文 《法人》特約撰稿 陶光輝

法務(wù)應(yīng)將訴訟當(dāng)作一次或一類企業(yè)的風(fēng)險和危機來應(yīng)對，把重點放到管理層面的基礎(chǔ)上，有目標(biāo)地實現(xiàn)企業(yè)訴訟利益最大化

訴訟對法務(wù)來說，并不陌生。但法務(wù)面對訴訟，卻不僅意味著打官司。訴訟，從技能上看，顯然是執(zhí)業(yè)律師更為擅長。法務(wù)的重點應(yīng)該放到處理企業(yè)的訴訟事務(wù)上。對于簡單、重復(fù)或需要緊密結(jié)合企業(yè)商業(yè)意圖的訴訟，法務(wù)仍應(yīng)掌握其基本策略。

制定有目標(biāo)的訴訟策略

當(dāng)企業(yè)發(fā)生訴訟，作為法務(wù)，第一件事情要做什么呢？是應(yīng)該像律師一樣，先收集所有的材料，然后坐下來研究案件事實？其實，不然。對于法務(wù)來說，案件的直接發(fā)生原因是首先要關(guān)注的。理由是案件產(chǎn)生的原因影響企業(yè)對該案的預(yù)期，而整個法務(wù)對訴訟案件的處理過程中，預(yù)期管理是遠(yuǎn)比案件法律應(yīng)對更為重要的。合同之訴，反映了企業(yè)對合同履行管理存在瑕疵，或市場行情發(fā)生了變化，或合同對方履約能力和意愿發(fā)生了變化。侵權(quán)之訴，反映了企業(yè)對利益相關(guān)者利益的漠視或侵犯。這些訴訟的背后，總是有其商業(yè)原因的。對商業(yè)原因的洞察，決定了訴訟的方向，乃至更為細(xì)微的訴訟策略。

法務(wù)要做的第二件事，才是對案件事實情況的了解和證據(jù)的收集。案件事實，通過與案件有關(guān)的業(yè)務(wù)部門、當(dāng)時的承辦人員和具體的簽約人員以及公司內(nèi)部相關(guān)的技術(shù)、財務(wù)人員進行充分溝通，將他們的口頭陳述與說明，結(jié)合能找到的文字材料，形成案件事實材料。不過，這只是案件的初步材料。在這個過程中，關(guān)鍵要把事實梳理清楚，并形成書面表述。案件事實材料的齊備，是對案件進行法律研究的基礎(chǔ)。法律研究是所有法律人的基本功。在法務(wù)通用技能中，我們提到了法律研究的技能。

對于訴訟案件，一定要注重研究相關(guān)的司法解釋和地方性法律規(guī)范。首先是研讀案件涉及的法律（包括實體法和程序法）、法規(guī)以及所屬行業(yè)或領(lǐng)域的部門規(guī)章。其次，對于新型的或疑難的案件，還要研究近似案例?，F(xiàn)在的裁判文書網(wǎng)以及一些法律大數(shù)據(jù)公司已提供了很好的工具，可以很方便地檢索到所需案例。最后，對專業(yè)性的案件，可專門向該技術(shù)領(lǐng)域的專家咨詢。必要時組織出具專家證言。

法務(wù)在啟動訴訟應(yīng)對時的第三件事情是對訴訟目標(biāo)的把握。訴訟，對于律師來說，是一項專業(yè)的技術(shù)活。但對企業(yè)法務(wù)來說，除此之外，訴訟更像一項有關(guān)目標(biāo)的事情。法務(wù)訴訟管理，其實是一項目標(biāo)管理工作。目標(biāo)，是企業(yè)內(nèi)部任一行為應(yīng)當(dāng)考慮的，當(dāng)然也包括訴訟行為。

因此，訴訟目標(biāo)是法務(wù)作為企業(yè)內(nèi)部的一份子，應(yīng)當(dāng)是在開始的時候就優(yōu)先考慮的事項。目標(biāo)的設(shè)定，很大程度上取決于訴訟案件的性質(zhì)和企業(yè)決策者的預(yù)期。法務(wù)可以影響訴訟目標(biāo)，但恐怕不能真正左右訴訟目標(biāo)，因為這時的訴訟目標(biāo)不僅僅是法律上的，更是商業(yè)上的。如果沒達到訴訟目標(biāo)，法務(wù)被追責(zé)恐怕是大概率的事。這時的律師，似乎更為灑脫一些。

確定和核實了訴訟目標(biāo)，接下來法務(wù)就要考慮訴訟策略了。雖說訴訟目標(biāo)是制定和選擇訴訟策略的基礎(chǔ)，但訴訟策略仍有一些其他關(guān)鍵因素在起作用。這些因素包括訴訟案件管轄法院的選擇，案件成本與收益的比較，案件法律關(guān)系的選擇，案件調(diào)配資源的選擇等宏觀層面的。在具體舉措層面，訴訟策略則包括財產(chǎn)保全、訴前禁令、申請法院調(diào)查取證、司法鑒定、反訴或引入其他案件等。訴訟策略是視案件的啟動和進展的需要而進行安排與調(diào)整的。

有節(jié)奏地推進訴訟流程

法務(wù)推進或協(xié)調(diào)推進企業(yè)的訴訟事務(wù)，是一項目標(biāo)管理，也是一項流程管理。流程，是企業(yè)運營中必不可少的動作。發(fā)生了糾紛，企業(yè)必須要有流程去應(yīng)對，而這種流程的管理和推動者，當(dāng)然屬于法務(wù)部。訴訟流程是為實現(xiàn)訴訟目標(biāo)而設(shè)置的，同時又是實現(xiàn)訴訟策略的工具。

法務(wù)推進訴訟流程，首先是設(shè)計訴訟請求。法務(wù)可以自行設(shè)計，也可以在律師的幫助下設(shè)計。訴訟請求的確定，要考慮訴訟目標(biāo)、案件事實和法律規(guī)定以及法院的特殊情況。訴訟請求是原告打官司的第一步。訴訟請求應(yīng)當(dāng)具體、可操作。很多法務(wù)都在這一處犯下錯誤。如請求裁判機關(guān)判令被告“協(xié)助辦理房屋過戶”。這樣的表達其實是不具體的。不僅會造成法官判決的不明確，關(guān)鍵更會造成執(zhí)行難的問題。應(yīng)當(dāng)具體表述為“協(xié)助辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，將xxx國有建設(shè)用地使用權(quán)及xxx房屋所有權(quán)登記在原告名下”。

企業(yè)的訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)一般圍繞著債權(quán)請求權(quán)、返還請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、支出費用償還請求權(quán)等展開。如出現(xiàn)請求權(quán)競合問題，法務(wù)必須站在企業(yè)角度做出選擇，明確自己的權(quán)利請求。這里要結(jié)合舉證的難點、可獲得的利益等因素來選擇。如在合同之訴和侵權(quán)之訴之間，從可能獲得的訴訟利益來考慮，侵權(quán)之訴可能優(yōu)于合同之訴，因為后者缺乏精神損害賠償且受合理預(yù)見性原則的限制；但從舉證責(zé)任角度來看，合同之訴則可能優(yōu)于侵權(quán)之訴，因為侵權(quán)之訴對原告的舉證責(zé)任要求較合同之訴要高。

確定訴訟請求的同時，擬定訴訟文書。對于訴訟文書的樣式，最高人民法院于2016年8月發(fā)布了修訂版的《民事訴訟文書樣式》。但作為專業(yè)人士，訴訟文書的書寫不僅是格式的問題。起訴狀、上訴狀和答辯狀的內(nèi)容撰寫，才是法務(wù)須重點把握的。一般認(rèn)為，起訴書應(yīng)當(dāng)簡潔，符合立案條件即可。后續(xù)的事實展開和證據(jù)補充，視訴訟進度而提交。這樣有利于最大化己方的利益，壓縮對手的應(yīng)對時間和空間。上訴狀同樣要求簡潔。上訴狀是針對一審裁判說話的，屬于“駁論”，措辭一定要得體。另外，因為代表的是企業(yè)，應(yīng)講事實、擺道理，給上訴法院一種非常理性的形象，而不能像自然人上訴，有時會帶有很強的感情色彩。對于同意一審法院裁判的部分，可以不用描述，而直接提不同意的部分。好的答辯狀，對于整理應(yīng)訴方的思路，協(xié)助庭審的辯論及影響法官的判斷，都非常重要。這種書面陳述，結(jié)合庭后提交的代理詞，未來可能構(gòu)成法官判決書的基礎(chǔ)，但這往往被很多法務(wù)忽略了。

對訴訟證據(jù)的組織，也體現(xiàn)出法務(wù)或律師的水平。在訴訟文書的撰寫過程中，我們便要組織證據(jù)材料并起草證據(jù)清單。證據(jù)清單的清晰易讀，反映了起草者的專業(yè)能力。在證據(jù)清單內(nèi)的“證明對象”是最為關(guān)鍵且很艱巨的工作。因為證據(jù)的證明力，某種程度上比答辯狀、代理詞等其實都更有“影響力”。除了組織己方的證據(jù)，法務(wù)還必須重視研究對方的證據(jù)材料，并針對性起草一份“質(zhì)證意見”。當(dāng)然，專業(yè)人士都知道，質(zhì)證要圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性提出異議或意見。組織證據(jù)的時候一定要選擇一條邏輯主線，這條主線往往傾向于以時間、步驟或者流程為軸。如投資合作糾紛，可以買方的投資流程為主線組織證據(jù)，也即展現(xiàn)投資過程及過程中對方的違約情況。

對于一些重要或復(fù)雜的案件，現(xiàn)在有很多法務(wù)部和律師事務(wù)所，都會進行庭前模擬。他們強調(diào)事先準(zhǔn)備的重要性。訴訟本身缺少充滿對抗性，每一個案件都是一場“沒有硝煙的戰(zhàn)爭”，某種程度上庭審開始前的準(zhǔn)備工作決定了案件勝負(fù)。模擬法庭追求場景再現(xiàn)和演練，探測案件的不確定性，從而提高案件的勝訴可能性。因此，必要情況下，法務(wù)可通過庭前模擬來做好重要的訴訟工作。

訴訟流程進展至此，便到了庭審階段。如法務(wù)親自參加庭審，之前要把庭審大綱，即各階段的發(fā)言綱要準(zhǔn)備好。如果是公開審理的案件，庭審現(xiàn)場可能有媒體或其他旁聽人員，那更得有所準(zhǔn)備。庭審大綱的內(nèi)容可以包括案件的所有事實問題、法律問題、專業(yè)技術(shù)問題以及陳述、舉證、質(zhì)證、辯論以及最后陳述各階段需要闡述的要點問題。除了庭審大綱，提問大綱以及代理意見大綱，也可以根據(jù)需要準(zhǔn)備。在正式庭審時，發(fā)言是一次經(jīng)驗的展現(xiàn)，也是一場“專業(yè)秀”。

要取得良好的庭審效果，庭審發(fā)言有幾個要點：一是語言盡量簡明扼要，邏輯清楚，重點突出。二是語速要慢，讓法官和書記員聽清楚，便于書記員記錄。三是注意節(jié)奏的把握，針對對方的發(fā)言有新的內(nèi)容，而不是重復(fù)之前說過的話或自說自話。同時要注意法官或仲裁員的態(tài)度和提出的問題，要有所回應(yīng)。

訴訟利益最大化的運用

打官司，不管勝訴還是敗訴，對企業(yè)來說都是成本，都是迫不得已的事。作為法務(wù)，其思維方式應(yīng)當(dāng)是站在企業(yè)整體目標(biāo)的角度，把成本轉(zhuǎn)化為收益。如果發(fā)生訴訟不可避免，那么法務(wù)就利用好訴訟事件，為企業(yè)謀求最大化的利益。

首先，就是如何快速解決糾紛？訴訟的過程，永遠(yuǎn)是漫長的。一板一眼地走訴訟流程，企業(yè)雖不得已，也不能抱怨，但這終究是在消耗公司資源。有沒有替代的方法將企業(yè)從僵局中解救出來？個人認(rèn)為法務(wù)要充分考慮用非訴訟的方式來化解訴訟，推進訴訟的解決?？梢詮募m紛發(fā)生的源頭進行分析，采用可替代的商業(yè)方案，與對手進行訴訟和解、調(diào)解。理想境界是化干戈為玉帛、化競爭為合作。雖然這種轉(zhuǎn)化需要天時、地利、人和的配合，但至少法務(wù)具備了這種思想，才會朝著這方面去思考和行動，企業(yè)也才會因此受益。

其次，大部分的訴訟，特別是頻發(fā)的訴訟，某種程度上反映了企業(yè)的商業(yè)運營或流程存在著瑕疵。法務(wù)進行訴訟管理工作，必須針對企業(yè)運營漏洞提出商業(yè)改進報告。就是說在庭審報告的基礎(chǔ)上，進一步探討訴訟所反映出來的企業(yè)風(fēng)險，并針對性提出商業(yè)運營上的優(yōu)化方案。這個優(yōu)化方案，是法律事務(wù)中體現(xiàn)的運營事務(wù)，需要與企業(yè)業(yè)務(wù)部門進行溝通。如某企業(yè)有大量的應(yīng)收款，最后都是贏了官司，執(zhí)行不了被告的財產(chǎn)，因為無財產(chǎn)可執(zhí)行。這就反映了該企業(yè)在與交易對方進行交易時，對交易對手的資信調(diào)查不到位，對資信門檻的設(shè)置不到位。通過法務(wù)反映的訴訟中執(zhí)行難的問題，業(yè)務(wù)部門和風(fēng)險管理部門修改了他們的調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)和風(fēng)控標(biāo)準(zhǔn)。

最后，一些案例提示法務(wù)，訴訟有時還可以成為公司營銷、品牌推廣的工具，特別是主動起訴。例如，不久前一家創(chuàng)業(yè)企業(yè)瑞幸咖啡，發(fā)布公告指責(zé)咖啡連鎖行業(yè)巨頭星巴克壟斷市場，其宣稱已采取法律手段起訴星巴克。而星巴克公司輕描淡寫回應(yīng)：“我們無意參與其他品牌的市場炒作?！敝苯又赋鋈鹦易餍恪１敬问录?，外界對瑞幸這一舉動視為“碰瓷”，但很多的人因此知道了瑞幸這一新品牌。事實確實如此，瑞幸咖啡起訴星巴克中國涉嫌壟斷案件已在相關(guān)城市法院正式立案；同時，相關(guān)投訴材料也向國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提交并被受理。瑞幸咖啡用訴訟的方式，打了一個漂亮的品牌推廣戰(zhàn)。

訴訟律師的有效管理

前文已述，訴訟是律師的主戰(zhàn)場。法務(wù)在遇到訴訟時，外包居多。對訴訟律師的管理技能，可能是更為根本的法務(wù)訴訟技能。

要從容管理好那些精明的訴訟律師們，首先得要有多個備選。這里說的是律師管理中的律師庫建設(shè)問題。在企業(yè)相關(guān)的各領(lǐng)域內(nèi)，法務(wù)要挑選一些優(yōu)秀的不同律師事務(wù)所的律師組成“常用律師庫”。這是一種管理技巧，也符合企業(yè)利益最大化的目標(biāo)。這要求法務(wù)把一些精力放到關(guān)注律師行業(yè)的分布上來。平時，法務(wù)可看看一些律師榜單。如遇重要訴訟，法務(wù)可將其項目化，組織律師事務(wù)所投標(biāo)，選出質(zhì)優(yōu)價平的律師服務(wù)。

雖說通過律師招投標(biāo)可降低企業(yè)成本，但基于法律事務(wù)的專業(yè)依賴性，事實上只有最合適的律師，而沒有最便宜的律師。所以，如何與訴訟律師進行相互配合，共同完成訴訟目標(biāo)的擬定與訴訟流程的推進，是法務(wù)要鍛煉的一大技能。站在法務(wù)角度，就是如何利用好訴訟律師的優(yōu)勢，把企業(yè)對訴訟的預(yù)期控制在法務(wù)與律師組建在一起的團隊可把控的范圍內(nèi)。

在一些企業(yè)中，可能聘請律師的決策權(quán)不在法務(wù)，而由更強勢的部門或老板直接指定，怎么辦？此種情況下，建議在大的問題或費用問題，由老板定；在一些細(xì)節(jié)問題，爭取由法務(wù)來協(xié)調(diào)、配合，用法務(wù)了解企業(yè)業(yè)務(wù)的優(yōu)勢，逐步爭取話語權(quán)。如有可能，引入備選律師。通過對比，展現(xiàn)不同人員的不同優(yōu)勢，最后實現(xiàn)法務(wù)對訴訟整體事務(wù)的把控。