李麗輝， 遲浩早田

(昆明理工大學(xué) 云南省知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究院， 云南 昆明 650093)

自表情包誕生以來，富有創(chuàng)意的表情包層出不窮。注在教育部、國家語言文字工作委員會發(fā)布的《中國語言生活狀況報告(2017)》中，“表情包”成為2016年度中國媒體十大新詞之一。表情包將文字性表述轉(zhuǎn)變?yōu)樯鷦有蜗蟮膱D片式表達(dá)，給予網(wǎng)絡(luò)社交“身臨其境”之感。我國著作權(quán)法注《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十七條規(guī)定：“本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)?！敝鳈?quán)與版權(quán)實(shí)則同義，可以互換。本文中的“版權(quán)法”為泛指，但在我國正式法律文件中稱之為“著作權(quán)法”。當(dāng)然，“著作權(quán)人”與“版權(quán)人”亦為同義。鼓勵創(chuàng)新、保護(hù)新意，看似微不足道的表情包也渴望受到版權(quán)法的保護(hù)。徐州話表情包的作者積極維權(quán)，曾因一起表情包版權(quán)侵權(quán)事件而獲得500元版權(quán)費(fèi)。[1]但隨著表情包的影響力逐漸擴(kuò)大，人們越發(fā)關(guān)注表情包的掘金功能，未經(jīng)表情包作者的許可即對表情包進(jìn)行商業(yè)利用的現(xiàn)象屢見不鮮，致使表情包作者的權(quán)益受到侵害。[注]截至2019年3月31日，通過在中國裁判文書網(wǎng)上對“表情包”等關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，共檢索出74起相關(guān)案件，其中肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)糾紛共9起，著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛共42起。由于網(wǎng)絡(luò)包羅萬象，侵權(quán)人利用網(wǎng)絡(luò)的公開性以及取證的困難性，將網(wǎng)絡(luò)視為其鳩占鵲巢的“避風(fēng)港”，肆意剽竊他人表情包并占為己有，使公眾無法辨別表情包的原作者。當(dāng)表情包作者無法確定時，將導(dǎo)致維權(quán)難、追責(zé)難等問題。因此表情包的版權(quán)保護(hù)問題應(yīng)該得到重視，表情包背后的版權(quán)保護(hù)難題也應(yīng)該得以解決。同時，在現(xiàn)如今的版權(quán)制度下，表情包是否屬于版權(quán)法所規(guī)定的作品，所有的表情包是否都能夠獲得版權(quán)法的保護(hù)，這些問題也依舊值得思索。

一、表情包可版權(quán)性的探討

表情包可版權(quán)性即表情包能夠受到版權(quán)方式保護(hù)的可能性。針對表情包的可版權(quán)性，我國學(xué)者普遍認(rèn)為原創(chuàng)表情包可版權(quán)，而派生表情包可版權(quán)性的判斷需要對比其與原作品表達(dá)的內(nèi)容是否相同。但表情包的可版權(quán)性不應(yīng)僅考慮作品間的差異性，肖海、左榮昌認(rèn)為表情包的可版權(quán)性還應(yīng)考察表情包的制作是否經(jīng)得原作者的授權(quán)。[2]學(xué)者們關(guān)于表情包可版權(quán)性的研究角度較為一致，大都基于表情包的創(chuàng)作形式對表情包分門別類，然后分析每一類表情包的可版權(quán)性。由于表情包的表現(xiàn)形式越來越多樣化，表情包的分類也在發(fā)生改變，因此在研究不同類型表情包的可版權(quán)性時歸納出統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，才能更有效地判斷表情包的可版權(quán)性。

(一)表情包與版權(quán)之間的關(guān)聯(lián)性

表情包與版權(quán)之間存在關(guān)聯(lián)是探討表情包可版權(quán)性的前提，其關(guān)聯(lián)性主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，創(chuàng)作產(chǎn)生版權(quán)，表情包的制作與作品的創(chuàng)作相近似。表情包可被視為表達(dá)多種情緒的網(wǎng)絡(luò)交流工具，亦可被定義為一系列靜態(tài)或動態(tài)的圖片集合體。在表情包的使用過程中，“表情包”用法經(jīng)常與“表情”相混淆?！氨砬椤奔慈藗冊诰W(wǎng)絡(luò)社交時能夠精確表達(dá)情感的符號或圖片，單獨(dú)的符號或圖片僅僅是一個表情，只有基于相同設(shè)計構(gòu)思的表情組合才是嚴(yán)格意義上的表情包。相同設(shè)計構(gòu)思是指各個表情具有相同的元素且設(shè)計風(fēng)格統(tǒng)一，如相同背景圖案的表情包、同一主角的表情包等。有些表情包并不是對已有作品進(jìn)行完全實(shí)質(zhì)性地模仿，而是從無到有的創(chuàng)造。整個創(chuàng)作過程不僅需要作者創(chuàng)新構(gòu)思，還要求作者掌握一些技術(shù)方法，通過電腦軟件或手機(jī)應(yīng)用將表情包設(shè)計成型。從某些角度而言，制作表情包亦可稱之為創(chuàng)作表情包。第二，版權(quán)來源于作品，表情包的表現(xiàn)形式與我國著作權(quán)法規(guī)定的作品種類具有一定的關(guān)聯(lián)性。一是類似于美術(shù)作品的表情包。此類表情包主要包括自主設(shè)計的漫畫、動畫以及藝術(shù)字等，例如：“小劉鴨”等卡通動畫類表情包，“金館長”等漫畫類表情包以及“中秋快樂”等文字類表情包。二是類似于攝影作品的表情包。此類表情包的創(chuàng)作可以選取日常生活中的攝影作品，且不限于人像、風(fēng)光、動物等題材。例如：靜態(tài)人像表情包用于表達(dá)“加油”和“愛你”等寓意，靜態(tài)萌寵表情包可用于表達(dá)“撒嬌”和“驚嚇”等情感。三是類似于視聽作品[注]視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品，其內(nèi)涵與我國著作權(quán)法中規(guī)定的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的內(nèi)涵并無二致。的表情包。通過APP攝制真人動態(tài)表情包，尤其是Angelababy、李易峰等公眾人物的表情包非常具有影響力。概而言之，表情包與版權(quán)之間關(guān)聯(lián)密切為表情包可版權(quán)的探討性奠定了基礎(chǔ)。

(二)表情包可版權(quán)性的判斷原則

在討論表情包可版權(quán)性的判斷原則之前，還有必要先厘清表情包中知識財產(chǎn)與載體的關(guān)系。表情包中所蘊(yùn)含的創(chuàng)意思想屬于知識財產(chǎn)，而以一定方式呈現(xiàn)出來的表情包實(shí)則是該思想的電子載體?？v觀世界各國的版權(quán)法，貫穿其中的是思想與表達(dá)相區(qū)分原則，雖然版權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)，但表情包中蘊(yùn)含的創(chuàng)意思想?yún)s決定了其能否獲得版權(quán)法的保護(hù)。[3]96所以對表情包的可版權(quán)性探討不僅要回歸到各國版權(quán)法本身，而且要透過表情包的特性，最終才能夠找到適合表情包可版權(quán)性的判斷原則。

1.立法宗旨原則

版權(quán)法的立法宗旨在實(shí)踐中的援引并不多見，但有悖于版權(quán)法立法宗旨的作品必然無法獲得版權(quán)法的保護(hù)。英國頒布的安娜法令是世界上第一部版權(quán)法，雖然當(dāng)時在實(shí)行重商主義，但其立法目的也在于鼓勵知識創(chuàng)作，為文化傳播提供保障。受安娜法令的影響，美國版權(quán)制度大多與英國版權(quán)制度同出一轍，但也所區(qū)別。為促進(jìn)科學(xué)和藝術(shù)的進(jìn)步，美國將知識產(chǎn)權(quán)制度寫入立國之初的憲法之中，使得美國版權(quán)法的立法宗旨可以有據(jù)可循。[注]美國《憲法》第一條第八款規(guī)定：“保障作者和發(fā)明人對其作品和發(fā)明在限定期間內(nèi)的專有權(quán)，以促進(jìn)科學(xué)與實(shí)用技藝的進(jìn)步。”眾多西方國家于18世紀(jì)就制定了版權(quán)制度，相比之下，東亞國家大多于20世紀(jì)才形成完整的版權(quán)體系。日本版權(quán)法于1970年頒布，旨在保護(hù)作者的權(quán)利，在正當(dāng)使用的前提下，促進(jìn)文化的發(fā)展。[注]日本《著作權(quán)法》第一條規(guī)定：“本法的目的，在于確定關(guān)于作品、表演、錄制品和廣播的作者的權(quán)利及與此相關(guān)的權(quán)利，注意這些文化產(chǎn)品的正當(dāng)利用，以謀保護(hù)作者的權(quán)利，為文化的發(fā)展作出貢獻(xiàn)?！标P(guān)于版權(quán)法的立法宗旨，眾多國家間存在著共性，我國著作權(quán)法亦不例外，即推進(jìn)物質(zhì)和精神文明的蓬勃發(fā)展。[注]《中華人民共和國著作權(quán)法》第一條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！?/p>

以版權(quán)法的立法宗旨為第一道“關(guān)卡”來判斷表情包的可版權(quán)性是不可或缺的。優(yōu)質(zhì)的表情包能夠凈化網(wǎng)絡(luò)社交環(huán)境且促進(jìn)文化繁榮，此類表情包無疑符合版權(quán)法的立法宗旨，而且對其進(jìn)行保護(hù)也是版權(quán)法立法宗旨的體現(xiàn)。與版權(quán)法規(guī)定的作品種類相比，表情包用于網(wǎng)絡(luò)社交，且只能通過網(wǎng)絡(luò)傳播使用，這是表情包所特有的性質(zhì)。但也正因如此，其內(nèi)容才在一定程度上難受管控，導(dǎo)致缺乏社會公德、損害公共利益的表情包得以傳播。2017年8月在中國內(nèi)地上映的紀(jì)錄片《二十二》再一次讓國人凝視歷史，但上海似顏繪科技有限公司為追求商業(yè)效應(yīng)和經(jīng)濟(jì)利益，將影片中的四位“慰安婦”的表情制作成“委屈”題材的表情包，對社會產(chǎn)生了極其惡劣的影響。類比我國民法中的“公序良俗”原則，我國著作權(quán)法第四條同樣對著作權(quán)人行使著作權(quán)進(jìn)行了限制，著作權(quán)人不得以損害公共利益的方式行使權(quán)力。[注]《中華人民共和國著作權(quán)法》第四條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理。”如果此類表情包具有可版權(quán)性，實(shí)則不合情理、有礙風(fēng)化。

2.作品定義原則

版權(quán)法中規(guī)定的作品不僅應(yīng)符合作品定義法定，還應(yīng)滿足作品類型法定。[4]12各國版權(quán)法中均對作品的界定進(jìn)行了闡述，我國著作權(quán)法中只列出了作品種類，作品的定義來源于我國著作權(quán)法實(shí)施條例第二條的規(guī)定。[注]《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條的規(guī)定：“版權(quán)法所稱作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！痹摱x采用了屬加種差的定義方法，指出了受版權(quán)保護(hù)的作品與其他智力成果的差別之處。

首先，表情包是否屬于“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”。雖然這些領(lǐng)域的邊界較難確定，但可以依照我國著作權(quán)法第三條列舉的作品種類來理解該宏觀范圍。表情包一般以美術(shù)、攝影等作品類型呈現(xiàn)出來，應(yīng)當(dāng)可將其歸為藝術(shù)領(lǐng)域。其次，表情包是否能夠“以某種有形形式復(fù)制”。表情包的創(chuàng)作思想固定于電子載體之上，能夠通過網(wǎng)絡(luò)復(fù)制傳播，使其具有數(shù)字作品的性質(zhì)。因此，表情包是否符合作品的定義關(guān)鍵在于其表達(dá)的思想是否具有獨(dú)創(chuàng)性。作為最早產(chǎn)生的國際版權(quán)公約，《伯爾尼公約》中雖未提到過獨(dú)創(chuàng)性的概念，但在其修訂過程中所產(chǎn)生的各種外交會議備忘錄中記載了未明確說明獨(dú)創(chuàng)性的原因。WIPO專家委員會認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性是思想和表達(dá)的原始結(jié)構(gòu)(an original structure of ideas or impressions)，隱含在智力創(chuàng)作(intellectual creation)的概念之中，作品應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性是顯而易見的。[5]獨(dú)創(chuàng)性的判斷一直是司法實(shí)踐中的焦點(diǎn)，由于獨(dú)創(chuàng)性的概念過于抽象，所以各國判斷獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)也較為不同。在英國，有關(guān)獨(dú)創(chuàng)性相對較低的標(biāo)準(zhǔn)是“勞動、技能或者判斷”，即通過對作品創(chuàng)作時投入的時間、金錢、勞動等方面來衡量該作品是否具有創(chuàng)造性。[6]美國在“額頭流汗”原則的基礎(chǔ)之上增加了最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，即不具備創(chuàng)造性的勞動無法構(gòu)成創(chuàng)作。相比普通法系，大陸法系尤為注重人格權(quán)的重要性。法國在獨(dú)創(chuàng)性的衡量標(biāo)準(zhǔn)上更注重作品反映出的個性，即作品能夠表現(xiàn)作者獨(dú)有的思想。[7]德國則要求作品應(yīng)具有一定的創(chuàng)作高度，這顯然不包括普通的創(chuàng)作，其標(biāo)準(zhǔn)最為嚴(yán)苛。在我國，獨(dú)創(chuàng)性可被理解為獨(dú)立完成且具有創(chuàng)作性。[注]《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條條規(guī)定：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)。”獨(dú)立完成即拒絕機(jī)械式照搬，即使在同一時間與地點(diǎn)，也必須獨(dú)立地完成創(chuàng)作。創(chuàng)作性的衡量標(biāo)準(zhǔn)則較為主觀，經(jīng)常會考慮到作品對社會的貢獻(xiàn)程度進(jìn)行判斷，但這并不意味著該作品要具有很高的造詣。總之，從作品定義的角度判斷表情包的可版權(quán)性是必不可少的。

3.合理創(chuàng)作原則

合理創(chuàng)作即作者在創(chuàng)作過程中不得侵犯他人權(quán)利，如著作權(quán)、肖像權(quán)與名譽(yù)權(quán)等。對于表情包而言，合理創(chuàng)作主要體現(xiàn)在派生表情包的制作過程當(dāng)中。基于已有作品創(chuàng)作的表情包為派生表情包，創(chuàng)作此類表情包時取材非常廣泛，但在利用照片、影視作品制作表情包時，難免會受到已有作品著作權(quán)人的制約。按照我國著作權(quán)法的規(guī)定，除非使用已有作品的創(chuàng)作屬于著作權(quán)合理使用的范疇，否則需要征得原作品著作權(quán)人的許可。據(jù)此而言，制作派生表情包現(xiàn)已呈現(xiàn)出“無許可”或“許可難”的現(xiàn)狀，從而影響著派生表情包的可版權(quán)性。未得到著作權(quán)人許可的派生表情包主要分為以下幾種：(1)采用截圖、視頻片段的截取或混剪等方法創(chuàng)作的表情包。這種方式是直接將他人已有作品轉(zhuǎn)用到表情包領(lǐng)域，且沒有獨(dú)創(chuàng)性，譬如將動漫作品《火影忍者》中角色的表情直接截取，用以制作表達(dá)喜怒哀樂的表情包。基于現(xiàn)階段的制作技術(shù)，此舉僅僅利用已有作品的表達(dá)而沒有加以創(chuàng)作，所以此種表情包不具有可版權(quán)性。(2)在上述表情包的基礎(chǔ)之上增加評論性語言的表情包。這種表情包目前在網(wǎng)絡(luò)社交中最為活躍。言論自由是一項(xiàng)政治權(quán)利，創(chuàng)作此種表情包在一定程度上屬于著作權(quán)合理使用。[注]《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十二條第一款第二項(xiàng)規(guī)定：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。”美國《數(shù)字千年版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act)評價是否構(gòu)成合理使用需從四種方面進(jìn)行特定情形分析：新作品的創(chuàng)作意圖與特性；原作品的性質(zhì)；在量和質(zhì)整體上使用原作品的比例；對原作品實(shí)際與潛在市場的經(jīng)濟(jì)影響。由此可得，合理使用即出于非商業(yè)目的，在不損害已發(fā)表作品市場利益的前提下，對作品的非核心部分適當(dāng)引用。判斷此種表情包是否受我國著作權(quán)法保護(hù)，關(guān)鍵考慮其獨(dú)創(chuàng)性是否高于對已有作品使用的部分。如引言中提到的“徐州話”表情包，雖以《蒙達(dá)麗莎》為背景，但每一張圖片上都配有趣味性的徐州方言。該表情包融入了新穎的構(gòu)思，產(chǎn)生了不同于已有作品的表達(dá)效果，那么此種表情包便具有可版權(quán)性。相反，如果附加的評論性語言與原作品所表達(dá)的寓意相同，即該評論性語言起的是具體解釋原作品的作用，那么此種表情包并不具有可版權(quán)性。當(dāng)制作表情包的截圖或視頻片段中出現(xiàn)他人肖像時，若再配有侮辱或誹謗性語言，極易對他人構(gòu)成肖像權(quán)或名譽(yù)權(quán)的侵害。目前已發(fā)生多起知名訴訟，并均以原告勝訴告終，如藝龍網(wǎng)公司將《我愛我家》中紀(jì)春生(演員葛優(yōu)飾演)癱在沙發(fā)上的劇照配以侵犯葛優(yōu)肖像權(quán)與名譽(yù)權(quán)的語言，引起訴訟。[注]《北京市第一中級人民法院民事判決書》，(2018)京01民終97號。正因?yàn)檫@種言論自由無法得到有效的管控，致使配有侮辱性言辭、惡意扭曲已有作品以及用于商業(yè)宣傳的表情包也不計其數(shù)?；趯λ藱?quán)利的保護(hù)，諸如此類的表情包均不具有可版權(quán)性。(3)模仿創(chuàng)作的表情包。演繹作品具有可版權(quán)性，較為典型的是將攝影作品演繹為美術(shù)作品，例如“姚明臉”的漫畫表情包就是基于姚明在接受媒體采訪時被拍下的照片而創(chuàng)作的。但有關(guān)人物形象的表情包極有可能引發(fā)肖像權(quán)訴訟，這種創(chuàng)作顯然得不償失。

二、表情包的版權(quán)保護(hù)

基于對表情包可版權(quán)性的探討，可以得知：原創(chuàng)表情包和滿足判斷原則的派生表情包均具有可版權(quán)性。除此之外，還存在著一些表情包較難劃歸到我國著作權(quán)法規(guī)定的作品種類當(dāng)中，但根據(jù)上述判斷原則并不影響判斷其他形式表情包的可版權(quán)性。雖然表情包的可版權(quán)性得以確定，但將其視為一種特殊的作品在版權(quán)保護(hù)方面仍存在較大爭議?；诓煌睦嬗^，部分使用者認(rèn)為表情包僅僅是人們情感表達(dá)和消遣娛樂的工具，沒有必要上升到版權(quán)保護(hù)的高度，但對于表情包的創(chuàng)作者而言，表情包是其衍生品的源頭，其作品的社會價值應(yīng)該得到肯定，所以表情包的健康發(fā)展在一定程度上取決于對表情包版權(quán)的保護(hù)力度。雖然我國對表情包版權(quán)的保護(hù)仍處于初探階段，但目前已形成了以下三種保護(hù)方式。

(一)登記式保護(hù)

隨著知識產(chǎn)權(quán)文化氛圍的形成，版權(quán)登記制度已逐漸深入人心。我國著作權(quán)法采用自動保護(hù)主義，實(shí)行自愿登記制度。版權(quán)登記后將形成書面形式的證明，其最大的特點(diǎn)就是便于保存，有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時可以作為主要證據(jù)。表情包一旦在網(wǎng)絡(luò)上公開，就無法控制其傳播，著作權(quán)人舉證也就變得尤為困難。由于表情包具有數(shù)字作品的性質(zhì)，對表情包進(jìn)行DCI登記較為合適。[注]中國版權(quán)保護(hù)中心現(xiàn)已推出DCI(Digital Copyright Identifier，數(shù)字版權(quán)唯一標(biāo)識符)登記，該體系正是為數(shù)字網(wǎng)絡(luò)化作品提供相應(yīng)的著作權(quán)保護(hù)。當(dāng)表情包的社會影響力越來越大時，表情包版權(quán)侵權(quán)糾紛也將紛至沓來，提前將作品進(jìn)行版權(quán)登記，可防患于未然。

版權(quán)登記后即可獲得登記證書，尤其在發(fā)生著作權(quán)爭議時，可為作品歸屬造成的版權(quán)糾紛提供初步證據(jù)。廈門萌力星球網(wǎng)絡(luò)有限公司與北京十二棟文化傳播有限公司均專注于原創(chuàng)表情包設(shè)計及運(yùn)營，并及時對表情包進(jìn)行作品登記，兩家公司積極就表情包版權(quán)產(chǎn)生的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行維權(quán)，且維權(quán)成功。但目前表情包版權(quán)登記現(xiàn)象并不普遍，原因在于一方面，絕大多數(shù)表情包作者的版權(quán)登記意識較為薄弱，同諸多著作權(quán)人一樣，只有在侵權(quán)發(fā)生之時才認(rèn)識到登記的效力。另一方面，表情包的創(chuàng)作者仍然對表情包版權(quán)的登記有疑慮，考慮到表情包的價值與版權(quán)登記成本并不匹配，所以無意登記。針對上述問題，權(quán)利人亦可在表情包版權(quán)登記之前對表情包的價值進(jìn)行評估，如與表情包相關(guān)的法律因素、成本因素、收益因素以及風(fēng)險因素等，[8]79但最重要的還是取決于創(chuàng)作表情包的目的，即表情包商業(yè)推廣的可能性。具備商業(yè)意識的創(chuàng)作者在一定程度上會非常重視對表情包版權(quán)的保護(hù)，積極進(jìn)行表情包版權(quán)登記。雖然版權(quán)登記沒有將表情包明確規(guī)定在公開的保護(hù)項(xiàng)目類別之中，但可將其劃歸在版權(quán)法規(guī)定的其他作品形式中進(jìn)行登記。

(二)平臺式保護(hù)

表情包的著作權(quán)人可以是任何自然人、法人或者非法人組織，但表情包的傳播與使用則必須依托于網(wǎng)絡(luò)社交平臺。在無相反事實(shí)證明的情況下即推定該作者為表情包的著作權(quán)人。當(dāng)表情包的下載量達(dá)到一定程度后，即可開啟網(wǎng)友自愿打賞功能，對表情包的使用進(jìn)行付費(fèi)即表達(dá)了對表情包版權(quán)的尊重。上述流程就形成了表情包版權(quán)的平臺式保護(hù)。當(dāng)然，平臺式保護(hù)不同于版權(quán)集體管理。雖然兩者都為諸多作品集中保護(hù)，但平臺式保護(hù)的保護(hù)力度較為薄弱，其根本原因在于表情包作者的著作權(quán)主體身份較難確定。當(dāng)表情包通過各種方式上傳到網(wǎng)絡(luò)后，著作權(quán)人就成了“出版人”，不僅自己無法在法律上為自己證明身份，而且他人也難于為自己辯護(hù)。[9]33

表情包管理平臺是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，是表情包得以傳播和使用的紐帶。對比我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十條至二十三條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，英國《2010年數(shù)字經(jīng)濟(jì)法》加重了互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的義務(wù)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶被發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)予以警告；若該侵權(quán)人持續(xù)忽視該警告，英國通信管理局將強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商限制、暫停或者斷開該互聯(lián)網(wǎng)賬戶的連接。[10]由于表情包的傳播是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同作用的結(jié)果，所以單純地就侵權(quán)“歸責(zé)”問題進(jìn)行探討，國內(nèi)說法不一。但不管結(jié)果如何，表情包管理平臺都應(yīng)對表情包版權(quán)問題加以重視，并采取相應(yīng)的管理措施。就目前各大表情包開放平臺中的審核規(guī)范來看，對表情包創(chuàng)作者身份的真實(shí)信息并沒有采用強(qiáng)制登記制。如微信表情開放平臺中對藝術(shù)家資料的要求并沒有特別嚴(yán)格，只是說明“建議使用真人頭像”；企鵝原創(chuàng)開放平臺中要求版權(quán)方提供“真實(shí)姓名或筆名”。

因此，針對表情包版權(quán)主體的復(fù)雜性問題，各大表情包管理平臺應(yīng)該將作者對外公布的信息與需要保密的真實(shí)信息分開登記，將表情包的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制在“幕后”落實(shí)。當(dāng)然，優(yōu)化表情包版權(quán)平臺式保護(hù)也可以彌補(bǔ)其在內(nèi)容監(jiān)管及審查機(jī)制上的缺陷。為了更有效地監(jiān)管表情包的有效利用，各個表情包管理平臺可共同組建表情包信息查詢系統(tǒng)，既可以使創(chuàng)作者了解自己創(chuàng)作的表情包是否涉嫌侵權(quán)，又可以有效保護(hù)表情包的版權(quán)。社交通訊的區(qū)塊鏈技術(shù)在一定程度上能夠有效解決表情包的網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制問題，但目前這種區(qū)塊鏈技術(shù)仍處于快速發(fā)展階段，并未進(jìn)行大規(guī)模的商業(yè)化應(yīng)用。

(三)轉(zhuǎn)化式保護(hù)

轉(zhuǎn)化式保護(hù)即從商業(yè)角度出發(fā)，利用表情包的傳播特性，發(fā)展表情包的特色文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。將在網(wǎng)絡(luò)中傳播的表情包轉(zhuǎn)化成實(shí)體商業(yè)產(chǎn)品，使產(chǎn)品與表情包版權(quán)牢牢綁定，如“兔斯基”“阿貍”等表情包，目前已經(jīng)擁有了自己的官方網(wǎng)站，形成了專有品牌，其周邊產(chǎn)品的銷售異常火爆?；?qū)⒈砬榘堇[成版權(quán)保護(hù)的其他作品類型，如影視作品，借助宣傳媒介，間接對表情包進(jìn)行版權(quán)保護(hù)。2017年，一部由表情包演繹成的電影《The Emoji Movie》風(fēng)行一時，使表情包進(jìn)駐電影行業(yè)成為了可能。為將故宮優(yōu)秀文化資源的內(nèi)涵傳遞下去，騰訊NEXT IDEA與故宮合作開展了故宮IP表情包創(chuàng)意設(shè)計作品征集活動，無形之中將表情包貼上了“故宮”的標(biāo)簽。將表情包中的優(yōu)秀作品進(jìn)行商業(yè)轉(zhuǎn)化就意味著將表情包的創(chuàng)作者公之于眾，為作者在證明其著作權(quán)人的身份時提供了有力的證據(jù)。這不但有利于保護(hù)創(chuàng)作者的版權(quán)，而且還鼓勵了原創(chuàng)表情包的創(chuàng)作，不僅可以在一定程度上減少惡俗表情包的傳播，還可以形成我國區(qū)別于其他國家的特色文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。

我國原創(chuàng)產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，當(dāng)熱門的表情包產(chǎn)生了一定的影響力之后，其商業(yè)價值也日益凸顯，轉(zhuǎn)化式保護(hù)也會暴露出諸多問題。首先，表情包商業(yè)化難度仍然較高，其IP化遠(yuǎn)不如文字、動漫等作品明顯突出。雖然表情包受眾千千萬萬，但缺乏狂熱的追捧者。其次，表情包并不是我國著作權(quán)法規(guī)定的作品種類，因表情包改編而成的小說、電影等表現(xiàn)形式才是我國著作權(quán)法明確規(guī)定的保護(hù)對象。最后，表情包版權(quán)沒有得到保護(hù)，所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益無法得到保障。就國內(nèi)來說，表情包的轉(zhuǎn)載、復(fù)制非常簡單且難以約束，因表情包而產(chǎn)生的周邊產(chǎn)品，如手機(jī)套、衣服、玩具等，其生產(chǎn)、銷售并沒有得到表情包著作權(quán)人的授權(quán)許可。還有一些見利忘義的人將表情包所產(chǎn)生的卡通形象、圖案進(jìn)行商標(biāo)搶注，或?qū)⒈砬榘c產(chǎn)品相結(jié)合申請外觀設(shè)計專利，這些做法都是不尊重表情包版權(quán)的表現(xiàn)。由此可見，轉(zhuǎn)化式保護(hù)不僅需要表情包版權(quán)主體具備維權(quán)意識，還需要結(jié)合司法途徑才能真正實(shí)現(xiàn)。

三、結(jié)語

雖然表情包能夠以勞動成果的形式存在于市場交易中，但表情包的版權(quán)地位仍需通過立法加以確定。通過利用表情包可版權(quán)性的判斷原則以及分析表情包的創(chuàng)作過程所面臨的不同情形，對不符合版權(quán)保護(hù)范疇的表情包進(jìn)行剔除，在一定程度上縮小可受版權(quán)法保護(hù)的表情包的范圍，能夠極大提升以規(guī)范手段對表情包進(jìn)行保護(hù)的可能性?？紤]到現(xiàn)行法律與表情包的發(fā)展現(xiàn)狀，表情包仍然難以明確成為版權(quán)法規(guī)定的保護(hù)客體，目前只能按照表情包的具體表現(xiàn)形式將其劃分到版權(quán)法中的作品種類當(dāng)中，以獲得版權(quán)法的保護(hù)。

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中存在多種表情包的使用方式，不同的使用方式也決定了表情包版權(quán)保護(hù)的不同程度。按照表情包的使用范圍，可分為表情包的公開使用與私下使用；按照表情包的使用目的，又可分為娛樂使用與商業(yè)使用。相比私下使用，公開使用更容易帶來表情包的侵權(quán)問題，而且對表情包版權(quán)采用怎樣的保護(hù)方式和何種保護(hù)程度更多地取決于表情包著作權(quán)人。就很多商業(yè)化表情包的創(chuàng)作者而言，其最初創(chuàng)作表情包的目的也許只是娛樂大眾，但公開商業(yè)使用的表情包往往需要更嚴(yán)格的版權(quán)保護(hù)方式，所以表情包的版權(quán)保護(hù)應(yīng)做到未雨綢繆。但不論表情包的何種使用，其作者都應(yīng)該具有版權(quán)意識。人們不能僅認(rèn)為表情包是人們情感表達(dá)和消遣娛樂的“玩物”，而湮滅表情包的一般價值。優(yōu)秀的表情包作品應(yīng)得到版權(quán)法的保護(hù)，但對于不具有可版權(quán)性的“惡俗”表情包，其作者理應(yīng)得到懲罰?？傊砬榘纳虡I(yè)運(yùn)營需要版權(quán)為其保駕護(hù)航，但對于熱衷夸大其詞、嘩眾取寵的表情包作者，把握娛樂的底線又是對其最基本的要求。