摘 要 從學生管教措施之法律性質和相應權利結構來看，學校和教師的管教權可以區(qū)分為形成權、懲戒權和請求權。學校、教師在行使上述權利，其限度在于，首先，學校和教師的任何管教措施均不得違反法律法規(guī)和規(guī)章的禁止性規(guī)定；其次，學校和教師的任何管教措施必須符合教育宗旨；最后，學校和教師的任何管教措施都不得對學生的身心造成傷害。

關鍵詞 管教 形成權 體罰 學生權利

基金項目：上饒師范學院2017年度校級課題“校方管理強制權的法理依據與倫理審定研究”（批準號：201711）。

作者簡介：鄭夢璇，上饒師范學院教育科學學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.217

一、問題的提出

對于學校、教師是否有權對學生加以管教，此種管教措施的限度如何等問題，我國各界至今仍未達成最低限度的共識，而在回答學生不服校紀處分該應循何種途徑予以救濟這一問題時更是出現了較大的意見分歧。有人認為，對學生采取強制性教育管理措施，必須事先經過校務會議討論決定，并聽取當事人學生的陳述申辯；也有人認為，若無緊急情況，學校采取強制性教育管理經常是為了應對緊急情況，而前置程序的繁復必然使之無法及時產生積極效果。

這些理論分歧反映了學校及教師在實際教育工作中因法律見解混亂而出現的無所適從、如履薄冰的狀態(tài)，也反映了學界對于教育實踐中不斷出現的很多具體問題沒有做出適當的回應。例如：學校（教師）以強制的方式將欲擅自離校的未成學生扣留在校門內是否構成非法拘禁？對之實施以矯正為目的的有限度的體罰，究竟是侵權行為還是正當的教育行為？這些問題時時刻刻都在困擾著學校和教師。以下本文將嘗試對這些問題給出一個初步的解答。

二、學校強制性管教措施的定義

根據我國《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教師法》）第五條的規(guī)定，注重培養(yǎng)學生在德、智、體等方面的全面發(fā)展是我國教育活動的主要目標，而該法第四十三條第一至三項則進一步將遵守法律法規(guī)、規(guī)章和學生行為規(guī)范，養(yǎng)成良好的思想品德和行為習慣，完成規(guī)定的學習任務作為我國教育的主要內容。教師作為教育活動的主體之一，學校只有通過教師才能完成對學生的教育、管理職能。我國《教育法》第三條規(guī)定，教師是履行教育教學職責的專業(yè)人員，承擔教書育人的使命。對于教師在教育活動中的行為規(guī)范，《教師法》第八條對教師義務進行了規(guī)定：貫徹國家的教育方針，遵守規(guī)章制度，執(zhí)行學校的教學計劃，履行教師聘約，完成教育教學工作任務，關心、愛護全體學生，尊重學生人格，促進學生在品德、智力、體質等方面全面發(fā)展，制止有害于學生的行為或者其他侵犯學生合法權益的行為、批評和抵制有害于學生健康成長的現象。從法律條文的內容來看，最后一項義務與其他義務內容具有交叉，設定此項義務的宗旨在于要求教師通過管理性手段達成全部教育目標，教師履行此項管理性教育義務的過程通常稱為“管教”。

可見，學校教師的強制性管教措施是我國現行法律規(guī)范體系的應有之義。對學生進行管教是學校的教育活動，同時也是教師對其法定職責或義務的履行。教師的管教職責以教師聘用合同為紐帶，與學校的教育管理職責相銜接。

三、學校強制性管教措施的法理基礎

學校與學生之間法律關系的性質決定了學校管教措施的性質及其法律適用，這一問題關系到本文究竟要在行政法框架內、還是在民法框架內分析學校管教措施。每個國家對學校教育價值、功能的判定和教育規(guī)律的發(fā)現決定了該國學校的法律性質及學校教育管理行為的方式。不同的制度安排各有其原由，或許殊途同歸，不可能做簡單的優(yōu)劣之判，關鍵在于是否適應特定的社會環(huán)境。

《教師法》尤其是該法第二十八條和第四十二條，已經將學校、老師和學生之間的法律關系明確規(guī)定為權利、義務關系，而沒用使用“權力”的概念。同時該法第八十一條又規(guī)定：“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學?；蛘咂渌逃龣C構的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任”。這表明，教師、受教育者和教育機構三方的法律地位平等、各方的合法權益均具有民事權益的性質。因此，我國現行法對學校的定位與美國較為接近。最高人民法院對甘露訴暨南大學開除學籍決定一案的再審行政判決，完全不符合《教育法》的規(guī)定。根據該法第四十二條第四項的規(guī)定，不服處分的學生并無直接提起訴訟的權利，而申訴也被排除于行政復議的范圍之外，因此完全不存在突破第二十八條第一款第六項的規(guī)定將處分權定性為行政權力的可能。事實上，相關的爭議在立法過程中也曾出現過，但當時已有定論。

根據《教育法》第二十八條所規(guī)定，學校享有按照章程自主管理、組織實施教育教學活動和對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分等權利，這些權利與第四十三條第（四）項規(guī)定的受教育者應當履行“遵守所在學?；蛘咂渌逃龣C構的管理制度”的義務在內容上具有對應性?！督處煼ā返谄邨l規(guī)定，教師享有“進行教育教學活動和指導學生的學習和發(fā)展”的權利，這些權利與第八條所規(guī)定的教師義務，包括“制止有害于學生的行為或者其他侵犯學生合法權益的行為，批評和抵制有害于學生健康成長的現象”的義務，在內容上具有對應性。

以上權利是學校和教師對學生實施管教的法律基礎，從其內容看包括學校和教師對管教內容做出決定的權利、對學生進行懲戒的權利和要求學生服從管教并予以配合的權利；從其性質來看分別屬于民法上的形成權、社團處罰權和請求權。

四、學校強制管教權的具體形態(tài)

（一）管教形成權

在特定情形下，法律允許民事權利主體對某項法律關系采取單方面的行動，這種權利稱為形成權。形成權相對人必須接受形成權人做出的決定。形成權的產生，可以是基于雙方事先的約定，也可以是基于法律的特別規(guī)定。

在教育過程中，學校和教師發(fā)出學生管教指令無須事先征得學生同意，這既是社會生活中的既成事實，也已體現在法律規(guī)定之中。一方面，教師要對有害于學生的行為或者其他侵犯學生合法權益的行為加以制止、對有害于學生健康成長的現象加以批評和抵制，其事實前提就是教師有權根據法律法規(guī)、規(guī)章和《中小學生守則》、《小學生日常行為規(guī)范》、《中學生日常行為規(guī)范》或《高等學校學生行為準則》相關內容，來決定或提請學校決定何種行為或現象應予以制止、批評或抵制。另一方面，由于學生處于成長期，個體差異大且千變萬化，因材施教的客觀需求必然要求教師擁有相當程度的臨機處斷的權利。

管教形成權僅為決定權，決定一經宣告權利即已實現。比如，一位中學班主任告訴一位頭發(fā)過長的男生：放學后必須立即到理發(fā)店將頭發(fā)剪短一些。這個決定一經宣告即產生法律約束力。

（二）管教懲戒權

懲戒權也稱為社團處罰權，來自于德國，這種權利雖然在該國法律上并無直接規(guī)定，但在社團章程中普遍存在，并得到聯邦最高法院的認可。就其性質而言，德國民法學家弗盧梅認為這是承擔違約責任的一種方式，而其他法學家也都在私法或者所謂“私行政”即社團內部管理的框架內論述社團處罰權。

在美國，學校對學生的懲罰權是在合同框架中予以處理的（在合同關系上仍有適用正當程序的問題），而學校和教師的懲戒權并不限于對嚴重違紀行為的處分。對于任何一種程度還不是十分嚴重的違反學生行為規(guī)范的舉動，學校和教師也會視具體情況給予相應的處罰，最通常的做法仍然是放學后將其留下，教師和管理人員還可以選擇其他的懲罰方式，比如警告或斥責、召開學生會議、變更課表、停學、暫扣違規(guī)物品（并非通常意義上的強制措施，而具有明顯的懲戒性）、通知家長等。我國臺灣地區(qū)在這方面的規(guī)定更為詳盡。

反觀我國法律法規(guī)和規(guī)章，只規(guī)定了中小學和高等學?！皩乐剡`犯學校紀律，屢教不改的學生應當根據其所犯錯誤的程度給予批評教育或者紀律處分”的權利，但對于教師在日常教育活動中的懲戒權，沒有明確、具體的描述。不僅如此，我國大陸地區(qū)民法上也甚至未如臺灣地區(qū)“民法典”第1085 條那樣規(guī)定“父母得于必要范團內懲戒其子女”，父母委托學校和教師對學生進行懲戒也毫無依據。但是，本文認為，法律所規(guī)定的管教職責，如果沒有相應的日常性懲戒措施，在很多情形中是無從履行的；法律設定職責而對具體履行方式沒有明確規(guī)定，這只能解釋為授權學校和教師在法律、法規(guī)和規(guī)章未作禁止性規(guī)定的范圍內自行決定懲戒方式，即以形成權補充處罰權，形成權對懲戒的方式及具體適用產生影響。如果學校參考外國或者我國臺灣地區(qū)的做法，自行在校內規(guī)章制度中作出相應規(guī)定，其合法性并無問題。

（三）管教請求權

鑒于學校、教師與學生之間法律地位平等，法律并未賦予學校和教師對于學生人身或財產的直接支配權，但規(guī)定學校和教師有請求學生對其實施管理和教育教學活動包括管教措施予以配合和服從的權利，這種權利的性質為請求權。

（四）學校和教師權利的限制

學校和教師行使上述三項權利，事先無須請求行政確認或司法裁判。當然，對于管教形成權和管教請求權，學生均享有抗辯權；對于懲戒權，學生享有依法申訴或起訴的權利。

比如，如果學校規(guī)定男生必須理成平頭，發(fā)長一律不得超過三厘米，而學生認為這個標準與《中學生行為規(guī)范》的規(guī)定不符，該學生有權要求學校修改此項規(guī)定；如果學校不同意修改而仍然要求學生遵守其規(guī)定，學生有權拒絕服從；如果學校以學生頭發(fā)超過三厘米違反校規(guī)為由對其進行處分，學生有權教育行政機關提出申訴；如果學校以其他方式進行懲戒的，學生有權申訴或直接向人民法院提起訴訟。因此，學校和教師的管教形成權、管教懲戒權和管教請求權是有限度的，具體分析如下：

首先，學校和教師的任何管教措施均不得違反法律法規(guī)和規(guī)章的禁止性規(guī)定，比如對小學生不得開除、不得對學生進行諷刺挖苦、辱罵、不得對學生實施體罰或變相體罰等。

其次，學校和教師的任何管教措施必須符合教育宗旨。教育法所調整的一切教育活動，均須符合《教育法》及相關法律法規(guī)和規(guī)章的所確定的教育宗旨，而管教學生既然屬于教育活動，自然不得偏離。懲戒的目的包括教育違紀學生和保障其他學生權益兩個方面，而并不在于追究學生的法律責任。社會普遍認為，對受教育者進行懲戒，應根據性別、年齡、體質、性格以及行為偏差程度，選擇適當的方法，從而使懲戒促使其認識并改正錯誤。這一倫理觀念已經體現在前面提及的教育法律、法規(guī)和規(guī)章之中，而且也有其科學依據。

最后，學校和教師的任何管教措施都不得對學生的身心造成傷害。從法律責任來看，教師的管教措施是否造成身學生身心傷害，是構成要件之一。身心傷害包括造成心理疾病或人身損害。比如，教師為督促一名過于貪玩的學生努力學習，令其放學后留在學校，直至完成當天的作業(yè)后才可回家。這一管教措施本身并不構成法律責任。但是，如果教師為了增強教育效果，讓該學生記住教訓，迫使他在教室外面冒著寒風寫作業(yè)，最終致其感冒，那么學校應承擔侵權責任。

五、強制性管教措施的具體內容

根據《立法法》，限制人身自由的強制措施只能由法律規(guī)定。至于控制物品的強制性措施是否只能由法律規(guī)定，則并未明確。那么法律層級的現行的規(guī)定中是否存在限制人身自由或者控制物品的強制性管教措施的依據呢？

（一）正當防衛(wèi)和緊急避險

《民法通則》、《侵權責任法》和《刑法》所規(guī)定的正當防衛(wèi)和緊急避險，系免責事由而非權利，但免責事由與教師相關職責相結合，則足可成為教師在具有法定情形時對學生采取強制性管教措施的法律依據。學生在校學習、生活期間實施或準備實施下列行為之一的，學校和教師可以并且應當及時采取必要措施予以約束，或者收繳其相關物品：攻擊他人，或毀損公物或他人物品的；自殺、自傷，或有自殺、自傷之可能的；擾亂秩序，致使教學活動無法正常進行，需要帶離現場由學校特定人員加以教育或送有關部門處理的；實施嚴重不良行為或犯罪的、無行為能力、限制行為能力學生違反規(guī)定擅自離校的、無行為能力、限制行為能力學生有離家出走跡象的。據此，如果一名學生調皮搗蛋，致使課堂教學無法正常進行，教師可以將其驅離教室。從前提已經提及的美國或者我國臺灣地區(qū)的做法來看，也是如此。

（二）自助行為的法律依據

所謂自助行為，我國臺灣地區(qū)“民法典”第151條是這樣規(guī)定的：“為保護自己權利，對于他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助，并非于其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限?！蔽覈箨懙貐^(qū)的民法上并無“自助行為”的說法。不過法律未統(tǒng)一使用自助行為的詞語并不等于法律沒有相關規(guī)定?！督處煼ā返诎藯l第（五）項和第九條第（四）項規(guī)定教師有制止“有害于學生的行為”的職責，這完全可以作為一種強制性自力救濟措施的依據，如果從教師行使管教請求權受阻以及自身與之有重大利害關系的角度來看，就可以視作自助行為。

（三）關于體罰問題

以矯正為目的和限度的涉及人身的處罰，究竟是侵權行為還是正當的教育行為？我國《未成年人保護法》第二十五條第一款規(guī)定：“對于在學校接受教育的有嚴重不良行為的未成年學生，學校和父母或者其他監(jiān)護人應當互相配合加以管教；無力管教或者管教無效的，可以按照有關規(guī)定將其送專門學校繼續(xù)接受教育”。與送工讀學校相比，適度的體罰對有嚴重不良行為的未成年學生來說，痛苦指數和對成長的負面影響程度都顯然要低得多。

我國《教師法》第三十七條第一款（二）項和第二款規(guī)定，教師體罰學生，經教育不改的，由所在學校、其他教育機構或者教育行政部門給予行政處分或者解聘，情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。在一時無法就修這一法律規(guī)定、允許以適度體罰作為懲戒手段的情況下，本文主張在法律適用上將某些在表面上具有體罰特征但實質上屬于合理懲戒方式管教措施排除在法律禁止的“體罰”的范圍之外。凡是具備正當防衛(wèi)、緊急避險或自助行為適用條件的，當然不認定為體罰行為。比如，對在課堂上搗亂的學生，教師可以正當防衛(wèi)為由令其到教室外罰站，既能使授課正常進行，又避免該學生亂跑，同時又起到懲戒作用。

六、余論

我國社會普遍認為學校對學生負有教育管理職責，但對于學校究竟可以采取什么樣的教育管理措施卻無共識。與之對比，美國各州、歐洲和亞洲發(fā)達國家的具體規(guī)定雖有不同，但均認為對學生特別是未成年學生采取強制性教育管理措施是校方應有的權利。而在中國傳統(tǒng)教育體系中，與“一日為師終身為父”的倫理觀念相關，教育者對學生實施強制教育管理措施也有著很強的正當性，戒尺的普遍使用就很能說明問題。不僅如此，適當體罰等強制性教育管理措施，至今在法理上仍為臺灣地區(qū)法學界所認可。但在新中國成立以后，教師等知識分子的社會地位在相當長的一個時間受到沖擊，“師道尊嚴”受到批判，強制性教育管理措施存在的觀念基礎大大削弱。改革開放以后，尊師重教作為一個原則進入法律，國家專門制定了教育法和教師法。在這些法律中，雖然沒有直接寫明學校的教育管理措施可以具有強制性，但既然學校有管理權、教師有制止學生不良行為的職責，教育管理措施的強制性具有了一定的法律基礎，可是，強制性教育管理措施的合法性并未受到普遍認同。

從相關法制建設歷程來看，由于我國大陸現行法并未直接規(guī)定校方對學生的教育管理強制權，而法律移植過程中對多種來源的不同步選擇也對我們厘清我國學校強制管教權造成了一定的認識困境。我國的民法框架主要從德國、日本移植而來，而我國的教育體制在改革開放以后引入了美國元素，這種多來源、多次性的拼接式移植造成了各行其是的民法學界和公法學界的種種誤解。雖然某些公法界人士從已經過時的特別權力關系理論和目前通行的依法行政原則出發(fā)來理解學校強制性教育管理措施，無從正確認識現行法的調整模式，但民法學界則基本上對這一領域視而不見。

鑒于以上情形，本文從整體解釋的角度著眼，將學校的強制性教育管理措施分為保護性教育管理強制措施、防衛(wèi)性教育管理強制措施和懲戒性教育管理強制措施。同時，從未來的發(fā)展而言，我國學校強制性教育管理措施需要進一步采行法治化、民族化的改良路徑。首先，通過田野調查發(fā)現社會觀念中相關的中國傳統(tǒng)文化因素和普世價值觀影響，深入探究人民群眾在這一問題上內在的、真正的價值和利益訴求，以期凝聚民意，達成直接的共識；其次，吸收普通法國家以私法調整強制性教育管理措施的經驗，以成文法的方式構造符合我國民眾觀念的行為模式和行為后果。

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