摘 要 職務犯罪主體的界定對于預防職務犯罪、反對貪污腐敗有著重要意義。本文簡要介紹職務犯罪的概念和特點，然后分析職務犯罪主體的特征。通過對國內外職務犯罪主體劃分的對比，引出我國職務犯罪主體界定的研究與爭議，并在最后提出關于職務犯罪主體范圍界定的建議以供參考。

關鍵詞 刑法 職務犯罪 主體 范圍界定

作者簡介：喬亞光，河北省石家莊市正定縣監(jiān)察委員會，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.229

職務犯罪是國內外刑法學者研究的重要課題，關于職務犯罪的爭議也由來已久。我國刑法分則中根據(jù)侵犯共同客體分類劃分了十類犯罪行為，其中并沒有職務犯罪。

一、職務犯罪的概念和要素

（一）職務犯罪的概念

職務犯罪的概念總的來說有狹義和廣義兩種。狹義上講，職務犯罪是指國家工作人員在履職過程中，利用職務之便進行非法活動或者玩忽職守、濫用職權破壞國家管理活動的犯罪行為的總稱。廣義上講，將是指具有某一職務的行為人利用職務之便進行非法活動或者瀆職的犯罪行為。本文采取的是職務犯罪的狹義概念。

（二）職務犯罪的三要素

職務犯罪主要有三個要素，職務犯罪的主體是國家工作人員，職務犯罪涉及的內容與職務有關，職務犯罪的行為是違反刑法的。

職務犯罪的主體必須是國家工作人員。在我國《刑法》分則第九十三條中有對于國家工作人員的范圍有明確規(guī)定：本法所稱國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

職務犯罪涉及的內容必須與職務有關。一方面職務犯罪的的主體必須承擔一定的職務，沒有職務的人員既無法利用職務之便進行非法活動，也無法玩忽職守或者濫用職權，因而無法構成職務犯罪。另一方面是該主體所犯罪行必須與所承擔職務有關才可以構成職務犯罪，即職務犯罪與職務之間必須具有關聯(lián)性。假設某國家工作人員因肇事逃逸致人死亡，由于這種犯罪行為與其所承擔的職務沒有直接關聯(lián)，并不構成職務犯罪。

職務犯罪的行為是違反刑法的。只有違反刑法的行為才是犯罪行為，職務犯罪是犯罪主體因違法刑法必須承擔相關刑事責任的犯罪行為。具體來說包含《刑法》分則第八章中規(guī)定的12種貪污犯罪、第九章中規(guī)定的37種瀆職犯罪和第四章中規(guī)定的7種國家工作人員濫用職權侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪。

二、職務犯罪主體的特征

職務犯罪主體與一般犯罪主體相比，具有職務身份特定性、職務身份法定性和職務與犯罪行為的關聯(lián)性三個特征。這三個特征對于職務犯罪主體而言是不可分割的，在確認犯罪行為主體的犯罪行為是否屬于職務犯罪，應當以犯罪行為主體是否具備這三個特征作為基本衡量標準。

（一）職務身份特定性

職務身份特定性是指職務犯罪主體是具有一定職務身份的人。依據(jù)我國《刑法》，職務犯罪主體應該屬于國家工作人員或者以國家工作人員論的人員。在一般犯罪主體的要求之上，職務犯罪主體要具備職務身份之一條件，如果不具備職務身份，無法構成職務犯罪。是否具有職務身份是區(qū)分職務犯罪和一般犯罪的明顯標志。職權和職務總是相對應的，職務犯罪主體作為具有職務身份、從事公務的人員，一般也相對應地掌握這一些職權。

（二）職務身份的法定性

職務身份的法定性是針對自然身份而言的。我國刑法中規(guī)定的許多犯罪行為在量刑的時候，會根據(jù)犯罪主體的身份進行從輕或者從重處理。身份在刑法上來講就是指法律規(guī)定的會對量刑產(chǎn)生影響的個人身份。我國刑法根據(jù)身份的形成方式不同，將身份分為自然身份和法定身份。自然身份是指基于自然的賦予或者自然因素獲得的身份，如性別身份、血緣關系中的身份等等。而法定身份則是基于法律的賦予而形成，如軍人、國家機關工作人員、司法工作人員等。我國職務犯罪主體的身份是國家工作人員或者以攻國家工作人員論的人員。國家工作人員是通過嚴格篩選和選拔而來的，通過法律規(guī)定的嚴格程序產(chǎn)生的。以國家工作人員論的人員，其職務身份也是通過法定程序，由國家機關委派其他法律規(guī)定的形式產(chǎn)生的。雖然產(chǎn)生的方式和途徑不盡相同，但是他們都是在法律明確規(guī)定下進行公務工作，享有一定職權和承擔相關責任，因此職務犯罪主體的職務身份具有法定性。

（三）職務與犯罪行為的關聯(lián)性

職務與犯罪行為的關聯(lián)性是指職務犯罪主體的犯罪行為與其所承擔的法定職務身份具有關聯(lián)性。根據(jù)職務犯罪的概念，如果職務犯罪主體范圍的人員所實施的犯罪行為與本身所承擔的職務沒有關聯(lián)，那么這種行為不構成職務犯罪。只有當行為人的犯罪行為與其所承擔的職務有關聯(lián)時，如濫用職權、玩忽職守、索賄受賄、報復陷害等等與職務關聯(lián)的行為，危害國家管理活動時，才構成職務犯罪。

三、關于職務犯罪主體的研究和爭論

（一）國際上關于職務犯罪主體的界定

職務犯罪是一種長期存在的歷史現(xiàn)象，但是由于世界各國的國情和法理不同，對職務犯罪主體的界定也各有不同。有人總結職務犯罪主體的界定有“國家工作人員說”、“國家工作人員和準公職人員說”和“職務人員說”。德國刑法典界定的職務犯罪主體范圍是公務員或對公務員負有特別義務的人員、法官、仲裁員，傾向于“國家工作人員說”。美國關于職務犯罪主體的范圍較廣，包括公職人員和企業(yè)管理人員等?！堵?lián)合國反腐敗公約》中對職務犯罪主體的界定是本國公職人員、外國公職人員、國際公共組織官員、私營部門負責人員或工作人員。美國和聯(lián)合國關于職務犯罪主體的界定都傾向于“職務人員說”。

（二）我國關于職務犯罪主體的界定的研究與爭論

我國的國情比較復雜，我國是社會主義國家，采取公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的經(jīng)濟制度，這造成我國職務犯罪主體的界定更加復雜，必須研究我們符合我國國情的職務犯罪主體界定范圍。我國《刑法》的規(guī)定是國家工作人員和以國家工作人員論的人員，傾向于“國家工作人員和準公職人員說”。但是學界一直在討論我國職務犯罪主體界定中存在的問題。一是針對基層自治組織工作人員。有觀點認為，由于基層自治組織如村委會等的工作人員沒有得到國家發(fā)放的工資福利津貼，不應納入國家工作人員，但是這些人員可以行使一定的公權力從而造成職務犯罪。這樣一來，就產(chǎn)生“不是國家工作人員的人員是國家工作人員”的邏輯沖突。而且在實務操作中，我國檢察院采用折中的方法，將這一類人員分為管理人員和非管理人員，將自治組織中的管理人員納入了職務犯罪主體的范圍內。二是集體經(jīng)濟中的管理人員。有觀點認為，這一類人員雖然不是國家公職人員，但是負有管理、運營集體經(jīng)濟的公權力，應當納入職務犯罪主體的范圍。三是針對私有經(jīng)濟中的管理人員。關于這些人員的爭議比較大，一方認為私有經(jīng)濟體的管理人員的職務性犯罪應該納入職務犯罪，因為其犯罪行為符合職務犯罪的基本要求，應納入職務犯罪統(tǒng)一管理。另一方認為不應該納入，一方面我國《刑法》對私有經(jīng)濟管理人員的職務性犯罪與國家工作人員等的職務犯罪區(qū)別對待，同時我國《刑法》如果將所有職務性違法和職務性犯罪單列，會與現(xiàn)行《刑法》分則的犯罪分類方法形成邏輯上的混亂。

四、從職務犯罪主體出發(fā)，預防腐敗的發(fā)生

十九大以來，我國的反腐行動力度越來越大，隨著《監(jiān)察法》的頒布、監(jiān)察委員會的設立和中央巡視制度的運行，越來越多“大老虎”、“小蒼蠅”被雙規(guī)。中央堅持反腐敗力度不放松，把權力放進制度的“籠子”里，構建“不能腐、不敢腐、不想腐”的反腐制度機制，這就需要明確職務犯罪主體的范圍。從刑法上界定職務犯罪主體的范圍，可以減少法律的“空子”，避免行使公權力的人存在僥幸心理打擦邊球的行為，有效地促進和完善反腐制度的構建，預防腐敗的發(fā)生。

（一）對職務犯罪主體的范圍的新界定

十九大以后機構改革逐步推進，我國成立了國家監(jiān)察委員會負責對所有行使公權力的公職人員進行監(jiān)察，調查職務違法和職務犯罪，并于2018年3月20日，在第十三屆全國人大一次會議表決通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》。

《中華人民共和國監(jiān)察法》第三條規(guī)定各級監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責機關，依照本法對所有行使公權力的公職人員（以下稱公職人員）進行監(jiān)察，調查職務違法和職務犯罪，開展廉政建設和反腐敗工作，維護憲法和法律的尊嚴。

《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條規(guī)定監(jiān)察機關對下列公職人員和有關人員進行監(jiān)察：（一）中國共產(chǎn)黨機關、人民代表大會及其常務委員會機關、人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協(xié)商會議各級委員會機關、民主黨派機關和工商業(yè)聯(lián)合會機關的公務員，以及參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員；（二）法律、法規(guī)授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員；（三）國有企業(yè)管理人員；（四）公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；（五）基層群眾性自治組織中從事管理的人員；（六）其他依法履行公職的人員。

針對《刑法》中職務犯罪的范圍，法學界的討論很多，建議也很多，究竟該如何界定職務犯罪主體的范圍，作者建議將《刑法》中“國家工作人員”的說法，與《監(jiān)察法》中的說法進行統(tǒng)一，采用“行使國家公權力的公職人員”這一說法。

（二）明確職務犯罪主體范圍邊界的意義

比對《刑法》中關于國家工作人員的規(guī)定，《監(jiān)察法》將之細分為六大類，其中第（一）（二）（三）（四）（六）類本就屬于《刑法》中國家公務人員的范疇，第（五）類有爭議，但是實務工作中被檢察院納入職務犯罪主體的范疇。分類之后，表述更加精準，界限也更加明晰。通過這樣更清楚地劃定職務犯罪主體的范圍，可以有效地促進反腐工作的開展和推進。

一是通過列舉明確職務犯罪主體范圍的邊界，可以將職務犯罪主體與非職務犯罪主體明確分開，通過將職務犯罪主體范圍的確定，將職務犯罪從其他犯罪行為中擇出來，對職務犯罪行為的從重或者從輕處罰可以有效落實。二是通過明確職務犯罪主體范圍的邊界，明確職務犯罪的范圍就是針對行使公權力的公職人員，從而將私有經(jīng)濟中管理人員的職務性犯罪與職務犯罪區(qū)別開來，從而明確職務犯罪管理的范圍。這樣就可以進一步彰顯職務犯罪管理在反腐敗工作中的重要作用。三是通過劃定職務犯罪主體范圍的邊界，可以列舉出屬于職務犯罪主體范圍的人員。這樣就可以有針對性對其開展思想教育、法制宣傳、政策宣導等，從而有效預防腐敗問題的滋生。

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