阮興文

（云南行政學(xué)院 云南 昆明 650111）

刑法確立自首制度，是各國刑法獎勵政策的理性選擇，具有十分重要的司法實(shí)踐價(jià)值。我國也不例外。我國《刑法》第六十七條對自首制度作出了明文規(guī)定。結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和需要，我國“兩高”先后出臺了相關(guān)司法解釋。自首制度的確立和完善，是我國社會法治文明化水平不斷發(fā)展的結(jié)晶，符合刑法向輕型化、人性化和現(xiàn)代化方向發(fā)展的國際大趨勢。然而，目前我國對自首制度的理論研究和司法實(shí)踐還存在較大爭議，尤其是同罪余罪的自首問題亟待加強(qiáng)研究。

一、同罪余罪及其自首之辨

所謂同罪余罪，是指司法機(jī)關(guān)在處理行為人相關(guān)犯罪，還有未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、掌握或者處理的本人其他同種罪行。從該定義可知，同罪余罪至少具有如下基本法律特征：一是已被處理與未被處理的犯罪屬于同種具體犯罪。這里的同種犯罪不是指類罪，而是指狹義的具體罪名的同罪，即刑法典分則部分規(guī)定的各種具體罪名，譬如貪污罪、受賄罪或者盜竊罪等。二是同罪余罪是本人實(shí)施的一次（含本數(shù)）以上同種具體犯罪中已處理部分以外的剩余未處理部分犯罪。一種情形是行為人僅實(shí)施了一次犯罪，其中部分犯罪被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、掌握并處理，剩余部分未被發(fā)現(xiàn)。如某人一次受賄500萬，司法機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)、掌握和處理了200萬，剩余300萬沒有被發(fā)現(xiàn)。另一種情形是行為人數(shù)次犯同種罪行，司法機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)、掌握和處理了其中幾次，剩余幾次未被發(fā)現(xiàn)。如某人受賄10次，司法機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)、掌握和處理了其中的5次，剩余5次未被發(fā)現(xiàn)。三是同罪余罪可能是行為人實(shí)施的多種犯罪同時(shí)并存的同罪余罪。如某人同時(shí)犯有貪污罪、受賄罪等，并且同時(shí)存在第二種情形中描述的犯罪情形。

目前，對于同罪余罪的自首，學(xué)界和司法部門存在較大爭議，莫衷一是，尤其是“兩高”的司法解釋，明確否定同罪余罪成立自首。如《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱法釋〔1998〕8號《解釋》）規(guī)定，“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論?！庇秩纭蹲罡呷嗣穹ㄔ?最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱法發(fā)〔2009〕13號《意見》）規(guī)定，“犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的，”以自首論。[1][2]由此可見，“兩高”司法解釋都是間接否定犯罪分子供述同種罪行成立自首的。

筆者認(rèn)為，一概否認(rèn)同罪余罪成立自首的做法是不明智的。由于得不到自首認(rèn)定的獎勵性待遇，只會使犯罪分子千方百計(jì)極力掩蓋自己的同罪余罪而不愿意主動供述。如果犯有同罪余罪的犯罪分子長時(shí)期不被發(fā)現(xiàn)和處理，對社會穩(wěn)定來說無疑是一大不安全隱患。這與我國《刑法》設(shè)立自首制度的立法本意也是背道而馳的，更不能很好地發(fā)揮刑法預(yù)防與懲罰犯罪的價(jià)值功能。因此依法認(rèn)定同罪余罪可以成立自首明顯利大于弊，重新檢視我國自首制度將是一種必然的選擇。

二、對刑法自首制度的再認(rèn)識

我國《刑法》第六十七條規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！?/p>

根據(jù)該條規(guī)定，我國《刑法》的自首分為一般自首和以自首論的特別自首。對于一般自首需要同時(shí)滿足兩個要件：一是自動投案。何為自動投案？對此目前我國相關(guān)司法解釋作出了有利于當(dāng)事人的較寬松規(guī)定，即只要是出于本人的自愿主動、甚至是家屬親友的規(guī)勸而前往投案的都成立，至于司法機(jī)關(guān)是否已掌握犯罪嫌疑人或者其犯罪事實(shí)并不影響自動投案的成立。如上文法釋〔1998〕8號《解釋》第一條第一項(xiàng)所規(guī)定，所謂自動投案，是指嫌疑人或者犯罪事實(shí)尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被已經(jīng)被發(fā)覺，但是嫌疑人尚未受到訊問，也未被采取相應(yīng)強(qiáng)制措施時(shí)，積極主動向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。嫌疑人向城鄉(xiāng)基層組織、所在單位或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的；嫌疑人因傷、因病或者為了減輕犯罪后果而先行委托他人代為投案，或者先以打電話等方式投案的；司法機(jī)關(guān)尚未發(fā)覺其罪行，僅因形跡可疑而被司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)組織教育、盤問后，主動交代自己犯罪事實(shí)的；嫌疑人犯罪后逃跑，但在被司法機(jī)關(guān)通緝、追捕過程中主動投案的；經(jīng)查實(shí)嫌疑人確已準(zhǔn)備前去投案，或者正在前去投案途中而被公安機(jī)關(guān)捕獲的，也應(yīng)當(dāng)視為是自動投案。另外，并非是出于嫌疑人的主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同去投案的；或者公安機(jī)關(guān)通知嫌疑人的親友，或者親友主動報(bào)案后，將嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為是自動投案。

又如上文法發(fā)〔2009〕13號《意見》第一條所規(guī)定，犯罪事實(shí)或者嫌疑人尚未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖然已經(jīng)掌握，但是嫌疑人尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，也是自動投案。另外，嫌疑人向所在單位等辦案機(jī)關(guān)以外的單位、組織或者有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，也應(yīng)當(dāng)視為是自動投案。

二是如實(shí)供述自己的罪行。這里強(qiáng)調(diào)的是要如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)，至于供述的是同罪還是異罪并不在本條規(guī)定的應(yīng)有含義之內(nèi)。換言之，按照法律理解和適用需要滿足周延性的解釋標(biāo)準(zhǔn)，自己的犯罪當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括同罪與異罪。因此只要投案者如實(shí)供述出自己的主要犯罪事實(shí)，不論其供述的是同罪還是異罪，就完全符合本條款規(guī)定的應(yīng)有含義而成立自首。

對于以自首論的特別自首則只需要具備一個條件即可，即如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行。特別自首強(qiáng)調(diào)的是如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行。如果司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了他的其他犯罪事實(shí)，則已經(jīng)沒有自首的法律價(jià)值了。因?yàn)樵谔貏e自首的情形下，其人身已處在司法機(jī)關(guān)的掌控之中，并且犯罪事實(shí)已被司法機(jī)關(guān)掌握，即使其不如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，司法機(jī)關(guān)也能根據(jù)偵查或者調(diào)查掌握的證據(jù)完成對其犯罪的指控和刑事責(zé)任的追究。因此在特別自首中，當(dāng)事人如實(shí)供述的應(yīng)當(dāng)是司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行。與前款解釋同理，本人其他罪行當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括本人所實(shí)施的同罪與異罪。

另外，為了進(jìn)一步鼓勵犯罪分子自首，上文法發(fā)[2009]13號《意見》第一條第四款明文規(guī)定：即使沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。因此，從“兩高”司法解釋的規(guī)定精神看，也是欲最大化地發(fā)揮自首制度的激勵和獎勵功能。

但是，目前“兩高”司法解釋將“本人其他罪行”解釋為本人其他不同種罪行，明顯屬于變相縮小解釋，有悖司法解釋的權(quán)限規(guī)定，且也不符合法律條文文義解釋的標(biāo)準(zhǔn)和要求。根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》之規(guī)定，其一，凡是屬于法律本身需要明確界限范圍或者補(bǔ)充規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會常務(wù)委員會進(jìn)行立法解釋。其二，凡是屬于人民法院審判工作中具體應(yīng)用法律的相關(guān)問題，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院進(jìn)行解司法釋；凡是屬于人民檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律的相關(guān)問題，應(yīng)當(dāng)由最高人民檢察院進(jìn)行司法解釋。如果“兩高”的司法解釋有原則性分歧的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或者作出決定。其三，如不屬于審判和檢察工作中其他法律的具體應(yīng)用問題，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行行政解釋。由此可見，“兩高”只能就審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律問題作出相應(yīng)司法解釋，無權(quán)就法律條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充作出任何解釋。我國《刑法》第六十七條規(guī)定的“本人其他罪行”，明顯屬于需要明確界限和作出補(bǔ)充規(guī)定的立法內(nèi)容，只有全國人民代表大會常委委員會有權(quán)解釋。

事與愿違，目前“兩高”關(guān)于自首的司法解釋恰恰不利于自首制度應(yīng)有激勵價(jià)值功能的有效發(fā)揮。其中的道理很簡單，因?yàn)樵谔貏e自首的情形下，司法機(jī)關(guān)雖然已經(jīng)掌握了其部分犯罪事實(shí)，并且可以順利完成對其犯罪的指控和刑事責(zé)任的追究。但是對于司法機(jī)關(guān)還未掌握的其他罪行的指控和追究則是無從談起的。如果《刑法》的立法本意是將“本人其他罪行”限定為其他不同種罪行，那等于說，你即使是供述了自己的同罪余罪也是白說，不僅不能認(rèn)定為自首，反而要從嚴(yán)加重刑罰。那么作為一個有理性思維的正常人來說，誰還會主動去供述自己的同罪余罪呢？這與鼓勵犯罪分子不要供述自己的同罪余罪別無兩樣。至此，這種解釋完全背離了我國《刑法》設(shè)定自首制度鼓勵犯罪分子自首的應(yīng)有法律價(jià)值。因此，“本人其他罪行”應(yīng)當(dāng)解釋為包括本人的同罪余罪和異罪余罪。唯有如此，該款刑法規(guī)范的應(yīng)有鼓勵價(jià)值才能正常發(fā)揮作用。

三、否定同罪余罪成立自首有悖法律基本原則

目前“兩高”司法解否定同罪余罪成立自首，不僅有悖我國《刑法》設(shè)立自首制度的宗旨和本意，也根本違反了刑法罪刑法定基本原則和法律保留與法律優(yōu)先的立法基本原則，完全不利于刑法自首制度積極價(jià)值功能的有效發(fā)揮。

罪刑法定基本原則的本質(zhì)內(nèi)涵是，“無法律則無刑罰，無犯罪則無刑罰，無法律規(guī)定的刑罰則無犯罪?！盵3]是否構(gòu)成自首，直接關(guān)乎犯罪分子的定罪量刑，關(guān)乎犯罪分子的基本人身自由甚至生命權(quán)，因此涉及自首的任何內(nèi)涵和外延只能由《刑法》才能規(guī)定，并且只能按照《刑法》條文的已有規(guī)定作出合法性解釋，而不是任意做出縮小或者擴(kuò)大解釋。反之，任何這樣的縮小或者擴(kuò)大解釋都是不符合自首的內(nèi)涵和外延的，最終也是有悖罪刑法定基本原則而無效的。

根據(jù)我國《立法法》關(guān)于法律保留和法律優(yōu)先的立法基本原則規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰。”“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！薄胺傻男ЯΩ哂谛姓ㄒ?guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！毙塘P的自首制度當(dāng)然屬于法律保留和法律優(yōu)先的范疇，所以只能由《刑法》作出規(guī)范，任何超出刑法規(guī)范的立法和司法解釋都是違反該基本原則規(guī)定而無效的。

因此，“兩高”司法解釋否定同罪余罪成立自首，明顯是對《刑法》自首制度的任意曲解，不是嚴(yán)格貫徹執(zhí)行刑法規(guī)定的司法行為，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了司法解釋本身的規(guī)定權(quán)限范圍。在刑事司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對該解釋規(guī)定依法排除適用，并及時(shí)修改有關(guān)自首制度的相關(guān)司法解釋條文。

四、同罪余罪自首的刑法規(guī)范

“懲前毖后治病救人”，歷來是我國刑事政策的基本指導(dǎo)思想。我國《刑法》設(shè)立自首制度的價(jià)值意義在于給犯罪后愿意悔過的人提供改過的機(jī)會，也是實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防與懲治犯罪和貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的有效舉措。在刑事司法實(shí)踐中，自首制度本身具有的極大激勵和獎勵功能，促使犯罪分子棄惡從善，主動選擇自首，積極接受法律的審判，這不僅有利于案件的及時(shí)偵破和有效懲罰犯罪，也為犯罪分析提供了改過自新、重新做人的機(jī)會，而且將會大大節(jié)約寶貴的司法資源，尤其是在“一對一”的賄賂性犯罪中，當(dāng)沒有其他證據(jù)線索時(shí)，當(dāng)事人的自首往往成為案件得以偵破的唯一突破口。因此，根據(jù)我國《刑法》關(guān)于自首制度的立法要義，對于同罪余罪的供述，只要其符合《刑法》關(guān)于自首的立法規(guī)定，同樣應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為自首，包括成立一般自首和以自首論的特別自首。

根據(jù)一般自首的自動投案和如實(shí)供述自己的罪行兩個構(gòu)成要件，只要當(dāng)事人的行為滿足這兩個構(gòu)成要件，依法就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為成立一般自首。具體情形包括但不限于：犯罪分子被執(zhí)行刑罰期滿后，以及被判處緩刑、假釋、保外就醫(yī)等情形后，又自動投案，如實(shí)供述自己的同罪余罪的，都應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其成立一般自首，并按照一般自首的規(guī)定量刑處罰。根據(jù)特別自首的如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的條件要求，只要當(dāng)事人的同罪余罪還未被司法機(jī)關(guān)掌握，其自愿主動向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述出其同罪余罪的，依法就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其成立特別自首，并按照特別自首的規(guī)定量刑處罰。

目前，針對職務(wù)犯罪，我國預(yù)防和懲治腐敗的法律制度做出了重大調(diào)整，特別是國家監(jiān)察制度的確立和國家《監(jiān)察法》的制定出臺，用新的留置調(diào)查措施替代了原先的“兩規(guī)”、“兩指”調(diào)查措施，如被調(diào)查人在調(diào)查期間積極主動配合調(diào)查，真誠認(rèn)罪悔罪，并積極退贓減少和避免損失的，同樣可以得到與《刑法》自首制度規(guī)定一樣的處罰待遇。如《中華人民共和國監(jiān)察法》第三十一條規(guī)定：“涉嫌職務(wù)犯罪的被調(diào)查人主動認(rèn)罪認(rèn)罰，有下列情形之一的，監(jiān)察機(jī)關(guān)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究，并報(bào)上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以在移送人民檢察院時(shí)提出從寬處罰的建議：（一）自動投案，真誠悔罪悔過的；（二）積極配合調(diào)查工作，如實(shí)供述監(jiān)察機(jī)關(guān)還未掌握的違法犯罪行為的；（三）積極退贓，減少損失的；（四）具有重大立功表現(xiàn)或者案件涉及國家重大利益等情形的?！绷硗猓?018年10月26日表決通過的十三屆全國人大常委會《關(guān)于修改刑事訴訟法的決定》，完善了刑訴法與監(jiān)察法的銜接機(jī)制，進(jìn)一步完善了刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。

因此，隨著我國反腐敗實(shí)踐的深入推進(jìn)和國家監(jiān)察體制改革的與時(shí)俱進(jìn)，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭M(jìn)一步發(fā)展和體現(xiàn)，《刑法》自首制度也應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸_理解和全面適用，尤其是關(guān)于自首制度的相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改完善，做出符合立法精神和客觀實(shí)際需求的回應(yīng)。

綜上所述，同罪余罪的自首內(nèi)容，本應(yīng)是我國《刑法》第六十七條關(guān)于自首刑法規(guī)范的題中應(yīng)有之意，“兩高”應(yīng)當(dāng)依法全面正確做出合乎刑法規(guī)定精神的解釋，而不是作出任意縮小或者擴(kuò)大其內(nèi)涵和外延的解釋。因此為了充分體現(xiàn)罪刑法定原則和自首制度的激勵和獎勵功能，實(shí)現(xiàn)量刑的科學(xué)性、合理性和法治化，對于同罪余罪的自首問題，無論是一般自首還是特別自首，在具體量刑時(shí)，均應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)和體現(xiàn)，以充分體現(xiàn)我國《刑法》自首制度的極大價(jià)值功能。