摘 要 回顧《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“施工合同司法解釋”）的司法背景，可知該司法解釋的初衷是為了解決“實際施工人”工程款被拖欠的問題，間接保護農(nóng)民工利益。時至今日，保護農(nóng)民工利益的間接目的已實現(xiàn)，但關于“實際施工人”制度的設定及法律規(guī)范仍處于空白階段。本文試圖從建筑市場經(jīng)濟和建筑資質(zhì)管理的角度，淺析對實際施工人保護的原因及正當保護的途徑，而實現(xiàn)對實際施工人的合法保護。

關鍵詞 實際施工人 工程款 建筑工程

作者簡介：陽金青，貴州民族大學研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.220

一、實際施工人保護的原因

在建筑工程施工合同關系中，實際施工人往往處于不利、弱勢、被動之境，受制于與承包人之間的發(fā)、承包關系，其無法直接向發(fā)包人主張工程款結(jié)算，而承包人等又怠于向發(fā)包人主張權(quán)利或請求超過訴訟時效時，導致實際施工人的工程款請求權(quán)難以實現(xiàn)，岌岌可危。為此，需要法律強制力介入以保護實際施工人的合法利益，解決實際施工人工程款被拖欠的問題。于是《施工合同司法解釋》應運而生，該解釋中規(guī)定了實際施工人可直接以發(fā)包人為被告追討工程款，不用再依附于轉(zhuǎn)包人或違法分包人的意志追償工程款，進而一并解決農(nóng)民工工資發(fā)放的問題。在實際施工人與承包人或者轉(zhuǎn)包人的施工合同關系中，實際施工人作為建設工程的施工方，履行了施工合同義務并最終完成了施工合同項目，只要工程經(jīng)竣工驗收合格，其可參照合同約定獲取相應的施工報酬，享有向承包方或轉(zhuǎn)包方主張工程價款的權(quán)利。同時，在發(fā)包方與承包方的施工合同關系中，承包方有權(quán)就實際施工人完成的施工成果向發(fā)包方結(jié)算工程款，再向?qū)嶋H施工人支付工程價款，因為實際施工人是該工程價款的最終受益人。當承包方不積極主張工程款或發(fā)包方欠付工程款，此時構(gòu)成債務人給付不能，針對實際施工人完成的施工成果，發(fā)包方和承包方均構(gòu)成不當?shù)美?。此時實際施工人可突破合同相對性直接向發(fā)包人主張工程款請求權(quán)，發(fā)包人應在合理期限及受益范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人返還不當?shù)美鄳膶r，使實際施工人的利益得到及時救濟。

另外，發(fā)包方即建筑單位一般資金雄厚、規(guī)模龐大，在工程的轉(zhuǎn)包過程中占據(jù)著主導地位，而實際施工人明顯處于弱勢一方。從經(jīng)濟法的角度看，雙方在主體地位和利益分配上存在著實質(zhì)上的不平等，當下建筑市場的發(fā)展仍然是弱肉強食的現(xiàn)狀，經(jīng)濟實力強大者掌握著利益的分配權(quán)和決定權(quán)。有利益必有追逐，由此存在著諸多規(guī)避法律風險的違法違規(guī)行為。如在EPC工程款總承包的承包模式下，發(fā)包方基于追求利益最大化的考量，可能通過非法途徑干涉招標，將工程項目發(fā)包給與其惡意串通的承包單位，在這種惡意串通的“分包與承包”模式下，使得最后落實到工程項目上的資金因?qū)訉觿兿鞫蟠鬁p少。實際施工人作為最終施工單位，其期待利益無形中被降低，面對發(fā)包方與承包方的強勢要求，實際施工人只能被迫接受利益的不平等分配?？梢?，在這種不平等的建筑施工關系中，保護實際施工人的利益不僅是實際施工人最終履行了施工合同義務，其應獲得相應報酬，還可能是對因發(fā)包人的過錯而產(chǎn)生的不平等的建筑施工關系所作的規(guī)制和調(diào)節(jié)，為弱勢一方提供最低程度的現(xiàn)實救濟。

其次，市場的競爭應是自由的，當法律規(guī)范與現(xiàn)實問題的解決不一致或存在矛盾時，市場的良性發(fā)展不能僅將法律規(guī)范作為唯一的衡量標準，除了秩序安全的考慮外，更應考量的是市場的自由競爭與各方利益的平衡。只有符合市場發(fā)展需求而做出的法律選擇才是具有正作用、能夠發(fā)揮正效應的有效手段。實際施工人作為建筑市場中不可缺少的經(jīng)濟群體，對當下城市建設做出了很多貢獻。實際施工人最初的存在形式大多是中小城市的“包工頭”，其管理的人員多為農(nóng)民工群體，盡管農(nóng)民工工資已經(jīng)通過其它途徑得到了保障，實際施工人由于某些原因而導致建設工程施工合同無效，但不能否認實際施工人通過人力、物力和財力所創(chuàng)造出的建筑成果。只要工程經(jīng)竣工驗收合格，其應享有的合法利益需要法律提供保障。不能僅因?qū)嶋H施工人的存在形式違法，就否認它的一切權(quán)益。一方面，法律已對實際施工人的存在形式作出了否定性評價，不承認其違法利益；另一方面，司法解釋賦予了實際施工人享有主張工程款的權(quán)利，保障其主張合法利益并得以實現(xiàn)。這不是矛盾的，其是《施工合同司法解釋》直接目的之要求，也是對實際施工人最終施工成果的承認和肯定。

最后，面對我國建筑市場地區(qū)發(fā)展水平不均衡、施工方建筑資質(zhì)參差不齊、建筑市場體系龐雜的局面，我國法律對建筑市場的準入和禁止條件作出了嚴格的規(guī)定。特別是建筑資質(zhì)的管理，對企業(yè)的資質(zhì)進行事前的嚴格審查和批準，由此保障建筑產(chǎn)品的質(zhì)量。這反映出我國目前的資質(zhì)管理制度對建筑市場的自由競爭體制的管控具有不合理之處，實際施工人作為建筑市場發(fā)展和自由競爭的產(chǎn)物，《施工合同司法解釋》為其提供的法律保護符合建筑市場發(fā)展趨勢，這一做法似乎與我國資質(zhì)管理制度背道而馳。司法解釋的立場傾向于不以資質(zhì)的有無來認定建筑施工合同的效力，更側(cè)重于以工程成果是否合格來判定保護的必要性；而我國資質(zhì)管理制度僅以事前審查來認定參與主體的準入資格，這一做法與建筑市場的自由競爭機制相抵觸，無法成為保證工程質(zhì)量合格的唯一途徑。實際施工人獲取工程款的前提是全部工程經(jīng)竣工驗收合格且工程質(zhì)量達標。如果一刀切地認為因?qū)嶋H施工人不具備承包工程的資格，所以對實際施工人的保護沒有合法依據(jù)，這會凸顯出我國資質(zhì)監(jiān)管制度的僵硬和不合理，不利于建筑市場的自由發(fā)展。法律在加強對建筑市場的監(jiān)控和秩序維持的同時，也要保障中小群體的利益，給予他們一定的市場發(fā)展空間，才能激發(fā)建筑市場的發(fā)展活力，促進建設市場形成共贏、合作的發(fā)展機制。

二、實際施工人保護的方法

對于實際施工人的保護，是對其建筑成果的最終保護。實際施工人存在的動態(tài)過程受到法律的否定評價，一方面在建筑市場準入上對實際施工人進行規(guī)制，對建筑資質(zhì)進行嚴格把關，將不符合資質(zhì)的實際施工人杜絕于建筑市場門外，從而達到保障建筑質(zhì)量的目的。但由于我國建筑市場的發(fā)展需求與現(xiàn)行法律規(guī)定之間存在著矛盾，無法阻擋實際施工人進入建設工程領域。揭示了我國只以施工單位的建筑資質(zhì)來保證和評定工程質(zhì)量的不合理之處。一方面，必須明確最終施工方對工程質(zhì)量的責任承擔和保證，可考慮外國做法，健全和完善工程質(zhì)量責任擔保，有利于保證工程質(zhì)量和責任的承擔；另一方面，應從實際施工人身份上實現(xiàn)合法的轉(zhuǎn)化才能實現(xiàn)真正的保護，盡管制度上的安排存在不合理之處，但它能夠在最大程度上保證大多數(shù)購房者的安全利益，此時實際施工人進入建筑市場的權(quán)利應讓位于社會公共利益也是合乎法律價值取向的。

因此，對實際施工人的保護只是對其合法利益的保護，而這不能上升為對其權(quán)利的保護，對其保護只是臨時性的、第二位的、非根本性的救濟。只有實際施工人成為合法的施工人，減少甚至杜絕借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，才能為其施工人權(quán)利的保護提供正當性基礎。

三、實際施工人與發(fā)包人間的利益衡量

在建筑領域中，相較于發(fā)包方的強勢地位，實際施工人明顯處于弱勢一方。發(fā)包人作為建設單位，主導著招投標過程及明確相關的承包協(xié)議，在一系列環(huán)節(jié)中，發(fā)包人不乏存在著違規(guī)操作的空間。如在EPC工程總承包模式中，隱藏著諸多違法違規(guī)行為，且接踵而來引發(fā)承包單位一連串的違規(guī)，導致實際用在工程建設上的資金顯著減少，建設單位將本應分流的建設單位管理費截流自用，總承包單位在建設單位的默認下下調(diào)招標確定的工程量和工程單價，如果再考慮到接下來其他環(huán)節(jié)的層層削減現(xiàn)象，不難想象，最后用于工程建設的資金將大大減少。

因此，在發(fā)包人與實際施工人之間作出對實際施工人的利益保護應作嚴格解釋并有所限制。首先，實際施工人可主張權(quán)利的范圍不同。在建設施工合同有效的情形下，實際施工人還可主張違約責任，可依據(jù)合同的規(guī)定和當事人訂立合同時的意思表示主張權(quán)利，建設施工合同被認定無效，實際施工人只能主張工程款，并且有條件限制，不能對其權(quán)利進行完整的保護；其次，在建設工程施工合同無效的情形下，實際施工人只能在完成建設工程，且驗收合格的情形下，參照合同的約定主張工程款。該處規(guī)定的是參照，并不一定按照合同的約定主張工程款；最后，在建設工程施工合同無效的情形下，若存在建設工程不能按期交付使用，這就會導致逾期交付的損失，但實際施工人只需要在其責任范圍內(nèi)承擔過錯責任。由此，在司法實務中合理限縮實際施工人的賠償范圍，也可以更好地衡平發(fā)包人與實際施工人的利益。

四、實際施工人保護的限制發(fā)展

肯定對實際施工人利益進行保護的同時，也應對其義務和責任作出進一步的明確和法律規(guī)定。首先，實際施工人能夠突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款請求權(quán)不是毫無限制的，適用的前提是，發(fā)包人對于拖欠工程款存在過錯的情況下，才能要求發(fā)包人承擔支付工程款的責任，且該責任也應限制在發(fā)包人簽訂合同時合理預期范圍內(nèi)；其次，實際施工人應當就建設工程質(zhì)量與總承包人、分包人對發(fā)包人承擔連帶侵權(quán)責任；再者，通過《建筑法》的嚴格規(guī)定和政府監(jiān)控，懲戒建筑市場中的轉(zhuǎn)包和違法分包行為，加強對農(nóng)民工的法制教育，使其回歸到合法、規(guī)范的建筑業(yè)渠道中；最后，提高發(fā)包人的責任意識以及通過合同限制轉(zhuǎn)包人的轉(zhuǎn)包、分包行為，杜絕不合法的發(fā)、承包合同關系。

對于實際施工人的發(fā)展，其一，從自身規(guī)模上進行合理化的劃分和相關的行政登記，在其資質(zhì)不符不能承攬到有嚴格條件準入的工程時，其可合理審視及規(guī)劃自身的發(fā)展，通過其它途徑，在符合其它建筑準入條件下投入到工程的部分建設中；其二，對實際施工人進行限制是對實際施工人主張工程款的限制，畢竟實際施工人簽訂的施工合同無效，其主張權(quán)利的范圍及順序有嚴格的限制和要求，不然會造成無效情形下的保護大于有效施工合同的保護力度，這樣會造成實際施工人現(xiàn)象更加普遍化，無法從根本上遏制違法、違規(guī)承接建設工程現(xiàn)象的出現(xiàn)；其三，明確實際施工人與建筑領域內(nèi)的發(fā)包人、承包人之間的法律關系，杜絕各方以合法形式掩蓋非法目的的行為，相關建筑部門全程從嚴和加強工程質(zhì)量的監(jiān)管，明確各方責任。

對于“實際施工人”存在的問題，值得思考的是如何使我國的建筑資質(zhì)監(jiān)管制度與市場的自由競爭機制相協(xié)調(diào)，如何杜絕轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的行為。這不僅需要對我國目前建筑領域發(fā)展現(xiàn)狀進行深層次的分析研究，從根源上找到問題的解決方案，還需要立法進一步完善，為解決實際施工人相關法律問題提供更有效、明確的法律保障，才能推動建筑市場的健康發(fā)展。

參考文獻：

[1]中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會編.建設工程不動產(chǎn)律師實務第4輯.法制出版社.2009年版.

[2]薛春明.EPC工程總承包中隱藏的招投標、分包違規(guī)問題.財會月刊.2012（7）.

[3]白貴秀.建筑業(yè)資質(zhì)監(jiān)管制度研究.法學雜志.2011（8）.

[4]朱樹英.法院審理建設工程案件觀點集成.中國法制出版社.2015年版.