史繼紅

今秋10月，公眾被那起溫州法院審結(jié)的全國「首例個(gè)人破產(chǎn)」震驚了，輿情主導(dǎo)向在於「一個(gè)原本欠債214萬元（人民幣，下同）的債務(wù)人，最終只需要在一年半時(shí)間內(nèi)償還3.2萬多元」。質(zhì)疑難道只要個(gè)人破產(chǎn)了，身負(fù)巨額債務(wù)的老賴們象徵性地給一點(diǎn)錢，大部分債務(wù)就不用還了？筆者認(rèn)為，大陸《個(gè)人破產(chǎn)法》尚無著落 ，這個(gè)案件仍屬於借鑒境外個(gè)人破產(chǎn)制度的一些理念與經(jīng)驗(yàn)而實(shí)施的執(zhí)行和解 ，算不上嚴(yán)格意義上的個(gè)人破產(chǎn)。但筆者今天想從本案另外一個(gè)角度，談?wù)勗摻嵌日凵涞膯栴}。

有誰注意到為什麼這個(gè)持破產(chǎn)企業(yè)僅1%股權(quán)的股東蔡某，「經(jīng)生效裁判文書認(rèn)定其應(yīng)對(duì)該破產(chǎn)企業(yè)214萬餘元債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任」？翻了絕大部分新聞，對(duì)之語焉不詳，筆者有看到一處新聞是這麼描述的：「作為股東替企業(yè)擔(dān)保而承擔(dān)連帶清償責(zé)任所導(dǎo)致的」；然筆者更注意到另一個(gè)新聞評(píng)論卻是這樣描述的：「據(jù)媒體報(bào)導(dǎo)，平陽法院工作人員介紹，蔡某並非破產(chǎn)企業(yè)的大股東，是在公司破產(chǎn)清算時(shí)由於賬目處理不規(guī)範(fàn)而導(dǎo)致個(gè)人債務(wù)和公司債務(wù)混雜，才被認(rèn)定需要為公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任」，這是兩個(gè)截然不同的原因。因?yàn)榘盖槿蕴幈Ｃ軤顟B(tài)，筆者暫無法確定究竟哪種說法才是蔡某被追責(zé)的真正原因，然結(jié)合筆者這兩年辦理執(zhí)行案件的經(jīng)歷，對(duì)於第二個(gè)可能的原因，有一些引申的經(jīng)驗(yàn)與大家分享，而且這些情況貌似大部分企業(yè)主毫不知情甚至是相當(dāng)多的律師都未加以深入研究。

被限制的法定代表人

企業(yè)是被執(zhí)行人的話，即使是法定代表人本人不是被執(zhí)行人，不少人都知道《最高人民法院關(guān)於限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)的若干規(guī)定》規(guī)定：被執(zhí)行人為企業(yè)的，被採取限制消費(fèi)措施後，被執(zhí)行人及其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員、實(shí)際控制人不得實(shí)施高消費(fèi)的行為；對(duì)於一些外資、臺(tái)港澳企業(yè)中外籍、臺(tái)港澳人士的前述人員，由於一些證照資訊的不夠通達(dá)，採取高消費(fèi)措施實(shí)際力度有限，且又恐怕這些人員私自出境後逃脫相關(guān)責(zé)任的，就會(huì)根據(jù)《中華人民共和國公民出境入境管理法》第十二條（針對(duì)臺(tái)港澳人士）、二十八條（針對(duì)外籍人士）以「有未了結(jié)的民事案件，人民法院決定不準(zhǔn)出境的」的理由限制出入境。

筆者由於辦理涉臺(tái)案件比較多，如果企業(yè)法定代表人是臺(tái)籍人士的，限制出入境這一招是非常奏效的。在2012年還經(jīng)歷過一起案件，雖然是內(nèi)資企業(yè)，但臺(tái)籍人士是實(shí)際控制人，名義上的法定代表人拿出代持股協(xié)議直指該實(shí)際控制人，結(jié)果該臺(tái)籍人士被限制出入境，因債務(wù)金額不多，最終由該實(shí)際控制人與債權(quán)人協(xié)商還款結(jié)案。

逃不掉的「廢債」

近幾年，債權(quán)債務(wù)矛盾十分突出，執(zhí)行難是亟需緩解的問題，司法實(shí)踐實(shí)務(wù)中確有加大執(zhí)行力度的跡象。

前幾年，筆者在辦理訴訟案件中，發(fā)生在審理階段，作為被告的企業(yè)更換了法定代表人，甚至法定代表人、股東、監(jiān)事等一攬子更換，最終，在執(zhí)行階段，根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定，就無法直接追責(zé)原來的法定代表人，也無法追責(zé)原、現(xiàn)股東的情況，為此，也與法官探討能不能將非法定代表人的股東也列入限制高消費(fèi)、限制出入境人員範(fàn)圍？得到的答案是，當(dāng)時(shí)大部分法院在實(shí)務(wù)上並不支持，但彼時(shí)司法界已有即使在訴訟中更換法定代表人，仍可以在執(zhí)行階段對(duì)原法定代表人採取納入失信人及限制高消費(fèi)措施等，但對(duì)非法定代表人的股東採取限制措施，基本上不被法院支持。

2017年，最高院公佈了《關(guān)於執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》，明確了只要符合執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查應(yīng)符合的條件（即1.被執(zhí)行人為企業(yè)法人；2.被執(zhí)行人或者有關(guān)被執(zhí)行人的任何一個(gè)執(zhí)行案件的申請(qǐng)執(zhí)行人書面同意將執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查；3.被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，並且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力），理論上就把不能執(zhí)行的案件轉(zhuǎn)向執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的程序。2019年中法委1號(hào)文「《中央全面依法治國委員會(huì)關(guān)於印發(fā)〈關(guān)於加強(qiáng)綜合治理從源頭切實(shí)解決執(zhí)行難問題的意見〉的通知》」，又重申「加大強(qiáng)制執(zhí)行力度。依法充分適用罰款、拘留、限制出境等強(qiáng)制執(zhí)行措施」、「暢通執(zhí)行案件進(jìn)入司法破產(chǎn)重整、和解或清算程序的管道，充分發(fā)揮企業(yè)破產(chǎn)制度功能，促進(jìn)「僵屍企業(yè)」有序退出市場(chǎng)」。或許，經(jīng)營效益不怎麼好，可能面臨債權(quán)債務(wù)糾紛的企業(yè)股東，甚至很多司法界人士還沒有直接意識(shí)到這些規(guī)定和執(zhí)行措施的相關(guān)聯(lián)繫。只是簡(jiǎn)單認(rèn)為：企業(yè)作為債務(wù)人和被執(zhí)行人，若資不抵債的，可以通過執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的通道了結(jié)債務(wù)，避免法律邊緣的催收行業(yè)，甚至認(rèn)為可以逃廢債，這種想法是危險(xiǎn)的。

督促清算 「大小通吃」

筆者現(xiàn)在手上就在處理這樣的案件：一臺(tái)資企業(yè)被法院判決僅企業(yè)承擔(dān)付款義務(wù)，但是到了執(zhí)行階段，該企業(yè)的臺(tái)籍法定代表人、非法定代表人的大小股東全被限制高消費(fèi)與限制出入境，他們覺得不可理解。

他們認(rèn)為：出入境法1 2條、28條對(duì)可以適用限制出境的人員從字面解釋應(yīng)直指為民事案件的當(dāng)事人，民訴法相關(guān)規(guī)定明確規(guī)定可以採取限制出境的對(duì)象是被執(zhí)行人，可是他們並非被執(zhí)行人，限制出入境對(duì)境外人士而言，實(shí)質(zhì)是對(duì)他個(gè)人人身自由的一定程度的限制。根據(jù)《立法法》第8條關(guān)於「對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰的事項(xiàng)只能制定法律」的規(guī)定，從立法的精神來看，沒有明確的法律規(guī)定對(duì)於非被執(zhí)行人以外人員，可以採取限制出入境措施。退一步說，現(xiàn)行司法解釋有進(jìn)一步規(guī)定採取限制高消費(fèi)、限制出入境措施的對(duì)象，也應(yīng)當(dāng)是公司法認(rèn)可的法定代表人、公司負(fù)責(zé)人、實(shí)際控制人，法院不能隨意擴(kuò)大解釋與範(fàn)圍，將不是法定代表人的大股東，甚至是小股東也列為兩限對(duì)象。他們亦認(rèn)為，畢竟，被執(zhí)行人企業(yè)是有限責(zé)任公司，法院與債權(quán)人方也沒有掌握任何債務(wù)人股東出資不到位、抽逃資金、債務(wù)混同的證據(jù)，法院不能採取實(shí)際上要求企業(yè)股東也變相承擔(dān)付款責(zé)任的措施。因此他們提出了執(zhí)行異議，但被法院駁回。其中，法院對(duì)小股東也被列出兩限對(duì)象作出解釋是因?yàn)樾」蓶|是監(jiān)事，筆者曾與法院的同學(xué)也探討過，同學(xué)說理論上股東、董監(jiān)高視個(gè)案情況都有可能被採取限制措施。

在與法官溝通時(shí)，法官解釋道，採取這樣的措施並不是讓股東直接承擔(dān)付款責(zé)任，而是督促他們按照公司法進(jìn)行清算。依據(jù)或法理是根據(jù)公司法第183條關(guān)於解散清算的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》第18條「有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失範(fàn)圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持」，以及前述關(guān)於執(zhí)轉(zhuǎn)破的相關(guān)司法解釋及重要文件規(guī)定。

或者有人要問：那就按法律規(guī)定執(zhí)轉(zhuǎn)破吧，不就解決問題了嗎？

在司法解釋的支持下，雖然這幾年執(zhí)轉(zhuǎn)破管道暢通了許多，為此，最高院數(shù)次調(diào)整了管轄規(guī)定，但在實(shí)務(wù)中並不見法院主動(dòng)提示，或依職權(quán)主動(dòng)辦理執(zhí)轉(zhuǎn)破。另外即使面上符合了執(zhí)轉(zhuǎn)破的條件，實(shí)務(wù)中依然存在障礙與困難。更重要的是，即使執(zhí)轉(zhuǎn)破立了案，在破產(chǎn)案件審理中若發(fā)生公司帳冊(cè)憑證不規(guī)範(fàn)、賬實(shí)不符等，根據(jù)前述公司法及相關(guān)解釋的法理，不能調(diào)整糾正的，存在著被法院認(rèn)為公司資產(chǎn)貶值、流失、毀損或滅失的責(zé)任在於股東，並認(rèn)定由股東個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任的可能性。所謂的「首例個(gè)人破產(chǎn)案」新聞報(bào)導(dǎo)中「蔡某並非破產(chǎn)企業(yè)的大股東，是在公司破產(chǎn)清算時(shí)由於賬目處理不規(guī)範(fàn)而導(dǎo)致個(gè)人債務(wù)和公司債務(wù)混雜，才被認(rèn)定需要為公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任」若為實(shí)，就是這個(gè)情況了。

當(dāng)然，筆者也注意到，或許目前，各地法院存在著差異執(zhí)法的情況（比如不少法院執(zhí)法口徑仍是，只要債務(wù)人公司履行了財(cái)產(chǎn)申報(bào)義務(wù)，非法定代表人的股東不會(huì)被採取措施），在執(zhí)法越來越嚴(yán)，解決執(zhí)行難的目標(biāo)越來越堅(jiān)定的今天，已出現(xiàn)的案例應(yīng)足夠引起企業(yè)股東，甚至其他高管的高度重視與警惕，不要以為自己作為有限責(zé)任公司的股東、高管，與企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)毫無聯(lián)繫，作賬不規(guī)範(fàn)，經(jīng)營不合規(guī)，相關(guān)責(zé)任就可能清算到你頭上來。