呂慧娜

(華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 200042)

一、問題的提出：以“維也納酒店”被通報改名為切入點

6月12日，海南省民政廳發(fā)布了《關(guān)于需清理整治不規(guī)范地名清單的公示》(以下簡稱公示)，共涉及12個城市84個尚未標準化處理的不規(guī)范地名，其中維也納酒店集團旗下的海南15家酒店被列為“崇洋媚外”的不規(guī)范地名類型，原因為“使用外國地名(奧地利首都)”。該份不規(guī)范地名清單的形成主要起因于2018年12月由民政部、公安部、自然資源部、住房城鄉(xiāng)建設部、交通運輸部、國家市場監(jiān)管總局六部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于進一步清理整治不規(guī)范地名的通知》(民發(fā)〔2018〕146號)。此次中央牽頭的清理整治不規(guī)范地名，是進一步規(guī)范地名管理、傳承和弘揚優(yōu)秀地名文化的重要舉措，但是在各地方落地過程中卻出現(xiàn)了政策標準把握不夠準確、“好經(jīng)被念歪”的情況，海南省對維也納酒店的“洋”名整改案即為其中的典型。名單公示后，維也納酒店發(fā)表聲明稱，公司品牌“維也納酒店”為合法經(jīng)營使用品牌名，涉事酒店所使用品牌在合法使用范圍內(nèi)，目前已向海南省民政廳提出異議，等待處理結(jié)果。

此事件一出，各大網(wǎng)絡媒體和自媒體均撰文直抒媒體人的胸臆，“維也納酒店”也背負著“崇洋媚外”的企業(yè)事件“疑點”，從目前可獲取資料中無法看到該事件是否對“維也納酒店”的經(jīng)營產(chǎn)生負面影響，但是，從搜索引擎中輸入“維也納酒店”檢索到的信息，排名靠前的都是關(guān)于改名的負面新聞，如果是未曾體驗過“維也納酒店”服務的消費者，在看到這些新聞時勢必繞道而行。而關(guān)于該酒店的百度百科內(nèi)容也在近期做了大規(guī)模調(diào)整，從之前的寥寥信息到現(xiàn)在的長篇危機公關(guān)宣傳，可見，“維也納酒店”也因此事件而受到經(jīng)營上的波動。根據(jù)“維也納酒店”提出的商標權(quán)合法使用異議，我們基本可以看到此案的結(jié)果必是海南省民政廳的“失敗”，但是如果“維也納酒店”商標權(quán)到期，屆時是否就要進行改名？或者，“維也納酒店”本身若并未進行商標注冊，政府是否就可以強制其改名？不得不承認，民營企業(yè)的“安寧經(jīng)營權(quán)”幾近裸露于公權(quán)力之下，隨時有被政策“取”走之風險，不能不讓人擔憂。

安寧經(jīng)營權(quán)，指的是如同每個自然人為實現(xiàn)人格完善，均希望得到一個安寧的、不受無端打擾的生活、工作空間而享有生活安寧權(quán)一樣，民營企業(yè)同樣希望獲得生產(chǎn)、供應、銷售等活動不受外界不當侵擾、“安居樂業(yè)”的經(jīng)營空間而享有的安寧經(jīng)營的權(quán)利。安寧經(jīng)營權(quán)在成熟的市場經(jīng)濟國家已經(jīng)成為翻過去的篇章，而在我國當下轉(zhuǎn)型時期，對安寧經(jīng)營權(quán)的賦予和保護恰逢其時。2018年11月8日，國務院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于聚焦企業(yè)關(guān)切進一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實的通知》(國辦發(fā)〔2018〕104號)提出要高度重視深化“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)境。緊接著，2019年3月5日《政府工作報告》提出，要“下大氣力優(yōu)化民營經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境”，“構(gòu)建親清新型政商關(guān)系，健全政企溝通機制，激發(fā)企業(yè)家精神，促進民營經(jīng)濟發(fā)展升級”，同時提出保護產(chǎn)權(quán)，“努力打造良好營商環(huán)境，讓企業(yè)家安心搞經(jīng)營、放心辦企業(yè)”。政府政策作為最重要的營商環(huán)境指標之一，對民營經(jīng)濟的發(fā)展起著至關(guān)重要的作用，海南省民政廳的“公示”實則擾亂了涉案民營企業(yè)的正常經(jīng)營秩序，違背了優(yōu)化營商環(huán)境的工作精神。其深層次問題的癥結(jié)在于政府監(jiān)管權(quán)的過度干預，即政府與市場二元結(jié)構(gòu)出現(xiàn)失衡。政府與市場關(guān)系不是一個新鮮話題，但是每每出現(xiàn)的社會事件總能深刻揭示政府“有形之手”的越界監(jiān)管。如何在鼓勵、支持、引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展、優(yōu)化營商環(huán)境中合理設置政府監(jiān)管權(quán)的邊界，事關(guān)經(jīng)濟下行壓力下我國能否依靠民營經(jīng)濟實現(xiàn)經(jīng)濟穩(wěn)健運行，而賦予并保護民營經(jīng)濟的安寧經(jīng)營權(quán)則是最重要的法治保障。

本文即以賦予民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)為路徑，通過合憲性分析奠定民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)的存在基礎，之后在詮釋安寧經(jīng)營權(quán)具有保護民營企業(yè)私權(quán)、維護客觀價值秩序和防御政府不當干預的權(quán)利功能的基礎上，認真分析民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)與政府監(jiān)管權(quán)在歷史發(fā)展、電子商務、成本負擔及競爭限制等方面的博弈狀況，最后提出民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)的憲法保障路徑、合理配置電子商務領域的政府監(jiān)管權(quán)與民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)路徑、政府過度監(jiān)管產(chǎn)生的成本負擔路徑和排除制約民營經(jīng)濟安寧經(jīng)營的抽象行政行為的公平競爭審查制度路徑。以民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)作為政府監(jiān)管權(quán)行使的邊界，并在此基礎上實現(xiàn)民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)與政府監(jiān)管權(quán)的制度調(diào)和，實現(xiàn)政府與市場的平衡與互動。

二、民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)及其權(quán)利功能

(一)安寧經(jīng)營權(quán)及其合憲性

安寧經(jīng)營權(quán)是指民營企業(yè)的生產(chǎn)、供應、銷售等活動不受外界不當侵擾而“安居樂業(yè)”的權(quán)利。該權(quán)利具有豐富的內(nèi)涵：一是安全經(jīng)營權(quán)，即民營企業(yè)享有保障和維持經(jīng)營活動安全的權(quán)利，換言之，安全經(jīng)營權(quán)具有防御權(quán)的功能，可對抗國家的違法行為和措施及其他任何主體實施的威脅到安全經(jīng)營的行為；二是持續(xù)經(jīng)營權(quán)，即在無法律規(guī)定或未經(jīng)法定程序的情況下，不得剝奪民營企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，政府機關(guān)具有尊重與保護的積極義務；三是自由經(jīng)營權(quán)，即在不違背法律和公序良俗的情況下，民營企業(yè)具有經(jīng)營自由，政府機關(guān)不得強制干預。亨利·舒的《基本權(quán)利：本質(zhì)、影響和美國的對外政策》一書中將基本權(quán)利界定為“對于其他權(quán)利的享用是至關(guān)重要的”，認為安全、生存和自由即為這樣的基本權(quán)利[1]，上述安寧經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵恰恰符合亨利·舒對基本權(quán)利的界定。

安寧經(jīng)營權(quán)是民營企業(yè)開展經(jīng)營活動享有的基本權(quán)利，各國都在憲法中予以明確規(guī)定。如德國《基本法》第1條第3項規(guī)定，“所有基本權(quán)都應作為直接有效的法,而約束所有國家權(quán)力”?！洞箜n民國憲法》(1981年)第九章經(jīng)濟第119條第1項：“大韓民國的經(jīng)濟秩序以尊重個人與企業(yè)的經(jīng)濟自由與創(chuàng)意為基礎?！被緳?quán)利是法律主體在憲法上向國家提出的積極或消極主張，因所處的法律傳統(tǒng)和經(jīng)濟發(fā)展階段的不同而具有不同的范疇[2]，但其核心在于基本權(quán)利是“重要的權(quán)利”，可以成為民營企業(yè)對抗國家公權(quán)力的工具和“武器”。

我國《憲法》關(guān)于社會主義經(jīng)濟制度、人權(quán)條款和私有財產(chǎn)權(quán)條款的規(guī)定都在指歸民營企業(yè)的安寧經(jīng)營權(quán)。首先，我國《憲法》第十一條規(guī)定了對包括民營經(jīng)濟在內(nèi)的非公有制經(jīng)濟的保護。習近平總書記在民營企業(yè)座談會上強調(diào)指出：“在全面建成小康社會、進而全面建設社會主義現(xiàn)代化國家的新征程中，我國民營經(jīng)濟只能壯大、不能弱化，而且要走向更加廣闊的舞臺?！泵駹I經(jīng)濟是我國經(jīng)濟下行壓力下“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的主要活力源泉，是我國非公有制經(jīng)濟的重要組成部分。其次，我國《憲法》第三十三條第三款規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)。“從蘇格拉底開始,人真正作為人而成為探討的主題,成為在社會中具有精神生活的人”[3]。肇始于古希臘的人本主義思潮隨著經(jīng)濟發(fā)展對法律制度提出的主體擴張需求，法人成為法律上擬制的“人”。按照羅斯科·龐德的解釋,通過對個人的類推，法人也可作為法律上的人，正如個人是社會的單位一樣,法人是法律秩序的單位,即法律單位，法人可以法律單位的名義主張法律的認可和保障[4]。因而，具有法人資格的民營企業(yè)也具有人權(quán)的憲法保障，國家公權(quán)力不得肆意干預和侵害。誠如卡爾·施密特所言,真正的基本權(quán)利本質(zhì)上是享有自由的個人的權(quán)利,而且是與國家相對峙的權(quán)利[5]。再次，我國《憲法》第十三條規(guī)定了私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。安寧經(jīng)營權(quán)是保障民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、創(chuàng)造財富的基礎性權(quán)利，保障安寧經(jīng)營權(quán)即是保護民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)。

(二)安寧經(jīng)營權(quán)的權(quán)利功能

“風能進，雨能進，國王不能進。”如同民法中對私有財產(chǎn)的保護一樣，民營企業(yè)的合法經(jīng)營活動亦不能任公權(quán)力隨意干擾。對民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)的保護，既是防御公權(quán)力不當干預，保護民營企業(yè)私權(quán)利，也是維護一種客觀價值秩序，在一定程度上具有公私法交融的權(quán)利屬性。

首先，保護民營企業(yè)私權(quán)。依據(jù)《中華人民共和國民法總則》第二條、第三條、第四條的規(guī)定，民營企業(yè)無論作為法人，抑或是非法人組織，都平等地享有法定的財產(chǎn)性和人身性民事權(quán)利，并會受到法律的平等保護。憲法中人權(quán)條款即是對民營企業(yè)人身權(quán)的保護，私有財產(chǎn)保護條款即是對民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的保護。安寧經(jīng)營權(quán)具有合憲性，其內(nèi)涵包括人權(quán)條款和私有財產(chǎn)保護條款所指證的內(nèi)容，因此，安寧經(jīng)營權(quán)具有保護民營企業(yè)人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的功能。其次，維護客觀價值秩序。有民營企業(yè)家指出，民營企業(yè)最需要的營商環(huán)境并不是政府給予多少財政補貼和政策傾斜，而是給予民營企業(yè)安寧、自由經(jīng)營的外部環(huán)境。賦予民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)，實質(zhì)上是為了維護一種客觀價值秩序，一種外在營商環(huán)境，關(guān)系到整個民營經(jīng)濟甚或是整個國民經(jīng)濟的生存和發(fā)展問題，因而具有社會性和公益性。再次，防御政府不當干預。安寧經(jīng)營權(quán)具有防御權(quán)功能，可以對抗政府的不當干預，制止重復檢查和多頭檢查，減少不必要的變相企業(yè)評比，拒絕干擾民營企業(yè)正常經(jīng)營秩序的督查、訪談等行政監(jiān)管行為。

三、民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)與政府監(jiān)管權(quán)的博弈

首先，我國民營經(jīng)濟產(chǎn)生、發(fā)展的全過程都體現(xiàn)了與政府監(jiān)管權(quán)之間的博弈，是“在夾縫中求生存”的真實寫照。雖然新中國成立之初，在《共同綱領》中肯定并鼓勵私營經(jīng)濟的發(fā)展，并于1950年之后先后制定了《私營企業(yè)暫行條例》和《私營企業(yè)暫行條例實施細則》，民營經(jīng)濟與國有經(jīng)濟相互促進、相互配合，為國民經(jīng)濟的恢復和發(fā)展貢獻了巨大力量。但是之后長達20年的國民經(jīng)濟倒退時期，又否定了民營經(jīng)濟的歷史作用，使其遭受了毀滅性的打擊。改革開放之后，我國對民營經(jīng)濟的發(fā)展采取的是“放水養(yǎng)魚”的態(tài)度，從1983年1月8日中共中央關(guān)于《當前農(nóng)村經(jīng)濟政策的若干問題》的文件中“農(nóng)村個體工商戶和種養(yǎng)業(yè)的能手，請幫手、帶學徒，可參照《國務院關(guān)于城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)個體經(jīng)濟若干政策性規(guī)定》執(zhí)行。對超過上述規(guī)定雇請較多幫工的，不應提倡，不要公開宣傳，也不要急于取締，而應因勢利導，使之向不同形式的合作經(jīng)濟發(fā)展”的規(guī)定即可見一斑。在這種政策主導下，我國民營經(jīng)濟頂著隨時被叫停的壓力和風險，毅然決然參與進經(jīng)濟發(fā)展的洪流中，直到十一屆三中全會后的政策轉(zhuǎn)向和黨的十五大提出“私營經(jīng)濟是社會主義的重要組成部分”，我國民營經(jīng)濟的發(fā)展才又遇到了政策支持的“春天”。

其次，對互聯(lián)網(wǎng)電子商務平臺的賦權(quán)和追責導致政府監(jiān)管權(quán)的進一步擴張。諸如京東、淘寶等互聯(lián)網(wǎng)電子商務平臺成為民營企業(yè)發(fā)展轉(zhuǎn)型的新的“集結(jié)地”，而政府通過法律政策對此類電子商務平臺經(jīng)營者的賦權(quán)進一步擴張了政府監(jiān)管民營企業(yè)的公權(quán)力范疇。如2019年1月1日起實施的《中華人民共和國電子商務法》賦予電子商務平臺經(jīng)營者以平臺內(nèi)經(jīng)營者的資格審查權(quán)(第二十七條和第三十八條)、稅收繳納監(jiān)管權(quán)(第二十八條)、信息監(jiān)管權(quán)(第二十九條)、網(wǎng)絡安全監(jiān)管與應急處理權(quán)(第三十條)、信息保存權(quán)(第三十一條)、平臺規(guī)則制定權(quán)(第三十二條和第三十九條)和違法違規(guī)行為處罰權(quán)(第三十六條和第四十五條)。政府希望通過對電子商務平臺經(jīng)營者進行賦權(quán)以加強對從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的經(jīng)營者(其中大多為民營企業(yè))的監(jiān)管，其進路主要是：通過法律規(guī)定對平臺經(jīng)營者賦權(quán)，然后以此作為其監(jiān)管平臺經(jīng)營者、進而監(jiān)管平臺內(nèi)經(jīng)營者的法律依據(jù)。通過對平臺經(jīng)營者賦權(quán)以加強監(jiān)管，無形中將平臺經(jīng)營者這一私主體新設為一級“公權(quán)力”，成為政府公權(quán)力監(jiān)管電子商務的“代理人”，直接導致對平臺內(nèi)經(jīng)營者私權(quán)利的限制。同時，該法第七十六條、第八十三條規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的不當經(jīng)營行為、侵害消費者合法權(quán)益行為未采取必要措施的，也要遭受處罰。可見，政府通過將電子商務監(jiān)管權(quán)“下放”給平臺經(jīng)營者的同時，也增加了平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營行為、消費者合法權(quán)益的實時審查、管控和保護的義務，政府監(jiān)管權(quán)的重心也隨之從平臺內(nèi)經(jīng)營者轉(zhuǎn)移到平臺經(jīng)營者的身上，順利實現(xiàn)監(jiān)管權(quán)的擴張。電子商務是一種經(jīng)濟發(fā)展的新業(yè)態(tài)，加強對民營經(jīng)濟私權(quán)利(平臺內(nèi)經(jīng)營者和平臺經(jīng)營者的權(quán)利)的保護是第一位的，國家鼓勵、支持其發(fā)展符合國家根本利益和社會公共利益，但是，在充斥著公權(quán)與私權(quán)對抗的新領域，政府是否具有新設“監(jiān)管主體”的權(quán)力，是否可對新出現(xiàn)的主體(平臺經(jīng)營者)增加義務內(nèi)容，都應當更加嚴謹?shù)剡M行法律解釋以妥善地處理新興領域的權(quán)益結(jié)構(gòu)問題，在合理把握政府公權(quán)力邊界的同時，還更多的自由予民營經(jīng)濟。

再次，政府過度監(jiān)管增加了民營企業(yè)的經(jīng)營管理成本。隨著行政審批制度的改革推進，地方生態(tài)環(huán)境部門將環(huán)保審批權(quán)限劃轉(zhuǎn)至當?shù)匦姓徟块T，由于缺乏頂層設計和配套指導，導致實踐中審批與監(jiān)管脫離，實際審批權(quán)的執(zhí)行人大都是行政部門沒有任何環(huán)評審批經(jīng)驗的新手，為了規(guī)避審批責任，就出現(xiàn)了過度增加審批難度、重復檢查的行為激勵，最終導致被審批的民營企業(yè)經(jīng)營管理成本的提高[6]。再如本文第一部分引述的海南省“維也納酒店”被通報改名一案，海南省民政廳將“地名”擴大解釋到“企業(yè)名”，實質(zhì)上就是監(jiān)管權(quán)的過度行使，涉案“維也納酒店”因此而產(chǎn)生的案件處理費用、危機公關(guān)費用和損失的預期利益等將是一筆巨額成本。

最后，政府監(jiān)管權(quán)誘發(fā)行政性壟斷，打擊了民營經(jīng)濟的發(fā)展熱情。網(wǎng)約車剛剛風靡之初，北京市交通委員會于2016年10月8日發(fā)布的《北京市網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理實施細則(征求意見稿)》第八條要求，申請網(wǎng)絡預約出租汽車駕駛員證的駕駛員須為北京市戶籍并取得北京市核發(fā)的相應準駕車型機動車駕駛證。同日，上海、深圳所發(fā)布的《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理實施細則(征求意見稿)》都要求駕駛員為本市戶籍?！皩艏南拗茖⑼鈦砀偁幷邚氐着懦镜厥袌觯沟帽镜貐^(qū)的專車服務提供者能夠隔離于競爭，具有地方保護主義之嫌”[7]，違背了2016年6月國務院印發(fā)的《關(guān)于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》所規(guī)定的“行政權(quán)力不得設置不合理和歧視性的準入條件，不得限制外地商品、服務進入本地市場等”，使得網(wǎng)約車便利居民出行大打折扣，多地居民出行重現(xiàn)“打車難”“打車貴”的局面[8]。同時，該征求意見稿第九條規(guī)定申請辦理網(wǎng)絡預約出租汽車運輸證的車輛要求5座三廂小客車排氣量不小于2.0L或1.8T、車輛軸距不小于2 700毫米等。對排量和車軸距的限制性規(guī)定導致一些更為環(huán)保的緊湊型車輛被排除在外，不利于環(huán)境保護、資源節(jié)約和可持續(xù)發(fā)展理念的踐行。雖然各地所發(fā)布的“征求意見稿”在一定程度上維護了本地的網(wǎng)約車市場秩序，但是，政府監(jiān)管對秩序的追求與網(wǎng)約車公司的自由經(jīng)營、網(wǎng)約車駕駛員的平等就業(yè)等產(chǎn)生了價值沖突，不難看出，政府對網(wǎng)約車的監(jiān)管實則陷入了事前監(jiān)管的“路徑依賴”，以出臺實施細則的抽象行政行為方式加強監(jiān)管，限制了相關(guān)市場的自由競爭，誘發(fā)行政性壟斷，實則是變相擴張行政監(jiān)管權(quán)，即行政機關(guān)通過自己發(fā)布的細則來為自己監(jiān)管網(wǎng)約車市場賦權(quán)，而這種抽象行政行為所誘發(fā)的行政性壟斷，極大地打擊了民營經(jīng)濟的發(fā)展熱情。

四、民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)與政府監(jiān)管權(quán)的制度調(diào)和

(一)發(fā)揮憲法在社會與法律系統(tǒng)間的協(xié)調(diào)功能

其一，民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)的憲法保障?，F(xiàn)行的《中華人民共和國憲法》第十一條規(guī)定，“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”。憲法是保護民營企業(yè)根本利益的最堅實基礎。如上所述，民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)是一項基本權(quán)利，具有合憲性。憲法第十五條規(guī)定，“國家加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序”。民營經(jīng)濟的發(fā)展需要國家進行宏觀調(diào)控，其安寧經(jīng)營權(quán)也應加強立法，任何組織或個人，包括政府，都不得擾亂社會經(jīng)濟秩序。換言之，政府監(jiān)管權(quán)須讓位于社會經(jīng)濟秩序，民營經(jīng)濟的安寧經(jīng)營權(quán)是社會經(jīng)濟秩序的重要內(nèi)容，政府監(jiān)管權(quán)的行使不得侵犯之。同時，賦予民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)以基本權(quán)利的地位，可以通過憲法對民營經(jīng)濟的權(quán)利需求進行制度供給，在經(jīng)濟系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間實現(xiàn)供需平衡和互動。

其二，發(fā)揮基本權(quán)利的憲法規(guī)范效力。民營企業(yè)對安寧經(jīng)營權(quán)的需求，不僅僅停留在法律文本中的基本權(quán)利規(guī)定，而是要真正具有權(quán)利效力。民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)的憲法規(guī)范效力主要表現(xiàn)在三個方面：一是防御權(quán)。民營企業(yè)具有安寧經(jīng)營權(quán)，即可防御政府的不當監(jiān)管，不僅可以對抗政府行政執(zhí)法中的過度干預，還可對限制、侵犯民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)的不當行政立法進行抗辯；二是國家的積極保護義務。國家對民營經(jīng)濟的發(fā)展不再是“不要動他”的不提倡也不阻止的態(tài)度，而是要積極地鼓勵、支持、引導，對其安寧經(jīng)營權(quán)應予以積極保護，不僅要通過行政渠道為民營經(jīng)濟的安寧經(jīng)營提供條件、營造環(huán)境，對侵犯民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)的主體進行打擊和處罰，還要通過立法渠道和司法渠道為民營企業(yè)的安寧經(jīng)營權(quán)設置權(quán)利救濟制度和程序；三是私法效力。隨著基本權(quán)利向私法領域的滲透，對民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)的侵犯不僅僅是政府監(jiān)管權(quán)所致，來自平等的其他組織和個人的侵權(quán)行為亦會誘發(fā)民營經(jīng)濟的失序狀態(tài)，此時就需要基本權(quán)利介入私主體之間的利益糾紛解決，為民營經(jīng)濟的安寧經(jīng)營提供法律依據(jù)，即“公法被私法‘內(nèi)化’了”[9]。

(二)合理配置電子商務領域的公權(quán)力與私權(quán)利

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，電子商務成為民營經(jīng)濟發(fā)展的新趨勢。可以說，如果哪個企業(yè)放棄了電子商務這艘“諾亞方舟”，那就意味著直面滅亡。在電子商務新領域，經(jīng)營者權(quán)與政府監(jiān)管權(quán)都得以延伸和擴張，互聯(lián)網(wǎng)的無限展性和彈性，給經(jīng)營者的經(jīng)營和政府的監(jiān)管都帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。就電子商務領域的民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)而言，其權(quán)利范疇隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展而不斷延伸，民營企業(yè)不僅要防御政府的不當監(jiān)管，還要在政府監(jiān)管秩序下實現(xiàn)自我發(fā)展。而從政府角度出發(fā)，政府監(jiān)管能夠保證電子商務的安全環(huán)境、暢通渠道和良好秩序，但同時也需要政府控制監(jiān)管權(quán)的擴張本性。政府不僅是電子商務安全經(jīng)營環(huán)境的捍衛(wèi)者，同時也通過監(jiān)管權(quán)的設置，傳達對電子商務民營經(jīng)濟發(fā)展的政策態(tài)度。因此，對于電子商務領域中民營企業(yè)與政府的關(guān)系，首先需要考慮的就是合理配置政府的公權(quán)力與民營企業(yè)的私權(quán)利。

對于政府監(jiān)管權(quán)，首先要做“正面清單”。電子商務是傳統(tǒng)經(jīng)濟與互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合體，由于互聯(lián)網(wǎng)具有公共物品屬性和網(wǎng)絡傳導性，互聯(lián)網(wǎng)整體環(huán)境的優(yōu)劣直接影響著從事電子商務的民營企業(yè)，因此，政府除了具有傳統(tǒng)經(jīng)濟領域的監(jiān)管權(quán)之外，還承擔著維護互聯(lián)網(wǎng)安全和秩序的職責?；诖?，需要將電子商務領域中急需政府監(jiān)管和干預的地方對政府賦權(quán)，列出政府監(jiān)管權(quán)的“正面清單”，為政府監(jiān)管電子商務提供法律依據(jù)。其次，“法無授權(quán)即禁止”。即“正面清單”以外再無政府介入之余地。政府不可超越法律授權(quán)范圍，自己給自己賦權(quán)，自己給自己造法。

對于電子商務領域民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)而言，“法無禁止即自由”。互聯(lián)網(wǎng)極具包容性和延展性，給予暢游網(wǎng)絡的主體以無限可能，誰能更加透徹地了解和更加高效地運用互聯(lián)網(wǎng)，誰就能更加充分地獲取互聯(lián)網(wǎng)帶來的利益。因此，對于民營企業(yè)來說，不斷挖掘和圈占電子商務的“領地”是其逐利性使然，正是因為民營企業(yè)家不斷開拓、不斷創(chuàng)新的“企業(yè)家精神”，我國民營經(jīng)濟才得以生存、發(fā)展和壯大，并在互聯(lián)網(wǎng)浪潮中搭上電子商務的快車道，實現(xiàn)新的突破。對此，法律應給予自由，給予民營企業(yè)發(fā)展空間，保護其安寧經(jīng)營權(quán)。但是，自由不是絕對的，應以不侵害他人自由和公共自由為限。

(三)政府擾亂民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生的成本負擔分配

民營企業(yè)的生態(tài)環(huán)境極其脆弱，政府擾亂民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)不僅會帶來預期經(jīng)營利益損失，還會為糾紛解決產(chǎn)生額外的成本負擔。如前所述，涉案“維也納酒店”因糾紛產(chǎn)生的案件處理費用、危機公關(guān)費用和損失的預期利益等將是一筆巨額成本，該部分成本該由誰來承擔？同時，政府過度監(jiān)管行為本身所產(chǎn)生的成本耗費的是公民稅收，對于此類不當行政行為，又該如何限制？

首先，給民營企業(yè)造成的成本負擔應適用行政賠償制度?！吨腥A人民共和國國家賠償法》所規(guī)定的行政賠償是指國家行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時，違法侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，國家依法向受害人賠償?shù)闹贫取Ｕ^度監(jiān)管行為超越了合法監(jiān)管權(quán)權(quán)限，侵犯了民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)，造成民營企業(yè)合法權(quán)益受到損害，國家應承擔賠償責任。具體的賠償主體、賠償方式和計算標準參照《中華人民共和國國家賠償法》的具體規(guī)定。

其次，通過合法程序嚴格限制政府的過度監(jiān)管行為。由于行政行為具有一定的成本，且該成本由國家財政收入支付，所以公民作為財政收入最大來源的稅收的繳納主體，理應對稅收的使用進行參與和決策。因此，對于一項新的行政舉措，要經(jīng)過充分的聽證程序，在公民廣泛參與、決議通過的情況下，才可實施。

(四)適用公平競爭審查制度排除“非法”抽象行政行為

2016年6月14日，國務院發(fā)布的《關(guān)于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號)以及隨后發(fā)布的《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》就是要規(guī)范政府監(jiān)管權(quán)，防止政府出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法，全面實現(xiàn)依法治國。同時，通過市場競爭環(huán)境的維護，推進經(jīng)濟體制改革，釋放民營經(jīng)濟市場活力，發(fā)揮民營經(jīng)濟的創(chuàng)新驅(qū)動作用。尊重并保護民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)，就是要充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，而對政府監(jiān)管權(quán)的限制，則是更好地發(fā)揮政府作用的重要內(nèi)容。公平競爭審查制度完美地將二者結(jié)合起來，通過對政府出臺政策進行限制，以約束政府監(jiān)管權(quán)，實現(xiàn)市場的競爭秩序，為民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)提供外部保障。

五、結(jié)語

在國際國內(nèi)力推營商環(huán)境的時代背景下，加強民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)的法治保障是優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措。黨的十九大報告明確指出，要“建設法治政府，推進依法行政”，法治政府建設要求合理設置政府監(jiān)管權(quán)的邊界。如孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵10]賦予民營企業(yè)安寧經(jīng)營權(quán)，以此作為政府監(jiān)管民營經(jīng)濟的權(quán)力邊界，可以緩和二者在多領域的沖突和博弈，助力民營經(jīng)濟發(fā)展。