低員工薪資屬于違法，而違紀(jì)解除則需要很有力的證據(jù)和舉證責(zé)任。

到期不續(xù)簽和控制加班則是風(fēng)險相對較低的減員方式。特別是在上海市對于兩次固定期限后簽訂無固定期限勞動合同并無強(qiáng)制要求，因此完全可以通過到期不續(xù)簽來辭退部分員工，缺點是可能時間會持續(xù)得比較久。

對于制造型企業(yè)來說，控制加班是一種極好的減員方式，因為員工的很大一部分收入來源于加班工資，沒有了加班，員工收入大大減少，自然會有員工主動離開。

●三問：試用期員工可以裁嗎

實踐中，很多用人單位在裁員時往往首先考慮的是先裁減試用期員工，其實這往往是裁員過程中最容易被忽視的風(fēng)險。

《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同?！北緱l規(guī)定了試用期中解除勞動合同的依據(jù)限于第三十九條和第四十條第一項、第二項，排除了第四十一條（即裁員）的適用。也就是說，如果勞動者在試用期內(nèi)，用人單位依據(jù)第四十一條之規(guī)定裁減無法律依據(jù)，將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險。筆者認(rèn)為，為了避免法律風(fēng)險，用人單位對試用期員工可選擇協(xié)商解除勞動合同或在試用期屆滿后再進(jìn)行裁減。

●四問：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金怎么支付

企業(yè)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時，需向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。根據(jù)《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限支付：

每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付，也就是我們所說的“N”；六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動者月工資高于用人單位所在地的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

前面所稱的“月工資”是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。有些企業(yè)出于人性化的考慮，為了減少員工的失業(yè)壓力，可能會提出高于法定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，比如N+1或N+2。

●五問：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金基數(shù)是否包含加班費(fèi)

根據(jù)《上海市高級人民法院民事法律適用問答》的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)，加班費(fèi)不屬于正常工作時間內(nèi)的勞動報酬。

第一，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償從性質(zhì)上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關(guān)系后，為彌補(bǔ)勞動者損失或基于用人單位所承擔(dān)的社會責(zé)任而給予勞動者的補(bǔ)償，故經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)。

第二，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內(nèi)的勞動報酬。

第三，從原勞動部《關(guān)于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第五十五條和《勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定來看，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金也不包括加班費(fèi)。

因此，計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計算基數(shù)時不應(yīng)將加班費(fèi)包括在內(nèi)。

●六問：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金怎么付

根據(jù)《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，特定情形下解除勞動合同，用人單位需要提前三十日以書面形式通知勞動者，或者通過額外支付勞動者一個月工資的方式替代三十天通知期，這一個月的工資俗稱為代通知金。根據(jù)規(guī)定，只有以下三種情況解除勞動合同，企業(yè)需要支付代通知金：

（1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

至于企業(yè)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時，員工動輒就提出N+1的補(bǔ)償要求，甚至是N+2以上的請求，是毫無法律依據(jù)的。在經(jīng)濟(jì)性裁員中并無代通知金的要求，即便是個別企業(yè)優(yōu)于法律規(guī)定給出的補(bǔ)償多出來的一個月工資，也并非是代通知金。

●七問：如何向行政部門報備

很多企業(yè)認(rèn)為，向有關(guān)部門報備并非屬于事前許可性質(zhì)，而屬于事后告知性質(zhì)，因此無需獲得批準(zhǔn)，只要履行報告程序就可以了。所以企業(yè)常常選擇在方案制定好，告知員工后才向有關(guān)部門報告。

根據(jù)《上海市人力資源和社會保障局關(guān)于用人單位依法實施裁減人員報告的通知》〔滬人社關(guān)發(fā)（2009）3號〕的規(guī)定，用人單位向工會或職工方說明情況至報告送達(dá)勞動行政部門應(yīng)不少于三十日。勞動行政部門對材料齊全的裁員報告，予以接受并出具回執(zhí)。發(fā)現(xiàn)裁員方案與法律法規(guī)抵觸的，應(yīng)當(dāng)告知用人單位予以糾正。

按照規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在告知員工三十天后向有關(guān)部門報告，個人以為，企業(yè)為降低違法風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)提前與勞動行政部門進(jìn)行溝通，就經(jīng)濟(jì)性裁員的可行性聽取政府部門意見。在與有關(guān)部門溝通的過程中，企業(yè)才能夠進(jìn)行查缺補(bǔ)漏，將所需材料準(zhǔn)備齊全，對項目整體做到心中有數(shù)。

必須注意的是，向有關(guān)部門報告也并非只是走個程序，勞動行政部門會對公司的營業(yè)狀況和裁員方案做評估，如果未得到相關(guān)部門認(rèn)可，企業(yè)將面臨被認(rèn)定違法解除的風(fēng)險。

●八問：報備時滿足裁員人數(shù)符合標(biāo)準(zhǔn)，正式實施不足裁員人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是否違法

實際操作中往往會出現(xiàn)一種特殊情況，即在企業(yè)依照法定程序聽取工會或全體職工的意見，并向當(dāng)?shù)貏趧硬块T報備之后，在正式執(zhí)行方案時，由于種種原因?qū)е聦嶋H裁減人數(shù)少于報備人數(shù)，這種情況下操作是否違法呢？對于這種情況，并無明確的法律規(guī)定。

《勞動合同法》限制經(jīng)濟(jì)性裁員人數(shù)的立法目的在于嚴(yán)格控制企業(yè)裁員，鼓勵企業(yè)盡可能留用員工，減少失業(yè)人數(shù)。如果企業(yè)因經(jīng)營情況需要增加留用人數(shù)，導(dǎo)致實際裁減人員少于報備方案中的人數(shù)，一般不會被認(rèn)定違法。

那么，在正式裁員之前，企業(yè)與員工進(jìn)行協(xié)商解除，導(dǎo)致最后裁減的實際人數(shù)不足20人或職工總數(shù)的10%，此時進(jìn)行裁員是否違法呢？

實際裁減人數(shù)和報告方案中的人數(shù)并無變化，一般不會認(rèn)定違法，但是建議企業(yè)在與員工進(jìn)行協(xié)商解除時要嚴(yán)格控制好協(xié)商解除的人數(shù)，最好將裁員人數(shù)控制在法定標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)。但如果實際裁減人數(shù)超過報備方案中的裁減人數(shù)，則一般會被認(rèn)定違法。

●九問：協(xié)商解除可以領(lǐng)取失業(yè)金嗎

依據(jù)《上海市失業(yè)保險實施細(xì)則》和公司協(xié)商解除，同時滿足以下條件可領(lǐng)取失業(yè)津貼。

（1）具有本市城鎮(zhèn)常住戶口（長期居住在本市，戶口可以不在本市）；（2）本人在職期間按照規(guī)定繳納失業(yè)保險費(fèi)；（3）解除、終止勞動關(guān)系或者工作關(guān)系前繳納失業(yè)保險費(fèi)滿一年。

●十問：員工如何申領(lǐng)失業(yè)津貼

以上海市為例，上海市戶籍員工攜帶身份證、退工證明，到戶口所在區(qū)（縣）街道（鎮(zhèn)）社區(qū)事務(wù)受理服務(wù)中心，辦理失業(yè)登記手續(xù)，并在工作人員指導(dǎo)下，辦理失業(yè)保險金申領(lǐng)手續(xù)。

外地員工在上海就業(yè)期間按規(guī)定繳納失業(yè)保險費(fèi)，在需要領(lǐng)取失業(yè)保險待遇時，可將失業(yè)保險關(guān)系轉(zhuǎn)移至戶籍所在地，并將享受失業(yè)保險待遇所需資金一并劃轉(zhuǎn)，即可在戶籍所在地領(lǐng)取失業(yè)保險待遇。