(西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，成都 611130)

一 問題之提出

《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)第三十三條第一款規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！痹摋l業(yè)已被認(rèn)為是監(jiān)察材料取得刑事證據(jù)能力的直接規(guī)范依據(jù)，比如“《監(jiān)察法》第三十三條第一款確立了監(jiān)察證據(jù)在刑事訴訟中的使用制度”(1)蘭躍軍《論監(jiān)察證據(jù)在刑事訴訟中使用》，《證據(jù)科學(xué)》2018年第6期。；“根據(jù)該款規(guī)定，監(jiān)察委員會收集的言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)均可直接作為刑事訴訟證據(jù)使用”(2)縱博《監(jiān)察體制改革中的證據(jù)制度問題探討》，《法學(xué)》2018年第2期。。還有研究鮮明指出：“《監(jiān)察法》第三十三條承認(rèn)監(jiān)察證據(jù)在刑事訴訟中的證據(jù)能力、明確監(jiān)察證據(jù)的審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！?3)謝登科《監(jiān)察證據(jù)在刑事訴訟中的使用——兼論〈監(jiān)察法〉第三十三條的理解與適用》，《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2018年第5期。似乎，《監(jiān)察法》第三十三條第一款回答了“監(jiān)察材料是否具備刑事證據(jù)能力”這一問題。

但是，有論者意識到：“監(jiān)察機(jī)關(guān)收集的證據(jù)轉(zhuǎn)化適用問題，目前僅在監(jiān)察法中有規(guī)定，但在刑事訴訟法中找不到依據(jù)?！?4)王秀梅、黃玲林《監(jiān)察法與刑事訴訟法銜接若干問題研究》，《法學(xué)論壇》2019年第2期。筆者贊同這一觀點(diǎn)，并擬進(jìn)一步澄清監(jiān)察材料作為刑事證據(jù)的規(guī)范依據(jù)。首先，如果肯定《監(jiān)察法》在為監(jiān)察材料設(shè)置刑事證據(jù)能力方面具有法律效力，則必須論證該條與刑事訴訟法體系的融貫性。反之，如果否定將該條作為監(jiān)察材料取得刑事證據(jù)能力的規(guī)范依據(jù)，又會面臨對《監(jiān)察法》第三十三條第一款新的解釋問題以及重新說明監(jiān)察材料取得刑事證據(jù)的真正依據(jù)是什么？

對以上問題作出回答，相應(yīng)的教義學(xué)分析不可或缺。在監(jiān)察與司法的證據(jù)銜接問題上，法教義學(xué)的功能就在于尋找法律依據(jù)，明確法律內(nèi)涵。從規(guī)范視角對兩法證據(jù)銜接問題加以探討，有益于澄清學(xué)界和實(shí)務(wù)對監(jiān)察證據(jù)合法性來源的認(rèn)識誤區(qū)，辨明《監(jiān)察法》第三十三條第一款的規(guī)范屬性，厘清監(jiān)察材料在刑事訴訟中使用的應(yīng)然邏輯，進(jìn)而重新配置兩法在證據(jù)銜接上的立法資源。

二 “在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”條款的類型化

(一)制度框架

“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”的規(guī)定并非《監(jiān)察法》獨(dú)創(chuàng)。反而，《監(jiān)察法》第三十三條第一款是對《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的“移植”。其一，《刑事訴訟法》第五十四條第二款：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”；其二，第一百五十四條：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”這些均是2012年《刑事訴訟法》全面修改中新增的規(guī)定，首次在法律的層面明確行政執(zhí)法證據(jù)和技偵證據(jù)在刑事訴訟中具有證據(jù)能力。

此外，與《刑事訴訟法》關(guān)系密切的幾個(gè)規(guī)范性文件也有類似“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”的表述。例如，2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》)第三十條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的，通過有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，辨認(rèn)結(jié)果可以作為證據(jù)使用：(一)主持辨認(rèn)的偵查人員少于二人的；(二)沒有向辨認(rèn)人詳細(xì)詢問辨認(rèn)對象的具體特征的；(三)對辨認(rèn)經(jīng)過和結(jié)果沒有制作專門的規(guī)范的辨認(rèn)筆錄，或者辨認(rèn)筆錄沒有偵查人員、辨認(rèn)人、見證人的簽名或者蓋章的；(四)辨認(rèn)記錄過于簡單，只有結(jié)果沒有過程的；(五)案卷中只有辨認(rèn)筆錄，沒有被辨認(rèn)對象的照片、錄像等資料，無法獲悉辨認(rèn)的真實(shí)情況的?！?/p>

2012年11月，最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(簡稱《檢察規(guī)則》)第六十四條第一款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)證據(jù)材料；應(yīng)當(dāng)以該機(jī)關(guān)的名義移送，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用”；第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查筆錄，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用”；第三款規(guī)定：“人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關(guān)機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關(guān)人員的證言、陳述，應(yīng)當(dāng)重新收集；確有證據(jù)證實(shí)涉案人員或者相關(guān)人員因路途遙遠(yuǎn)、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用?！?/p>

2012年12月，公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(簡稱《公安規(guī)定》)第六十條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)接受或者依法調(diào)取的行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢驗(yàn)報(bào)告、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，可以作為證據(jù)使用?！钡诹粭l第二款規(guī)定：“物證的照片、錄像或者復(fù)制品經(jīng)與原物核實(shí)無誤或者經(jīng)鑒定證明為真實(shí)的，或者以其他方式確能證明其真實(shí)的，可以作為證據(jù)使用。原物的照片、錄像或者復(fù)制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作為證據(jù)使用。”第六十二條第二款規(guī)定：“書證的副本、復(fù)制件，經(jīng)與原件核實(shí)無誤或者經(jīng)鑒定證明為真實(shí)的，或者以其他方式確能證明其真實(shí)的，可以作為證據(jù)使用。書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋的，或者書證的副本、復(fù)制件不能反映書證原件及其內(nèi)容的，不能作為證據(jù)使用。”第二百五十九條第一款規(guī)定：“采取技術(shù)偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！钡诙倭臈l第一款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)依照本節(jié)規(guī)定實(shí)施隱匿身份偵查和控制下交付收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！?/p>

2012年12月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(簡稱《高法解釋》)第六十五條第一款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；經(jīng)法庭查證屬實(shí)，且收集程序符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。”第四百零五條第一款規(guī)定：“對來自境外的證據(jù)材料，人民法院應(yīng)當(dāng)對材料來源、提供人、提供時(shí)間以及提取人、提取時(shí)間等進(jìn)行審查。經(jīng)審查，能夠證明案件事實(shí)且符合刑事訴訟法規(guī)定的，可以作為證據(jù)使用，但提供人或者我國與有關(guān)國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實(shí)性無法確認(rèn)的，不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

(二)類型歸納

在刑事訴訟法體系中，上述“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”條款旨在解決某些特殊材料在刑事訴訟中的證據(jù)能力問題，本文將其概括為“授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則”和“提示性證據(jù)能力規(guī)則”。

1.授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則

所謂“授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則”，是指通過法律的形式賦予原本不具有刑事證據(jù)能力的材料以證據(jù)能力，使其在刑事訴訟中與其他法定證據(jù)一樣接受審查，認(rèn)定案件事實(shí)。授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則屬于在特殊問題上，法律對某些材料的證據(jù)能力所作的例外規(guī)定。“授權(quán)”屬于法律保留事項(xiàng)，即在法律有明文規(guī)定之前，將該材料作為刑事證據(jù)使用的，即為程序違法。《刑事訴訟法》對以上材料的授權(quán)，也有學(xué)者將其稱為“證據(jù)轉(zhuǎn)化規(guī)則”，表示將本不屬于刑事訴訟法定證據(jù)的材料轉(zhuǎn)化為證據(jù)，以便刑事訴訟中合法使用。(5)萬毅《證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則批判》，《政治與法律》2011年第1期。這決定了授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則的三項(xiàng)功能。

第一，突破取證主體法定的限制。某些材料是否可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，首先取決于它是否合法取得，而決定刑事證據(jù)合法性的第一要素即取證主體具備法定資格。在監(jiān)察體制改革之前，“收集證據(jù)的主體主要是司法機(jī)關(guān)的司法人員”(6)樊崇義主編《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社2013年第3版，第261頁。，比如普通刑事案件由公安機(jī)關(guān)立案偵查，收集證據(jù)；貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等由檢察機(jī)關(guān)立案偵查，收集證據(jù)；危害國家安全的刑事案件由國家安全機(jī)關(guān)立案偵查，收集證據(jù)；軍隊(duì)內(nèi)部發(fā)生的刑事案件由軍隊(duì)保衛(wèi)部門立案偵查，收集證據(jù)；海上發(fā)生的刑事案件由中國海警局立案偵查，收集證據(jù)；在監(jiān)獄發(fā)生的犯罪由監(jiān)獄立案偵查，收集證據(jù)。這些主體之外的其他人自行收集的證據(jù)，不具有作為刑事證據(jù)的資格。(7)這里暫不論刑事自訴案件的取證問題。其實(shí)，嚴(yán)格依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)不屬于上述主體范疇，取得的材料沒有證據(jù)能力。但考慮到“紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都負(fù)有查處貪污賄賂等瀆職行為的神圣職責(zé)，都是通過收集和運(yùn)用證據(jù)，證實(shí)貪污賄賂等行為，而且《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》和《刑法》對貪污賄賂等行為的定義是一致的”(8)朱銘元《紀(jì)檢檢察證據(jù)向行駛證據(jù)轉(zhuǎn)換芻議》，《人民檢察》2006年第11期。，2012年《刑事訴訟法》增加了第五十二條第二款：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，從而突破了只有司法機(jī)關(guān)收集的材料才能作為刑事證據(jù)的限制。

第二，突破取證程序法定的限制。行政執(zhí)法與刑事司法的根本區(qū)別在于，行政執(zhí)法強(qiáng)調(diào)國家在行政管理活動中的效率，強(qiáng)調(diào)高效性是行政執(zhí)法的首要目的。刑事司法則不同，現(xiàn)代刑事訴訟愈發(fā)重視程序正當(dāng)，尤其是刑事取證活動應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照法律的規(guī)定，違法取得證據(jù)將被禁止，這就導(dǎo)致刑事司法程序在公開性和嚴(yán)格性上要更高于行政執(zhí)法程序。那么，交警在酒駕臨檢中對行為人做的酒精測試，如果行為人又涉及交通肇事罪，該酒精測試是否可以作為證明犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的證據(jù)？嚴(yán)格按照取證程序法定的要求，這是不能的。但是“在行政機(jī)關(guān)為追究某一行政違法行為行政責(zé)任時(shí)收集的證據(jù)，當(dāng)該行為涉嫌犯罪移送后，通過兩法銜接證據(jù)轉(zhuǎn)化，成為公安司法機(jī)關(guān)追究該行為刑事責(zé)任的刑事證據(jù)未嘗不可”(9)黃世斌《行政執(zhí)法與刑事司法銜接中的證據(jù)轉(zhuǎn)化問題初探——基于修正后的〈刑事訴訟法〉第五十二條第二款的思考》，《中國刑事法雜志》2012年第5期。。特別是實(shí)物證據(jù)的取證活動具有及時(shí)性，時(shí)過境遷往往導(dǎo)致原始證據(jù)無法重新收集。再者，一些實(shí)物證據(jù)如物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，通常比較客觀且性質(zhì)不易改變，若要求偵查人員重新收集，會在很大程度上增加偵查機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，并不現(xiàn)實(shí)。此外，行政機(jī)關(guān)使用的抽樣取證，雖然與刑事訴訟中嚴(yán)格的取證程序有別，但因刑事訴訟客觀上需要抽樣取證，抽樣取證也未降低案件的整體證明標(biāo)準(zhǔn)，那么在刑事訴訟中可以采納行政機(jī)關(guān)的抽樣取證。(10)郝愛軍、殷憲龍《行政機(jī)關(guān)收集證據(jù)在刑事訴訟中運(yùn)用的疑難問題解析》，《中國刑事法雜志》2013年第9期。在以上背景下，《刑事訴訟法》第五十四條第二款(2012年《刑訴法》第五十二條第二款)再次突破了取證程序法定的限制。

第三，突破證據(jù)種類法定的限制。在我國證據(jù)合法性理論中，證據(jù)種類法定是一項(xiàng)重要內(nèi)容。歷次《刑事訴訟法》均列舉地規(guī)定了刑事證據(jù)種類，至2018年《刑事訴訟法》，法定證據(jù)種類已有八種：“物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄，視聽資料，電子數(shù)據(jù)?！北砻嫔?，現(xiàn)有的法定證據(jù)種類可以涵蓋絕大多數(shù)的用以證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪事實(shí)的材料，但也有一些在這之外。例如，行政機(jī)關(guān)制作的“現(xiàn)場筆錄”是否可以用作刑事證據(jù)？從規(guī)范層面講，《刑事訴訟法》第五十條第二款之外的一切材料都不是法定證據(jù)，但根據(jù)第五十四條第二款的授權(quán)，現(xiàn)場筆錄雖不是直接的法定證據(jù)，但對現(xiàn)場檢查筆錄、現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄以及現(xiàn)場制作的音像視聽資料可以賦予其證據(jù)能力。(11)杜磊《行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接規(guī)范研究——基于〈刑事訴訟法〉第五十二條第二款的分析》，《證據(jù)科學(xué)》2012年第6期。

2.提示性證據(jù)能力規(guī)則

所謂“提示性證據(jù)能力規(guī)則”，是指為方便實(shí)務(wù)操作，對已經(jīng)獲得《刑事訴訟法》授權(quán)，可以作為證據(jù)使用的證據(jù)，法律和司法解釋向辦案機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)一些需要把握的具體問題。提示性證據(jù)能力規(guī)則屬于對證據(jù)能力問題的審查判斷規(guī)則，帶有明顯的“司法解釋”性質(zhì)。(12)本文列舉的《死刑證據(jù)規(guī)定》和《公安規(guī)定》并不是我國嚴(yán)格意義上的司法解釋，這里只是為方便理解和表述作此統(tǒng)稱。具體有三種功能：(1)重述立法上已有的規(guī)定，如《公安規(guī)定》第二百五十九條第一款和《高法解釋》第六十五條第一款；(2)對已有的立法規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充說明，如《死刑證據(jù)規(guī)定》第三十條第二款，《檢察規(guī)則》第六十四條第一、二、三款，《公安規(guī)定》第六十一條第二款、第六十二條第二款、第二百六十四條第一款，和《高法解釋》第四百零五條第一款；(3)明示某些證據(jù)在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，如《刑事訴訟法》第一百五十四條。相比于授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則，提示性證據(jù)能力規(guī)則有以下特征。

第一，提示性證據(jù)能力規(guī)則不創(chuàng)制新證據(jù)。是否賦予原本不具有刑事證據(jù)能力的材料以證據(jù)能力，這是區(qū)分授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則與提示性證據(jù)能力規(guī)則的關(guān)鍵。提示性證據(jù)能力規(guī)則相當(dāng)于刑事實(shí)體法中的“注意規(guī)定”，它的存在以該證據(jù)已經(jīng)具備在刑事訴訟中使用的資格為前提，屬于對既定證據(jù)能力問題的解釋說明。例如，《死刑證據(jù)規(guī)定》第三十條第二款的存在，主要是因?yàn)?996年《刑事訴訟法》未對偵查階段的辨認(rèn)措施作出專門規(guī)定，司法實(shí)踐中由于工作疏忽、條件限制等主客觀原因，辨認(rèn)程序可能存在瑕疵，但如果一概否定其證據(jù)資格，可能影響到案件事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定，如果特定的程序瑕疵能夠由辦案人員補(bǔ)正或作出合理解釋，辨認(rèn)結(jié)果可以作為證據(jù)使用。(13)張軍主編《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第235-239頁。在效力位階上，提示性證據(jù)能力規(guī)則一般處于“司法解釋”的地位，效力低于《刑事訴訟法》。但《刑事訴訟法》第一百五十四條比較特殊，因?yàn)樵?012年《刑事訴訟法》的修改中首先明確了技術(shù)偵查的法律地位，所以該條只是提示司法機(jī)關(guān)注意只有“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料”才有資格在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。

第二，提示性證據(jù)能力規(guī)則帶有內(nèi)部性。提示性證據(jù)能力規(guī)則屬于辦案機(jī)關(guān)為如何把握某些證據(jù)的證據(jù)能力問題所制定的操作規(guī)程。雖然《檢察規(guī)則》《公安規(guī)定》和《高法解釋》在全國范圍內(nèi)具有普遍效力，但僅此適用于各自機(jī)關(guān)系統(tǒng)，不可交叉適用，更不可交叉規(guī)定。對此，《高法解釋》第四百零五條的立場值得肯定：“對于境外證據(jù)材料，人民法院應(yīng)當(dāng)審查并確定其是否有證據(jù)能力，但對于該種材料的證據(jù)轉(zhuǎn)換問題，屬于偵查機(jī)關(guān)的工作，在最高人民法院制定的司法解釋中不能直接給偵查機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù)?！?14)江必新主編《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，中國法制出版社2013年版，第362頁。此外，內(nèi)部性決定了不同辦案機(jī)關(guān)會根據(jù)自己立場把握證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)并作方便己方的辦案規(guī)程。一方面，可以“提示從嚴(yán)把握”。如對行政執(zhí)法證據(jù)，《公安規(guī)定》第六十條不僅重復(fù)了《刑事訴訟法》的規(guī)定，而且還對其中的“等”字作了擴(kuò)大式的列舉，《檢察規(guī)則》第六十四條第一款和第二款增加“經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)”，顯然比《刑事訴訟法》和《公安規(guī)定》更加嚴(yán)格。另一方面，也可以“提示從寬把握”。如《檢察規(guī)則》第六十四條第三款在附加了一些條件之后認(rèn)為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集的“證言”“陳述”也可作為證據(jù)在刑事訴訟中使用。

綜上所述，諸多散落于《刑事訴訟法》及司法解釋的“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”條款雖然有類似的文義，但性質(zhì)差別迥異。授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則突破了我國刑事訴訟取證主體法定、取證程序法定和證據(jù)種類法定對刑事證據(jù)能力的限制，將本屬于證據(jù)禁止范疇的證據(jù)納入形式合法的證據(jù)。鑒于這種對證據(jù)禁止限制的突破屬于對我國刑事訴訟基本制度的調(diào)整，根據(jù)《立法法》第八條的規(guī)定(15)《立法法》第八條：“下列事項(xiàng)只能制定法律：(一)國家主權(quán)的事項(xiàng)；(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；(六)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；(七)對非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；(十)訴訟和仲裁制度；(十一)必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項(xiàng)?！保撘?guī)則只能通過法律的形式確立，《刑事訴訟法》第五十四條第二款即是如此。這也反映出我國刑事證據(jù)能力的“法律保留原則”。而作為提示性證據(jù)能力規(guī)則，并沒有突破也不能突破法律對刑事證據(jù)能力的基本規(guī)定，只是不同辦案機(jī)關(guān)在各自業(yè)務(wù)領(lǐng)域?qū)ο嚓P(guān)問題所作的重申、擴(kuò)大或者限縮的解釋說明。

三 《監(jiān)察法》第三十三條第一款屬性之惑

中央紀(jì)委、國家監(jiān)察委法規(guī)室編寫的《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》指出，《監(jiān)察法》第三十三條第一款是對監(jiān)察機(jī)關(guān)證據(jù)作為刑事訴訟證據(jù)資格的規(guī)定。(16)中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編寫《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，中國方正出版社2018年版，第168頁。但筆者認(rèn)為，該論斷可以商榷。因?yàn)樵谂袛啾O(jiān)察材料是否可以根據(jù)《監(jiān)察法》第三十三條第一款取得刑事證據(jù)能力之前，我們應(yīng)當(dāng)首先明確該條的屬性及其正當(dāng)性，究竟為授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則，還是提示性證據(jù)能力規(guī)則？

(一)同一規(guī)范的三種語用：《監(jiān)察法》第三十三條第一款解構(gòu)

第一，“在刑事訴訟中”。表面上，《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》增加“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”的立法目的一樣，也是為了消除刑事證據(jù)在取證主體、取證程序和證據(jù)種類三個(gè)方面受到的嚴(yán)格限制，使非刑事辦案機(jī)關(guān)在刑事程序之外收集的材料也可以合法地進(jìn)入刑事訴訟程序。實(shí)則不然，《刑事訴訟法》第五十四條第二款是從方便刑事訴訟的角度授權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，避免證據(jù)轉(zhuǎn)化可能造成的司法負(fù)擔(dān)。不同的是，“新組建的國家監(jiān)察機(jī)關(guān)相當(dāng)于職務(wù)犯罪的偵查機(jī)關(guān)”(17)卞建林《監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案程序初探》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2017年第6期。，如果不能承認(rèn)其收集材料的證據(jù)能力，除了會給檢察機(jī)關(guān)帶來重復(fù)取證的負(fù)擔(dān)之外，更會導(dǎo)致職務(wù)犯罪案件缺失刑事偵查基礎(chǔ)；或者說，監(jiān)察調(diào)查的結(jié)果成為一種孤立的存在。因此，《監(jiān)察法》規(guī)定監(jiān)察機(jī)關(guān)依照《監(jiān)察法》收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，其規(guī)范目的應(yīng)是傳遞案件信息，使得監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查階段的分析判斷能夠影響或延續(xù)到后續(xù)的刑事訴訟中。因此，若將理解《監(jiān)察法》第三十三條第一款的語義重心放在“在刑事訴訟中”，這一條將不僅僅是證據(jù)規(guī)則的表達(dá)，還涉及到深層次的刑事訴訟體制、機(jī)制問題。

第二，“可以”?！翱梢浴笔俏覈缎淌略V訟法》常見的術(shù)語之一，主要用于表示“功能”、“用途”、“許可”、“允許”、“資格”以及授予“權(quán)利或權(quán)力”?！翱梢浴背谏贁?shù)場合表示功能或用途之外，大多數(shù)情況下表示一種“授權(quán)”，即授予公檢法等國家機(jī)關(guān)以公權(quán)力或訴訟參與人以私權(quán)利。(18)萬毅《刑事訴訟法文本中“可以”一詞的解釋問題》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2014年第2期。照此理解，《刑事訴訟法》第五十四條第二款中的“可以”有兩種功能：其一，表示行政執(zhí)法證據(jù)具有刑事證據(jù)能力；其二，授權(quán)公、檢、法等機(jī)關(guān)(19)需要注意，本文此處“等機(jī)關(guān)”指參與刑事訴訟的專門機(jī)關(guān)，包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院、國家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、中國海警局和監(jiān)獄，不包括監(jiān)察機(jī)關(guān)。有權(quán)直接使用和審查行政執(zhí)法證據(jù)。前者是對證據(jù)本身的授權(quán)，有改變原證據(jù)效力的功能；后者則是對證據(jù)使用者的授權(quán)，并不改變證據(jù)的效力。在后一種規(guī)范功能中，“可以”在授予公權(quán)力時(shí)，并不能輕易解釋為“可以不”，因?yàn)閷珯?quán)機(jī)關(guān)而言，法律的授權(quán)也意味著職責(zé)，而職責(zé)是不能任意放棄的，所以此類的“可以”等同于“應(yīng)當(dāng)”。(20)萬毅《刑事訴訟法文本中“可以”一詞的解釋問題》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2014年第2期。同理，《監(jiān)察法》也是有意通過“可以”這一授權(quán)性術(shù)語來告知公、檢、法等機(jī)關(guān)有職責(zé)將監(jiān)察材料與其他刑事證據(jù)同等對待。

第三，“作為證據(jù)使用”。《監(jiān)察法》所謂的“作為證據(jù)使用”又如何理解？有的研究認(rèn)為，該條只規(guī)定了監(jiān)察材料具有進(jìn)入刑事訴訟的資格(21)卞建林《監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案程序初探》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2017年第6期。；也有研究認(rèn)為有資格進(jìn)入刑事訴訟的監(jiān)察材料就是有證據(jù)能力的證據(jù)(22)蘭躍軍《論監(jiān)察證據(jù)在刑事訴訟中使用》，《證據(jù)科學(xué)》2018年第6期。，或者說可以作為證據(jù)使用的監(jiān)察材料就是以合法手段取得的具有關(guān)聯(lián)性和可靠性的證據(jù)(23)縱博《監(jiān)察體制改革中的證據(jù)制度問題探討》，《法學(xué)》2018年第2期。。但這都是對“作為證據(jù)使用”的誤解。實(shí)際上，《監(jiān)察法》只規(guī)定了監(jiān)察材料在刑事訴訟中的“使用資格”，只是進(jìn)入訴訟的資格而非對證據(jù)本身的要求。(24)陳衛(wèi)東、聶友倫《職務(wù)犯罪監(jiān)察證據(jù)若干問題研究——以〈監(jiān)察法〉第三十三條為中心》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。即使監(jiān)察材料作為了證據(jù)，也不當(dāng)然取得證據(jù)能力，因?yàn)槭欠窬邆渥C據(jù)能力屬于司法審查的結(jié)果。

因此，隨著《刑事訴訟法》第五十四條第二款和《監(jiān)察法》第三十三條第一款的設(shè)立，我國刑事證據(jù)的證據(jù)能力已然被劃為三類。其一，“進(jìn)入訴訟的能力”。這屬于法定的證據(jù)能力。通常情況下，凡是符合《刑事訴訟法》第五十條的規(guī)定且由法定主體依法收集的材料都具有作為證據(jù)的能力；但也有例外，即前文所述的授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則，其將原本不能在刑事訴訟中使用的證據(jù)材料賦予進(jìn)入刑事訴訟程序的資格，至少使它能夠被司法機(jī)關(guān)所接觸到。其二，“經(jīng)審查后具有證據(jù)能力”，又稱合法證據(jù)，是指只有同時(shí)具備取證主體合法、證據(jù)表現(xiàn)形式合法、取證手段合法和法庭調(diào)查程序合法的證據(jù)才能具有證據(jù)能力。(25)陳瑞華《關(guān)于證據(jù)法基本概念的一些思考》，《中國刑事法雜志》2013年第3期。這也屬于法定的證據(jù)能力。其三，“作為定案證據(jù)的能力”?！陡叻ń忉尅穼Υ擞写罅恳?guī)定，主要是指經(jīng)過法官的審查，一個(gè)證據(jù)應(yīng)具有關(guān)聯(lián)性、未因取證手段違法而被排除、未因無法保障真實(shí)性而被排除。(26)縱博《我國刑事證據(jù)能力之理論歸納及思考》，《法學(xué)家》2015年第3期。不過，未必所有有定案證據(jù)能力的證據(jù)都會最終用于認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)而成為可裁量的證據(jù)能力。以上三種證據(jù)能力的關(guān)系具有遞進(jìn)性，對于一般的刑事證據(jù)，如司法機(jī)關(guān)收集的證據(jù)，不涉及“進(jìn)入訴訟的能力”的問題，但對監(jiān)察證據(jù)和行政執(zhí)法證據(jù)而言則不同，在判斷“經(jīng)審查后具有的證據(jù)能力”之前，應(yīng)先取得“進(jìn)入訴訟的能力”，只有那些具備合法性且法官認(rèn)為確實(shí)需要通過它來認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，才具有“作為定案證據(jù)的能力”。

綜上所述，不同的語義重心會導(dǎo)致我們對《監(jiān)察法》“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”之規(guī)定的內(nèi)涵有不同理解。強(qiáng)調(diào)監(jiān)察機(jī)關(guān)收集的證據(jù)材料“在刑事訴訟中”可以作為證據(jù)使用，能夠起到銜接監(jiān)察與司法的作用，特別是保證一些在監(jiān)察階段對案件所作判斷能夠繼續(xù)對刑事訴訟發(fā)生影響。強(qiáng)調(diào)“可以”作為證據(jù)使用，更多的是給辦理刑事案件的機(jī)關(guān)施加義務(wù)，明示辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將監(jiān)察材料用作刑事證據(jù)。如果是強(qiáng)調(diào)“作為證據(jù)使用”，則傾向于從證據(jù)的角度規(guī)定監(jiān)察材料具有進(jìn)入刑事訴訟的一種證據(jù)能力，為該證據(jù)突破我國證據(jù)合法性的限制而進(jìn)入刑事訴訟提供法律依據(jù)。以上理解的根本區(qū)別在于，前兩者是對“人(辦案機(jī)關(guān))”的要求，表明是監(jiān)察材料非刑事證據(jù)，但辦案機(jī)關(guān)有責(zé)任將其作為刑事證據(jù)使用。后者，是對“物(證據(jù))”的要求，表明監(jiān)察材料也是刑事證據(jù)，所以辦案機(jī)關(guān)有責(zé)任使用。

(二)作為授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則之惑

本文關(guān)心的是，與《刑事訴訟法》第五十四條第二款高度相似，甚至可以說是從該條衍變而來的《監(jiān)察法》第三十三條第一款是否也具備授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則的規(guī)范功能？對此，若將《監(jiān)察法》第三十三條第一款歸為授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則，可有兩種方法：方法一，將《監(jiān)察法》第三十三條第一款的語義重心置于“作為證據(jù)使用”，使其符合授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則是對“物(證據(jù))”的要求——將原本不作為刑事證據(jù)的材料規(guī)定為刑事證據(jù)；方法二，將《監(jiān)察法》第三十三條第一款的語義重心置于“在刑事訴訟中”或者“可以”，雖然不對證據(jù)本身進(jìn)行規(guī)定，但從對“人(司法機(jī)關(guān))”的方面要求檢察院和法院等機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)有義務(wù)直接使用監(jiān)察材料。

然而，以上兩種方法都將失敗?！氨O(jiān)察調(diào)查程序與刑事訴訟程序是二元獨(dú)立的，這是立法的現(xiàn)實(shí)，也是實(shí)踐的現(xiàn)狀?！?27)李勇《〈監(jiān)察法〉與〈刑事訴訟法〉銜接問題研究——“程序二元、證據(jù)一體”理論模型之提出》，《證據(jù)科學(xué)》2018年第5期。因此，“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”條款在《刑事訴訟法》和《監(jiān)察法》之間是相互獨(dú)立的，其性質(zhì)在兩法之間不具有可傳遞性。盡管兩法均有“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”的表達(dá)，但同樣的表達(dá)在《刑事訴訟法》中屬于授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則并不意味著在《監(jiān)察法》上亦是如此。況且，《監(jiān)察法》也沒有獨(dú)立創(chuàng)設(shè)刑事證據(jù)能力的正當(dāng)性。

一方面，《監(jiān)察法》不是《刑事訴訟法》的“上位法”或者“特別法”。有論者將《監(jiān)察法》定性為憲法性法律(28)姜明安《國家監(jiān)察法立法的若干問題探討》，《法學(xué)雜志》2017年第3期。；也有論者認(rèn)為在法律體系中《刑事訴訟法》從屬于《監(jiān)察法》，所以《監(jiān)察法》的效力位階應(yīng)當(dāng)高于《刑事訴訟法》(29)吳建雄、王友武《監(jiān)察與司法銜接的價(jià)值基礎(chǔ)、核心要素與規(guī)則構(gòu)建》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。。但這只是就《監(jiān)察法》或者監(jiān)察機(jī)關(guān)的政治屬性而言的，而就犯罪偵查、起訴與審判而言，《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》都屬于憲法之下的基本法律，兩者具有相同的法律地位與法律效力。(30)姜濤《國家監(jiān)察法與刑事訴訟法銜接的重大問題研究》，《南京師大學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2018年第6期。甚至還有論者認(rèn)為，為了落實(shí)相關(guān)犯罪的刑罰權(quán)，《監(jiān)察法》規(guī)定了調(diào)查手段和調(diào)查程序，所調(diào)整的對象則為專門針對職務(wù)犯罪的刑事訴訟活動，故《監(jiān)察法》在法律性質(zhì)上應(yīng)歸屬于《刑事訴訟法》，所以兩法是特別法與一般法的關(guān)系；《監(jiān)察法》有規(guī)定的適用監(jiān)察法，《監(jiān)察法》沒有規(guī)定的，適用《刑事訴訟法》，兩法均有規(guī)定，但存在沖突的，優(yōu)先適用《監(jiān)察法》。(31)王一超《論〈監(jiān)察法〉與〈刑事訴訟法〉適用中的程序銜接》，《法治研究》2018年第6期。這一論斷難以成立。首先，不當(dāng)?shù)貙ⅰ缎淌略V訟法》的外延擴(kuò)大。雖然該觀點(diǎn)是從廣義的刑事訴訟法規(guī)范的角度吸收《監(jiān)察法》的相關(guān)條款，但論及兩法關(guān)系時(shí)卻指的是狹義的刑事訴訟法(《刑事訴訟法》)。其次，監(jiān)察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪的調(diào)查遵從《監(jiān)察法》，并非因?yàn)椤侗O(jiān)察法》是《刑事訴訟法》的特別法，而是由監(jiān)察機(jī)關(guān)的職能定位及《監(jiān)察法》的調(diào)整對象所決定的。最后，如果將《監(jiān)察法》作為《刑事訴訟法》的特別法，試問《監(jiān)察法》還有何獨(dú)立存在的必要，在《刑事訴訟法》的特別程序一章規(guī)定職務(wù)犯罪的監(jiān)察調(diào)查豈不更加直接？

另一方面，《監(jiān)察法》不增設(shè)司法機(jī)關(guān)的義務(wù)。我們知道，每部法律都有自身的調(diào)整對象和范圍，《刑事訴訟法》規(guī)定的是有關(guān)刑事訴訟活動的進(jìn)行，訴訟的方式、內(nèi)容及其效力，包括了公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在刑事訴訟過程中調(diào)查、收集證據(jù)，審查、核實(shí)、運(yùn)用證據(jù)，查明案件事實(shí)的基本規(guī)則。(32)樊崇義主編《刑事訴訟法學(xué)》，第4-5頁?！侗O(jiān)察法》只是調(diào)整各級監(jiān)察機(jī)關(guān)在行使監(jiān)察職能時(shí)應(yīng)遵循的程序和實(shí)體規(guī)則。有關(guān)刑事證據(jù)的證據(jù)能力問題(如上述方法二)，法理上理應(yīng)由《刑事訴訟法》授權(quán)。以上制度安排是現(xiàn)代法律部門精細(xì)化的要求，“刑事證據(jù)問題畢竟屬于刑事訴訟法規(guī)制的范疇，檢察機(jī)關(guān)提起公訴以及審判機(jī)關(guān)作出判決所進(jìn)行的證據(jù)采信活動，都應(yīng)由刑事訴訟法來規(guī)定，并非國家監(jiān)察法規(guī)定的范圍。”(33)王秀梅、黃玲林《監(jiān)察法與刑事訴訟法銜接若干問題研究》，《法學(xué)論壇》2019年第2期。同理，《監(jiān)察法》不能對其調(diào)整主體之外的其他機(jī)關(guān)設(shè)置職責(zé)或者義務(wù)，也不為其他機(jī)關(guān)設(shè)置辦案程序。再同樣的道理，如“最高人民法院制定的司法解釋中不能直接給偵查機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù)”(34)江必新主編《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，第362頁。。

(三)作為提示性證據(jù)能力規(guī)則之惑

由于提示性證據(jù)能力規(guī)則不創(chuàng)制新證據(jù)，也不創(chuàng)制新義務(wù)，把《監(jiān)察法》第三十三條第一款歸為此類，或許有助于規(guī)避《監(jiān)察法》在證據(jù)能力問題上可能發(fā)生“越權(quán)”風(fēng)險(xiǎn)。然而，提示性證據(jù)能力規(guī)則的前提是該證據(jù)的證據(jù)能力已經(jīng)存在，至少要求某些材料在刑事訴訟中“作為證據(jù)的能力”已得法律認(rèn)可?，F(xiàn)在的問題是：如果《監(jiān)察法》第三十三條第一款屬于提示性證據(jù)能力規(guī)則，何以判斷監(jiān)察材料具有先在的證據(jù)能力？換言之，監(jiān)察材料的證據(jù)能力是否可以來源于其他規(guī)范？帶有內(nèi)部性的提示性證據(jù)能力規(guī)則，又是否有權(quán)向參與刑事訴訟的機(jī)關(guān)發(fā)出提示？答案都是否定的。

此問題關(guān)涉《監(jiān)察法》出臺后，《刑事訴訟法》第五十四條第二款的適用范圍及其兩法競合的處理。在《監(jiān)察法》之前，2012年《刑事訴訟法》(第五十二條第二款)的修改授權(quán)了行政機(jī)關(guān)收集的行政證據(jù)、行政監(jiān)察機(jī)關(guān)收集的行政監(jiān)察證據(jù)和紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)收集的紀(jì)檢證據(jù)在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。(35)鄒緋箭、郭華《紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)辦案證據(jù)銜接及拓寬機(jī)制研究——基于司法解釋相關(guān)規(guī)定的展開》，《中國刑事法雜志》2013年第1期。這一時(shí)期的行政監(jiān)察證據(jù)和紀(jì)檢證據(jù)的證據(jù)能力源于《刑事訴訟法》的授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則。

有變化的是在2018年《監(jiān)察法》出臺之后，《刑事訴訟法》第五十四條第二款非但不是“僅適用于行政監(jiān)察機(jī)關(guān)，不適用于監(jiān)察機(jī)關(guān)”(36)蘭躍軍《論監(jiān)察證據(jù)在刑事訴訟中使用》，《證據(jù)科學(xué)》2018年第6期。，甚至不再適用于行政監(jiān)察機(jī)關(guān)。行政監(jiān)察目前被作為國家監(jiān)察的一種(37)姜明安《國家監(jiān)察法立法的若干問題探討》，《法學(xué)雜志》2017年第3期。，《監(jiān)察法》第六十九條明確規(guī)定自其公布之日起《中華人民共和國行政監(jiān)察法》廢止，行政監(jiān)察機(jī)關(guān)也將適用《監(jiān)察法》查辦案件。因此，當(dāng)前賦予行政監(jiān)察證據(jù)、紀(jì)檢監(jiān)察證據(jù)和監(jiān)察證據(jù)(指監(jiān)察機(jī)關(guān)收集的證據(jù))在刑事訴訟中使用的直接規(guī)范只有《監(jiān)察法》第三十三條第一款。然而，前文已述，《監(jiān)察法》并沒有這樣的“自我授權(quán)”資格。同理，《監(jiān)察法》亦不可“提示”公、檢、法等機(jī)關(guān)注意將監(jiān)察材料用作刑事證據(jù)，因?yàn)檫@在本質(zhì)上仍屬授權(quán)性規(guī)定。

綜上所述，我們尚未找到《監(jiān)察法》授權(quán)或者提示監(jiān)察證據(jù)仍在刑事訴訟中作為證據(jù)使用的法律和法理依據(jù)。如何準(zhǔn)確理解《監(jiān)察法》第三十三條第一款的屬性，還需探索“第三條道路”。

四 《監(jiān)察法》第三十三條第一款實(shí)踐的應(yīng)然邏輯及其技術(shù)實(shí)現(xiàn)

為解決《監(jiān)察法》第三十三條第一款與《刑事訴訟法》第五十四條第二款的競合問題，并為司法機(jī)關(guān)提供援引該條款辦案的正當(dāng)根據(jù)，當(dāng)下迫切需要澄清監(jiān)察材料在刑事訴訟中作為證據(jù)使用的應(yīng)然邏輯。

首先，監(jiān)察機(jī)關(guān)在對違紀(jì)案件的調(diào)查和對職務(wù)犯罪案件的調(diào)查中取得的證據(jù)材料，不可否認(rèn)在刑事訴訟中具有較強(qiáng)的實(shí)用價(jià)值?！侗O(jiān)察法》第三十三條第二款已經(jīng)明確：“監(jiān)察機(jī)關(guān)在收集、固定、審查、運(yùn)用證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)相一致?！崩碚撋?，監(jiān)察機(jī)關(guān)有能力做到原先檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中應(yīng)盡的職責(zé)。出于對某些證據(jù)特點(diǎn)的考慮，如物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實(shí)物證據(jù)，如果要求檢察機(jī)關(guān)在接到移送的案件后重新收集，勢必會在很大程度上增加檢察機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，何況有些實(shí)物證據(jù)過后也無法重新收集，或者重新收集也沒有其他實(shí)際的意義。當(dāng)然，對于言詞證據(jù)是否有資格直接在刑事訴訟中作為證據(jù)使用還有較大爭議。雖然有論者認(rèn)為，監(jiān)察機(jī)關(guān)收集的言詞證據(jù)可以作為證據(jù)使用(38)縱博《監(jiān)察體制改革中的證據(jù)制度問題探討》，《法學(xué)》2018年第2期。，但主流觀點(diǎn)認(rèn)為這僅限于實(shí)物證據(jù)(39)韓旭《監(jiān)察委員會調(diào)查收集的證據(jù)材料在刑事訴訟中使用問題》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2018年第2期；陳光中、邵俊《我國監(jiān)察體制改革若干問題思考》，《中國法學(xué)》2017年第4期。。這和早前學(xué)界對待行政機(jī)關(guān)取得的言詞證據(jù)是否可以直接在刑事訴訟中使用的態(tài)度是一致的(40)顧永忠《行政執(zhí)法證據(jù)“在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”解析》，《法律適用》2014年第3期。。

其次，監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案的直接規(guī)范依據(jù)是《監(jiān)察法》，公、檢、法等機(jī)關(guān)的辦案規(guī)范是《刑事訴訟法》，兩法各司其職，效力位階相同。《監(jiān)察法》第三十三條第二款規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)收集、固定、審查和運(yùn)用證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與《刑事訴訟法》“一致”而非“遵照”，同樣表明監(jiān)察機(jī)關(guān)辦案的直接根據(jù)并非《刑事訴訟法》。退一步講，即使《監(jiān)察法》可以授權(quán)監(jiān)察材料具有在刑事訴訟中作為證據(jù)使用的能力，也只針對監(jiān)察機(jī)關(guān)或者只在監(jiān)察程序中有效。

第三，監(jiān)察材料若要在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，只有得到《刑事訴訟法》的明文授權(quán)。很遺憾，現(xiàn)行《刑事訴訟法》未有規(guī)定。前文已經(jīng)分析了現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)范框架下只有一個(gè)條文可稱為對刑事證據(jù)能力的授權(quán)性規(guī)則，即《刑事訴訟法》第五十四條第二款，而且自《監(jiān)察法》實(shí)施后，該條的調(diào)整范圍僅限于行政證據(jù)方面，監(jiān)察材料不屬于被授權(quán)的對象。

因此，實(shí)務(wù)和學(xué)理將《監(jiān)察法》第三十三條第一款作為監(jiān)察材料取得刑事證據(jù)能力的法律依據(jù)，實(shí)屬誤解。為彌補(bǔ)這一缺陷，筆者給出如下解決思路和方法。一方面，如果將《監(jiān)察法》第三十三條第一款作為提示性證據(jù)能力規(guī)則，則應(yīng)對其作限縮解釋，即提示的對象范圍僅限于監(jiān)察機(jī)關(guān)，只能向監(jiān)察機(jī)關(guān)告知其收集的證據(jù)可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，辦案人員應(yīng)當(dāng)在取證時(shí)按照刑事訴訟的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)行事。這樣解釋也與《監(jiān)察法》第三十三條第二款和第三款保持了協(xié)調(diào)。另一方面，如果作為授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則，該規(guī)定只能存在于《刑事訴訟法》，其關(guān)鍵是監(jiān)察材料如何在《刑事訴訟法》上得到刑事證據(jù)能力的授權(quán)？為此，以下幾種立法例為我們提供了解決進(jìn)路。

第一種是激進(jìn)的方法。如“哥倫比亞模式”和“俄羅斯模式”，即在《刑事訴訟法》中直接授權(quán)監(jiān)察機(jī)關(guān)具有收集刑事證據(jù)的主體資格。以往學(xué)界質(zhì)疑監(jiān)察證據(jù)和行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中使用資格的主要理由在于，《刑事訴訟法》第五十二條僅僅列舉了“審判人員”、“檢察人員”和“偵查人員”為法定取證主體。為突破此限制，通過《刑事訴訟法》來擴(kuò)大法定取證主體是直接辦法。例如，《哥倫比亞刑事訴訟法》第二百七十五條首先列舉：“本法典所指的證據(jù)材料及物證，主要包括以下內(nèi)容：1.事實(shí)犯罪活動留下的印記、腳印、污點(diǎn)、殘余物和其他類似痕跡。2.武器、器具、物品或者其他用以實(shí)施犯罪活動的工具，等等”，之后在第8項(xiàng)授權(quán)由總檢察長通過檢察官或者直接由檢察官、司法警察、國家法醫(yī)學(xué)和證據(jù)科學(xué)研究院專家、官方認(rèn)可的實(shí)驗(yàn)室專家發(fā)現(xiàn)、收集、看管的“與之前所述類似的其他材料”，也可作為證據(jù)。(41)卞建林教授主編《刑事證據(jù)制度：外國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定(下)》，中國檢察出版社2017年版，第651頁。《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第七十四條第一款規(guī)定：“刑事案件的證據(jù)，是指法院、檢察官、偵查官、調(diào)查官依據(jù)本法典規(guī)定程序進(jìn)行案件審理時(shí)，以其為基礎(chǔ)能夠確定是否具有應(yīng)予證明的情節(jié)等各種信息，以及對刑事案件審理具有意義的其他情況?！?42)《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯《世界各國刑事訴訟法(歐洲卷·上)》，中國檢察出版社2016年版，第407頁。需要說明的是，本文所謂的在我國《刑事訴訟法》上授權(quán)監(jiān)察機(jī)關(guān)取證的資格，旨在表明監(jiān)察機(jī)關(guān)具有取得在刑事訴訟中可作為證據(jù)使用的材料的主體資格，相當(dāng)于將《監(jiān)察法》第三十三條第一款的語義重心放在“在刑事訴訟中”，并不等于將監(jiān)察機(jī)關(guān)界定為偵查機(jī)關(guān)。

第二種是保守的方法。即參照我國《刑事訴訟法》第五十四條第二款在行政執(zhí)法證據(jù)方面的立法先例，在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定“監(jiān)察機(jī)關(guān)收集的證據(jù)材料在刑事訴訟中可作為證據(jù)使用”，并且指明哪些證據(jù)可以作為證據(jù)使用。采取這種做法，需要注意新增規(guī)定與現(xiàn)行《刑事訴訟法》第五十四條第二款、《監(jiān)察法》第三十三條的協(xié)調(diào)性問題。其一，建議對第五十四條第二款也做相應(yīng)的修改：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，刪除“查辦案件”，避免在監(jiān)察材料問題上的兩法競合或者沖突；其二，建議增加第五十四條第五款：“監(jiān)察機(jī)關(guān)在監(jiān)察過程中依法收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”。至此，《監(jiān)察法》第三十三條第一款的規(guī)范內(nèi)容完成了本質(zhì)上的轉(zhuǎn)化，真正成為《刑事訴訟法》中的授權(quán)性證據(jù)能力規(guī)則，原文則成為提示性證據(jù)能力規(guī)則。如此一來，監(jiān)察機(jī)關(guān)收集的言詞證據(jù)在刑事訴訟中的使用問題，也就轉(zhuǎn)變?yōu)椤暗茸C據(jù)材料”的法律解釋問題，從而消解了“等證據(jù)材料”因兩法外延不一致可能引起的法律沖突。

第三種是折中的方法。如“泰國模式”和“瑞典模式”，即通過《刑事訴訟法》對“證據(jù)”概念的授權(quán)性規(guī)范或者準(zhǔn)用性規(guī)范，告知司法人員如果其他法律對“證據(jù)”有規(guī)定的，應(yīng)從其規(guī)定。例如，《泰國刑事訴訟法》第二百二十六條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法典或其他相關(guān)法律的規(guī)定取得?！?43)《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯《世界各國刑事訴訟法(亞洲卷)》，中國檢察出版社2016年版，第449頁?！度鸬渌痉ǔ绦蚍ā返谌逭隆白C據(jù)的一般規(guī)定”第一條第二款規(guī)定：“特定種類證據(jù)的證明力，適用專門規(guī)定。”(44)《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯《世界各國刑事訴訟法(歐洲卷·中)》，中國檢察出版社2016年版，第1322頁?！犊溌⌒淌略V訟法》第三百零八條(a)規(guī)定：“除法律另有規(guī)定之情形外，犯罪可以任何證據(jù)形式證明之。”(45)《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯《世界各國刑事訴訟法(非洲卷)》，中國檢察出版社2016年版，第208頁?！斗▏?lián)邦刑事訴訟法》第四百二十七條第一款：“除法律另有規(guī)定外，犯罪得以任何證據(jù)形式認(rèn)定，并且法官得依其內(nèi)心確信作出判決?！?46)《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯《世界各國刑事訴訟法(歐洲卷·上)》，中國檢察出版社2016年版，第647頁。這種方法就是要求《刑事訴訟法》在定義證據(jù)時(shí)“開個(gè)口子”，準(zhǔn)許根據(jù)其他法律規(guī)定取得的證據(jù)可以在刑事訴訟中使用。與第一、二種方法相比，折中方法沒有擴(kuò)大取證主體的范圍，能夠避免額外的爭議。

值得一提的是，這種方法的延展性更強(qiáng)，除了能解決當(dāng)前監(jiān)察材料的問題之外，還有助于應(yīng)對未來可能遇到的類似問題和一些與我國關(guān)于證據(jù)能力的積難問題。例如，我國司法實(shí)踐經(jīng)常遇到難以判斷“某某材料”是否有證據(jù)能力的難題，如果可以通過“法律另有規(guī)定的除外”或者“依照其他法律取得”作出明確的規(guī)定，相信有望減少學(xué)理和實(shí)務(wù)在這些問題上的認(rèn)識分歧和混亂操作。總之，監(jiān)察材料在刑事訴訟中作為證據(jù)使用的法律依據(jù)需要重塑。

未來可嘗試從以下幾個(gè)方面對《刑事訴訟法》條文進(jìn)行修改，以在立法技術(shù)上與《監(jiān)察法》更加協(xié)調(diào)。

一是修改《刑事訴訟法》第五十條第一款為：“依照本法或其他法律規(guī)定收集的可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)?！被蛘撸骸白C據(jù)是指依照本法規(guī)定收集的可以用于證明案件事實(shí)的材料，法律另有規(guī)定的除外。”

二是修改《刑事訴訟法》第五十二條為：“審判人員、檢察人員、偵查人員、監(jiān)察人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！?/p>

三是增加《刑事訴訟法》第五十四條第五款：“監(jiān)察機(jī)關(guān)在監(jiān)察過程中依法收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。”

五 余論

有關(guān)部門以《刑事訴訟法》為中心制定了一系列司法解釋和辦案規(guī)程，《刑事訴訟法》在三次修改中也不斷地完善著。不過，隨著我國大規(guī)模的立法活動基本完成，擺在我們面前的問題是如何理解和適用現(xiàn)有的法律制度，如何使如此龐大的法律規(guī)范體系相互銜接和協(xié)調(diào)。2018年出臺的《監(jiān)察法》使以上問題在刑事訴訟領(lǐng)域愈發(fā)明顯。盡管刑事訴訟法學(xué)是一門操作性、價(jià)值性很強(qiáng)的學(xué)科，但我們不能忽視立法技術(shù)和教義學(xué)方法對刑事訴訟法治的促進(jìn)作用。這一點(diǎn)，已經(jīng)充分地體現(xiàn)在《監(jiān)察法》第三十三條第一款上。或許，有人會認(rèn)為不必如此周折地探討該條的問題，但這種觀念會極大地限制我國刑事訴訟法制的體系化、規(guī)范化和精細(xì)化。因此，今后我們有必要在我國刑事訴訟法制的精細(xì)化方面做更多努力：一是提高單個(gè)條款的立法表達(dá)技術(shù)和解釋技術(shù)，實(shí)現(xiàn)法律概念的內(nèi)涵準(zhǔn)確、外延清晰；二是加強(qiáng)不同條款之間的融貫性，從體系解釋角度盡量消除規(guī)則沖突和不當(dāng)競合；三是在必要的時(shí)候可以明確一些沖突規(guī)范，以解決刑事訴訟領(lǐng)域的法條沖突問題。