劉畫潔

（上海海洋大學(xué) 海洋科學(xué)學(xué)院，上海 201306）

2015年7月，國際海底管理局批準(zhǔn)了中國五礦集團(tuán)遞交的勘探申請。這是我國首次以國有企業(yè)為申請人獲取的“區(qū)域”資源勘探權(quán)。為履行UNCLOS 規(guī)定的國家擔(dān)保義務(wù)，我國出臺了《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》（Deep Sea-bed Mining Act of China 以下簡稱DSMAC），于2016年5月正式實(shí)施。關(guān)于國家擔(dān)保義務(wù)，國際海洋法庭海底爭端分庭出具的《關(guān)于國家擔(dān)保個人和實(shí)體在“區(qū)域”內(nèi)活動的責(zé)任和義務(wù)的咨詢意見》[1]中，將其劃分為確保義務(wù)和直接義務(wù)。直接義務(wù)是要求國家親自履行的義務(wù)，屬于一般國家責(zé)任；確保義務(wù)則要求國家確保承包者履行義務(wù)，因涉及國家為企業(yè)擔(dān)保而引發(fā)公眾擔(dān)憂。本文中所涉擔(dān)保義務(wù)主要指后者。目前世界各國主要依靠擔(dān)保制度和許可制度履行國家擔(dān)保義務(wù)，少數(shù)國家還規(guī)定了資格審查制度。在許可項(xiàng)目被不斷精簡的背景下，DSMAC 采用許可制度是否與國情相悖，是否有利于擔(dān)保義務(wù)的履行？課題組認(rèn)為，采用許可制度可使我國海洋主管部門具有管理的主動性，為國家擔(dān)保義務(wù)的承擔(dān)和追責(zé)以及“區(qū)域”活動的管理與促進(jìn)提供操作便利，更適合我國國情。

一、國家擔(dān)保義務(wù)的相關(guān)問題解讀

國家擔(dān)保義務(wù)是指在國際海底區(qū)域礦產(chǎn)資源勘探開發(fā)活動中，締約國所承擔(dān)的、確保承包者遵守UNCLOS、《關(guān)于執(zhí)行1982年＜聯(lián)合國海洋法公約＞的協(xié)定》（以下簡稱《執(zhí)行協(xié)定》）、附件及ISA 規(guī)章所規(guī)定義務(wù)的義務(wù)①國家擔(dān)保義務(wù)主要規(guī)定在UNCLOS139 條第1 款、第153 條第4 款和附件Ⅲ第4 條第4 款。。作為擔(dān)保義務(wù)的核心，確保義務(wù)主要體現(xiàn)在UNCLOS139 條第1 款：“締約國應(yīng)有責(zé)任確保‘區(qū)域’內(nèi)活動，不論是由締約國、國營企業(yè)，或具有締約國國籍的自然人或法人所從事者，一律依照本部分進(jìn)行。”這里所謂“本部分”，是指UNCLOS 第XI 部分及其附件、《執(zhí)行協(xié)定》、ISA 的規(guī)則、規(guī)章和程序，以及UNCLOS153 條第3 款以合同形式存在的“正式書面工作計(jì)劃”（以下簡稱UNCLOS 下的義務(wù)）。

（一）國家擔(dān)保義務(wù)的要素

要適當(dāng)履行國家擔(dān)保義務(wù)，首先要充分理解該義務(wù)的要素，包括主體、客體和內(nèi)容。

1.國家擔(dān)保義務(wù)的主體

擔(dān)保義務(wù)的主體是承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)的國家，稱為擔(dān)保國（Sponsoring States）。成為擔(dān)保國須滿足兩個要件：一是擔(dān)保國須為締約國或參加UNCLOS 的國際組織。UNCLOS139 條規(guī)定，締約國和國際組織有責(zé)任確保“區(qū)域”內(nèi)活動“一律依照本部分進(jìn)行”，不受UNCLOS 約束的非締約國或國際組織，不承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，不具備擔(dān)保的資格。截至2015年2月1日，世界上共有167 個國家和地區(qū)批準(zhǔn)或加入U(xiǎn)NCLOS，包括庫克群島、紐埃島和歐盟。[2]前二者是新西蘭的自由結(jié)合區(qū)，以獨(dú)立國家身份批準(zhǔn)了UNCLOS，具有擔(dān)保國資格；歐盟是目前唯一批準(zhǔn)UNCLOS 的國際組織，卻由于歐盟各國對UNCLOS 第XI 部分以及《執(zhí)行協(xié)定》中關(guān)于國際貿(mào)易相關(guān)事務(wù)享有排他權(quán)限，不具有擔(dān)保國資格。[3]二是擔(dān)保國須為申請者出具擔(dān)保書。依據(jù)UNCLOS 附件Ⅲ第4 條第3 款、《“區(qū)域”內(nèi)多金屬結(jié)核探礦和勘探規(guī)章》第11 條（以下簡稱《結(jié)核規(guī)章》）以及《“區(qū)域”內(nèi)多金屬硫化物探礦和勘探規(guī)章》第11 條（以下簡稱《硫化物規(guī)章》）規(guī)定，締約國只能對具有其國籍或者處于其實(shí)際控制之下的申請者出具擔(dān)保書。擔(dān)保書實(shí)際上是擔(dān)保國具有實(shí)際控制能力的憑證和承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)的承諾。在實(shí)踐中，ISA 審查勘探申請時，也將國家是否制定了相應(yīng)法律法規(guī)作為重要的考量因素。

綜上所述，擔(dān)保義務(wù)的主體是為申請者出具擔(dān)保書的締約國，其存在的目的在于對承包者實(shí)施監(jiān)督管理，確保承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)。

2.國家擔(dān)保義務(wù)的客體

擔(dān)保義務(wù)的客體是指擔(dān)保義務(wù)指向的對象，包括物或行為。UNCLOS139 條第1 款規(guī)定，擔(dān)保義務(wù)的客體是承包者所從事的“區(qū)域”內(nèi)活動，UNCLOS 第1 條第1 款第3 項(xiàng)將“‘區(qū)域’內(nèi)活動”解釋為勘探和開發(fā)“區(qū)域”資源的一切活動。因此擔(dān)保義務(wù)的客體至少具有三個特點(diǎn)：第一，“區(qū)域”內(nèi)活動，并非將承包者的行為或活動發(fā)生的地點(diǎn)嚴(yán)格局限在“區(qū)域”范圍以內(nèi)，而是指以“區(qū)域”資源為對象活動。第二，“區(qū)域”內(nèi)活動，僅包括勘探（exploration）和開發(fā)（exploitation 又譯開采）兩種行為，不包括探礦行為。第三，“區(qū)域”內(nèi)活動，泛指與勘探、開發(fā)行為相關(guān)的一切活動，包括：“鉆探、挖泥、挖鑿、廢物處置等活動，以及和操作或維修與這種活動有關(guān)的設(shè)施、管道和其他裝置”。從UNCLOS145 條的這個規(guī)定看，與勘探、開發(fā)相關(guān)的“‘區(qū)域’內(nèi)活動”包括三種：一是勘探、開采活動；二是污染處理活動；三是建造勘探、開發(fā)、污染處理設(shè)施的活動。管理局發(fā)布的《結(jié)核規(guī)章》第 1 條第 3 款（a）項(xiàng)和（b）項(xiàng)通過將“開發(fā)”定義解釋為“在‘區(qū)域’內(nèi)為商業(yè)目的回收多金屬結(jié)核和從其中選取礦物，包括建造和操作供生產(chǎn)和銷售礦物之用的采礦、加工和運(yùn)輸系統(tǒng)”，將在上覆水域進(jìn)行的加工、運(yùn)輸行為也包含進(jìn)客體范圍，但存在以下限制：第一，“加工”僅限于與采掘直接相關(guān)的、在區(qū)域或上覆水域進(jìn)行的簡單加工活動，如排出礦物中的水分和初步分離無商業(yè)價(jià)值的材料，并將其棄置入海。如果將排水和材料傾廢排除出去，可能將承包者的行為中對環(huán)境最具危險(xiǎn)性的部分，排除在適用擔(dān)保國責(zé)任的行為之外。①See Decision of the Assembly of the International Seabed Authority relating to the Regulations on Prospecting and Exploration for Polymetallic Nodules in the Area（ISBA／6／A／18），in Paragraph 1（b）of Article 1.[1]但是，從礦物中提取金屬、在設(shè)于陸地的工廠中實(shí)施的加工程序，被排除在“‘區(qū)域’內(nèi)活動”之外。第二，“運(yùn)輸”也僅限于從“區(qū)域”運(yùn)輸至上覆水域的船舶或設(shè)施，以及處置廢棄物的另一船舶或設(shè)施之間的運(yùn)輸，不包括從上覆海域運(yùn)輸?shù)疥懙厣系牡攸c(diǎn)。

由此可見，依照UNCLOS 和現(xiàn)有ISA 規(guī)章的規(guī)定，國家擔(dān)保義務(wù)的客體是勘探、開發(fā)“區(qū)域”資源的一切活動，包括勘探、開發(fā)和廢棄物處置。其中，勘探是指以專屬權(quán)利在“區(qū)域”礦址內(nèi)對礦床進(jìn)行探析，對采集設(shè)備、選礦設(shè)施及運(yùn)輸系統(tǒng)進(jìn)行測試，以及對開發(fā)時須考慮的環(huán)境、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等因素進(jìn)行研究②See Decision of the Assembly of the International Seabed Authority relating to the Regulations on Prospecting and Exploration for Polymetallic Nodules in the Area（ISBA／6／A／18），in Paragraph 1（b）of Article 1.；開發(fā)是指為商業(yè)目的回收和選取礦物，包括建造和操作供生產(chǎn)和銷售礦物之用的采礦、加工和運(yùn)輸系統(tǒng)”；廢棄物處置是指“海洋環(huán)境內(nèi)處置、傾倒和排放沉積物、廢物或其他流出物”③See the Annex Ⅲof United Nations Convention on the Law of the Sea，in Paragraph 2（f）of Article 17.，包括固體、液體和氣體形態(tài)的廢棄物。

3.國家擔(dān)保義務(wù)的內(nèi)容

UNCLOS139 條第2 款和153 條第4 款規(guī)定了擔(dān)保義務(wù)的內(nèi)容，即“采取一切必要措施，協(xié)助管理局確保這些規(guī)定得到遵守”，并在附件Ⅲ第4 條第4 款進(jìn)一步明確為，“制定法律、規(guī)章以及采取行政措施”，“可以合理地認(rèn)為足以使在其管轄下的人遵守”。從以上規(guī)定可以看出，擔(dān)保義務(wù)的主要內(nèi)容包括兩層含義：一是有法可依，要求擔(dān)保國制定法律和規(guī)章；二是有法必依，要求擔(dān)保國保障法的實(shí)施，采取一切必要和適當(dāng)措施防止承包者違反UNCLOS 下義務(wù)：

第一，制定相應(yīng)法律法規(guī)。首先，擔(dān)保國履行擔(dān)保義務(wù)的形式包括法律和規(guī)章，僅與承包者簽訂合同不能被認(rèn)為是履行了義務(wù)；其次，至少應(yīng)當(dāng)包含兩方面內(nèi)容：一方面是確保承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)的監(jiān)管制度，至少包括承包者的財(cái)務(wù)可行性和技術(shù)能力、頒發(fā)擔(dān)保證書的條件和對承包者不遵守義務(wù)的懲罰；另一方面是協(xié)助ISA 實(shí)施監(jiān)管的執(zhí)行機(jī)制。[1]再次，措施的范圍和程度取決于擔(dān)保國的法律制度文化，但須滿足三個條件：一是以有利于全人類利益為原則，合理、客觀地確保承包者不得怠于執(zhí)行UNCLOS 下義務(wù)，不存在明顯制度漏洞；二是不得比ISA 的規(guī)定寬松，或比國際規(guī)則、規(guī)章和程序低效，關(guān)于海洋環(huán)境保護(hù)措施各國可以更為嚴(yán)格；三是分庭的裁判應(yīng)以在締約國境內(nèi)以最高級法院判決或命令的方式執(zhí)行。擔(dān)保國應(yīng)當(dāng)就措施對形勢變遷的適應(yīng)性進(jìn)行定期檢查，以確保承包者有效履行義務(wù)。

第二，確保法律和規(guī)章的實(shí)施。擔(dān)保國應(yīng)當(dāng)通過法律授權(quán)專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，依法對相關(guān)具體事項(xiàng)采取行政措施。[4]

（二）擔(dān)保義務(wù)的性質(zhì)

UNCLOS139 條第2 款規(guī)定，如締約國已經(jīng)采取一切必要和適當(dāng)措施，足以確保承包者遵守UNCLOS下義務(wù)的，則該締約國對于承包者未遵守義務(wù)而造成的損害，應(yīng)無賠償責(zé)任。因此，只要擔(dān)保國制定了可以合理的、足以使承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)的法律、規(guī)章和行政措施，即可免除締約國的擔(dān)保責(zé)任。

在國際法背景下，擔(dān)保國義務(wù)呈現(xiàn)三個特性：第一，擔(dān)保義務(wù)是一種從屬性義務(wù)。正如UNCLOS 附件Ⅲ第 22 條所指出的，在“區(qū)域”資源勘探開發(fā)法律關(guān)系中，主體是ISA 和承包者，擔(dān)保國以承包合同為基礎(chǔ)協(xié)助ISA 對承包者實(shí)施監(jiān)管，隨承包合同存在、變更而存在、變更，具有從屬性；第二，擔(dān)保義務(wù)又是一種行政義務(wù)。在國內(nèi)法層面上，國家和承包者不是平等主體之間的擔(dān)保與被擔(dān)保關(guān)系，而是以管理者身份承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，依法對承包者進(jìn)行監(jiān)管，對其違法行為或采取行政措施，或追究法律責(zé)任，因此政府與承包者之間是行政管理關(guān)系。第三，擔(dān)保義務(wù)是一種適當(dāng)注意義務(wù)（Due Diligence①Due Diligence 也可譯為合理注意義務(wù)。due 意為適當(dāng)?shù)?、合理的；diligence 意為謹(jǐn)慎、注意。）?！俄f氏法律詞典》把適當(dāng)注意義務(wù)解釋為：“一個理性人在同樣情況下應(yīng)當(dāng)施以合理的、但無須竭盡全力的努力”。[5]從理論上看，國家只有在兩種情況下承擔(dān)國際責(zé)任：一是依據(jù)責(zé)任歸屬理論（Doctrine of Imputablility）[6]，行為人代表了國家權(quán)力或者權(quán)威，即使超越權(quán)限，國家也應(yīng)為其行為負(fù)責(zé)；二是依據(jù)適當(dāng)注意義務(wù)，當(dāng)國家負(fù)有適當(dāng)注意義務(wù)防止某類國際損害時，應(yīng)當(dāng)對其管轄范圍內(nèi)的自然人、法人的行為承擔(dān)責(zé)任。[7]當(dāng)承包者為國有企業(yè)時，只有在適當(dāng)注意義務(wù)理論下才能決定國家的責(zé)任。實(shí)踐中，深海海底資源勘探開采面臨新興的技術(shù)和脆弱的環(huán)境，國家對承包者的控制能力也有限，難以承擔(dān)絕對意義上的擔(dān)保責(zé)任，因此國家擔(dān)保義務(wù)是一種適當(dāng)注意義務(wù)。[8]

因此，從主體、客體的設(shè)置上可以看出，國家擔(dān)保義務(wù)的主要目的是監(jiān)督承包者行為。國際海底區(qū)域及其資源具有人類共同繼承財(cái)產(chǎn)的法律屬性，所有制度安排都以保護(hù)人類共同利益為目的。國家擔(dān)保義務(wù)設(shè)置的目的也在于保護(hù)國際海底區(qū)域的海床、洋底、底土以及錳結(jié)核、富鈷結(jié)殼等自然資源及其所附著的利益。自然本身具有三種屬性：經(jīng)濟(jì)性、生態(tài)性和精神性[9]。其中經(jīng)濟(jì)性將滿足人類對其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的追求，構(gòu)成經(jīng)濟(jì)利益；生態(tài)性和精神性則滿足人類維持生存發(fā)展的需求和對美的事物的需求，生態(tài)性和精神性一起構(gòu)成環(huán)境利益。國際海底局和各擔(dān)保國不僅要保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益，也要保護(hù)環(huán)境利益。經(jīng)濟(jì)利益通過承包者按合同約定對礦址進(jìn)行勘探、開采來實(shí)現(xiàn)；環(huán)境利益則通過對勘探、開采過程中所排放的污染包括噪聲、震動、熱能以及廢棄物等的預(yù)防、控制、減少來實(shí)現(xiàn)，因此UNCLOS、協(xié)定及規(guī)章都盡可能通過制度約束承包者的行為，并通過所屬國的法律制度使UNCLOS 和ISA 規(guī)章得到實(shí)質(zhì)的遵守。擔(dān)保國的作用在于“協(xié)助”管理局監(jiān)督、管理承包者，其擔(dān)保義務(wù)具有注意義務(wù)的性質(zhì)。只要擔(dān)保國制定了相應(yīng)的監(jiān)管制度并保證該制度的實(shí)施，即可免除擔(dān)保國的責(zé)任。因此，監(jiān)管制度的設(shè)置成為擔(dān)保義務(wù)履行的核心內(nèi)容。此外，鑒于擔(dān)保國義務(wù)設(shè)置的目的是確保承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)，因而監(jiān)管制度設(shè)計(jì)的核心是法律效果，而非表現(xiàn)形式，只要該制度能夠達(dá)到預(yù)期法律效果，允許締約國據(jù)其法律制度文化，選擇適合本國國情的制度履行擔(dān)保責(zé)任。

二、我國履行國家擔(dān)保義務(wù)的制度選擇

目前，世界上16 個國家頒布了深海底資源勘探開發(fā)立法，13 部立法涉及對“區(qū)域”資源勘探開發(fā)活動的規(guī)范，中、英、德①還有斐濟(jì)、捷克、新加坡、比利時、圖瓦盧、湯加六國對UNCLOS 進(jìn)行了立法回應(yīng)。等9 國對UNCLOS、協(xié)定以及ISA 的管理規(guī)則進(jìn)行了回應(yīng)。對照上文所述UNCLOS 對國家擔(dān)保義務(wù)內(nèi)容的要求，各國基本履行了國家擔(dān)保義務(wù)：第一，從形式上看，各國都采用了“法律”這一較高位階的表現(xiàn)形式，并在立法中明確了監(jiān)管機(jī)構(gòu)。部分國家指定現(xiàn)有政府部門作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)，如英國為國務(wù)大臣（Secretary of State）和蘇格蘭部長（ Scottish Minister）②英國在《深海海底采礦法》（Deep Sea Mining Act of United Kingdom）中指定了主管機(jī)關(guān)。其他在立法中指定監(jiān)管機(jī)構(gòu)國家還有德國的州采礦、能源和地理辦公室（the Landesamt für Bergbau，Energie und Geologie），新加坡貿(mào)易與工業(yè)部（Ministry of Trade and Industry）等。；部分國家創(chuàng)立了專門管理機(jī)構(gòu)，如斐濟(jì)國際海底局（Fiji International Seabed Authority）③其他國家成立專門機(jī)構(gòu)的國家還有湯加海底礦產(chǎn)資源管理局（Tonga Seabed Minerals Authority），圖瓦盧海底礦產(chǎn)資源管理局（Tuwalu Minerals Authority）。。第二，從內(nèi)容上看，各國法律未發(fā)現(xiàn)明顯漏洞，也不存在比UNCLOS、《協(xié)定》和ISA 的規(guī)章更為寬松的規(guī)定，各監(jiān)管制度至少都包含了對承包者財(cái)務(wù)可行性和技術(shù)能力的審核、規(guī)定了頒發(fā)擔(dān)保證書的條件以及對承包者不遵守義務(wù)的懲罰。其中，英、德、中、新采用了許可制度，斐濟(jì)、捷克、湯加、圖瓦盧規(guī)定了擔(dān)保制度，捷克還規(guī)定了主體資格審查制度。資格審查制度、許可制度和國家擔(dān)保制度的主體都是政府，都代表國家履行UNCLOS 義務(wù)。

（一）資格審查是許可制度的表現(xiàn)形式之一

所謂資格，是“從事某種活動所應(yīng)具備的條件、身份”[10]；資格審查，則是指主管部門依法律的要求和程序?qū)ι暾埲耸欠窬邆鋸氖履郴顒拥臈l件進(jìn)行審核。[11]在我國，資格審查是通過認(rèn)可許可制度實(shí)現(xiàn)的。依照《行政許可法》54 條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)通過對申請人的專業(yè)構(gòu)成、技術(shù)條件、經(jīng)營業(yè)績和管理水平等進(jìn)行考核，可以決定是否賦予法人或其他組織特定資格、資質(zhì)。深海海底資源勘探、開發(fā)許可的批準(zhǔn)，首先是對申請人從事該活動的條件的認(rèn)可。但是，鑒于該許可頒發(fā)目的主要在于確保被許可人遵守《公約》下的義務(wù)，單獨(dú)適用認(rèn)可許可制度，后續(xù)監(jiān)督只能局限于審查許可條件是否仍舊被滿足，而不能施以更多義務(wù)，無法達(dá)到“足以確?！背潭?，在實(shí)踐中，捷克立法也是通過資格審查制度和國家擔(dān)保制度共同完成的。課題組認(rèn)為，可以將資格審查作為許可的前置要求，通過一個許可制度實(shí)現(xiàn)兩個制度的功能，更符合制度的效率性原則。

（二）擔(dān)保制度與許可制度具體內(nèi)容的近似性

依據(jù)擔(dān)保義務(wù)內(nèi)容，課題組對各國擔(dān)保制度和許可制度進(jìn)行了梳理，發(fā)現(xiàn)二者的基本構(gòu)架和制度內(nèi)涵高度相似（見下表）：

1.制度基本框架一致，都包括四個方面：申請條件、相對方義務(wù)、變更撤銷制度以及后續(xù)監(jiān)督制度。其中申請條件又都包括申請人條件、環(huán)保要求；相對人義務(wù)都包括環(huán)境保護(hù)義務(wù)、信息提供義務(wù)、海上生命財(cái)產(chǎn)安全保護(hù)義務(wù)和保險(xiǎn)提供義務(wù)；許可或擔(dān)保的撤銷條件都包括違反UNCLOS、協(xié)定、管理局規(guī)則及合同，造成海洋環(huán)境損害，未繳納稅費(fèi)，程序違法等；后續(xù)監(jiān)督制度都包括檢查制度和相應(yīng)行政措施。

2.制度具體內(nèi)容高度相似。例如，關(guān)于申請條件，對申請人都要求提供資金和技術(shù)狀況，對環(huán)境保護(hù)都重視是否采取環(huán)境保護(hù)措施、是否進(jìn)行環(huán)境影響評價(jià)；環(huán)境保護(hù)義務(wù)中都要求承包者履行最佳環(huán)境措施義務(wù)；信息提供義務(wù)都要求信息的真實(shí)、準(zhǔn)確和實(shí)質(zhì)，以及事故發(fā)生及時報(bào)告等。

3.兩種制度可以互相借鑒。擔(dān)保制度與許可制度也存在不同之處，例如申請人的資質(zhì)要求中，許可制度國家提出了誠信要求、國籍要求，擔(dān)保制度國家要求提交無犯罪記錄；申請人的條件中，擔(dān)保制度國家對環(huán)境保護(hù)提出了較高要求，包括提供環(huán)境影響評價(jià)數(shù)據(jù)和環(huán)境損害保險(xiǎn)。許可制度國家提出的作業(yè)方案和擔(dān)保制度國家提出的物質(zhì)基礎(chǔ)條件（船舶的所有權(quán)或租賃權(quán)證書），都對履行勘探或開采義務(wù)有裨益，可以互相補(bǔ)充。再如相對方義務(wù)中，擔(dān)保制度國家特別提出了在出現(xiàn)影響海洋環(huán)境、人員財(cái)產(chǎn)安全、其他合法用?；顒拥氖马?xiàng)時停止項(xiàng)目的義務(wù)，許可制度則提出了勤勉要求。為保護(hù)人類共同利益，承包者的勤勉是應(yīng)有之義，而停止項(xiàng)目以保護(hù)環(huán)境利益等合法利益也合理合法，二者可以相互借鑒。

采用許可制度的多為發(fā)達(dá)國家，其立法目的是發(fā)展本國深海產(chǎn)業(yè)，促進(jìn)深海技術(shù)的進(jìn)步，因此多要求申請人具有本國國籍；擔(dān)保制度國家多為太平洋小國，立法目的是通過提供擔(dān)保增加政府收入，因此不要求國籍，但對于環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避提出了更為嚴(yán)格的要求。兩類制度的設(shè)計(jì)初衷雖然不同，所提出的要求卻都有助于確保承包者履行UNCLOS 下義務(wù)，在制度框架和具體內(nèi)涵上都具有高度相似性，都從應(yīng)然層面上確保承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)，因此選擇擔(dān)保制度或是許可制度，都可以適當(dāng)?shù)芈男蠻NCLOS 規(guī)定的國家擔(dān)保義務(wù)。

（三）擔(dān)保制度在國內(nèi)法背景下的歧義性

我國國內(nèi)法上規(guī)定的擔(dān)保制度與國家擔(dān)保制度有本質(zhì)的不同：首先，國內(nèi)法上的擔(dān)保制度是民事制度，主體之間法律地位平等，擔(dān)保人與被擔(dān)保人之間是契約關(guān)系；國家擔(dān)保制度是行政制度，當(dāng)事人之間地位不平等，國家和承包者之間是監(jiān)管和被監(jiān)管的關(guān)系。其次，國內(nèi)法上擔(dān)保責(zé)任具有連帶性，除有特別約定外，擔(dān)保人一般承擔(dān)連帶責(zé)任，擔(dān)保責(zé)任設(shè)置目的也在于保證債權(quán)得到滿足。為避免國家為個人償還債務(wù)，依照我國《擔(dān)保法》第8 條規(guī)定，除經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的，國家機(jī)關(guān)不能作為擔(dān)保人。國家擔(dān)保義務(wù)是一種注意義務(wù)，國家承擔(dān)責(zé)任的原因在于國家未履行確保義務(wù)，承包者又因未遵守UNCLOS 下的義務(wù)而造成損害，制度設(shè)計(jì)的重點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)國家對承包者行為的監(jiān)管。再次，國內(nèi)法上擔(dān)保制度中，擔(dān)保人與被擔(dān)保人之間通過擔(dān)保合同確立擔(dān)保關(guān)系，國家擔(dān)保制度中的擔(dān)保函卻是一種行政合同：擔(dān)保函的一方主體是國家海洋主管部門，代表國家對海洋資源和環(huán)境事務(wù)實(shí)施管理；國家海洋局出具擔(dān)保函的目的不是為了政府部門自身利益，而是為了維護(hù)人類共同利益，對承包者資金、技術(shù)、誠信等各個方面進(jìn)行審查的目的是實(shí)現(xiàn)行政管理職能；國家海洋主管部門對承包者享有行政優(yōu)益權(quán)，對承包者履行義務(wù)的情況有監(jiān)督、敦促、變更和解除的權(quán)力。

鑒于國家擔(dān)保制度與國內(nèi)法上擔(dān)保制度的迥然不同，如在深海海底資源立法中另建新的擔(dān)保制度，不僅增加制度建設(shè)成本，還容易引起制度混淆，最終導(dǎo)致兩個擔(dān)保制度都執(zhí)行不利。

（四）許可制度本質(zhì)適合承擔(dān)監(jiān)督承包者行為的職能

自2001年起至今，中國已經(jīng)在太平洋和印度洋申請了多金屬結(jié)核、多金屬硫化物、富鈷結(jié)殼三種四塊區(qū)塊，合計(jì)16.1 平方公里。[12]深海產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和國內(nèi)制度文化背景促使中國選擇了許可制度。

首先，許可制度在我國有深厚的制度文化背景。許可是我國行政管理的重要手段，2003年頒布了《行政許可法》，依法形成了由許可申請、許可批準(zhǔn)、許可證內(nèi)容、被許可人義務(wù)以及許可后續(xù)監(jiān)督等構(gòu)成的較為完善的制度體系，積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。這將有效降低立法成本和執(zhí)法成本，益于確保義務(wù)的履行。

其次，許可制度的本質(zhì)適合執(zhí)行監(jiān)督承包者行為的職能。深海海底資源屬于人類共同繼承財(cái)產(chǎn)，承包者經(jīng)許可獲得勘探、開發(fā)權(quán)，為防止承包者追求個人經(jīng)濟(jì)利益時損害人類共同利益，須通過法律途徑來限制其行使權(quán)利時的任性。人類的需求是一切社會現(xiàn)象產(chǎn)生的根源，主要表現(xiàn)為追求與選擇個人利益的需求以及在安全、秩序的環(huán)境中追求與選擇個人利益的需求，前者導(dǎo)致了權(quán)利的產(chǎn)生，后者則迫使人們讓渡出一部分權(quán)利，匯聚成公權(quán)，導(dǎo)致權(quán)力的出現(xiàn)。[13]鑒于權(quán)力的自身價(jià)值，它只能保護(hù)與公共利益相容的個人利益，造成權(quán)利與權(quán)力的沖突。解決沖突的理性手段即法律，一方面通過法律限制權(quán)利的種類及形式方式保護(hù)公共利益，另一方面通過限制權(quán)力的擴(kuò)張和濫用保護(hù)個人利益。[14]許可制度的實(shí)質(zhì)即通過設(shè)置合乎公共利益要求的條件限制個人權(quán)利，達(dá)到保護(hù)公共利益的目的。許可條件明確申請人應(yīng)具備的條件和應(yīng)盡的義務(wù)，許可授予后在授權(quán)范圍內(nèi)行使許可授予的權(quán)利并接受行政主體的監(jiān)督在不損害公共利益的基礎(chǔ)上保護(hù)個人利益。從本質(zhì)上看，許可制度適合執(zhí)行監(jiān)督的職能。

再次，許可主體的地位有益于促進(jìn)深海產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。國家擔(dān)保義務(wù)同時具有民事性、行政性和國際性。雖然擔(dān)保義務(wù)的產(chǎn)生具有民事從屬性，擔(dān)保賠償責(zé)任的承擔(dān)具有國際性，但要實(shí)現(xiàn)擔(dān)保義務(wù)的目的，確保承包者遵守UNCLOS 下義務(wù)，卻具有顯著的行政性，唯有依據(jù)行政制度并采取行政措施才能予以實(shí)現(xiàn)。采用許可制度，國家海洋主管部門處于主導(dǎo)地位，可以通過許可附帶條件的設(shè)置指引深海產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向；借由許可產(chǎn)生、變更或消滅決定實(shí)施深海產(chǎn)業(yè)的承擔(dān)者；借助許可監(jiān)督及行政措施規(guī)范承包者的行為。這將對推動深?？萍歼M(jìn)步和深海產(chǎn)業(yè)發(fā)展大有裨益。

最后，特許方式有利于監(jiān)管職能的實(shí)施和深海產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。特許是指《行政許可法》12 條第2 款規(guī)定的，針對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等頒發(fā)的許可，具有賦權(quán)性。深海底資源許可，實(shí)質(zhì)上是賦予申請人申請勘探、開發(fā)海底資源的權(quán)利，本質(zhì)上也是一種賦權(quán)行為，可以適用特許許可。與一般許可相比，特許有利于監(jiān)管制度的實(shí)施和深海產(chǎn)業(yè)的發(fā)展：第一，特許主體具有自由裁量權(quán)。特許是將國家專有的所有權(quán)或者經(jīng)營權(quán)賦予個人使用或享有，因此特許主體享有自由裁量權(quán)，國家海洋主管部門可以依據(jù)科技的發(fā)展和對生境了解的加深，對許可條件進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，或提高承包者的積極性，或保護(hù)公共利益；第二，特許的批準(zhǔn)適用擇優(yōu)原則，特許的實(shí)質(zhì)是對資源配置資源負(fù)外部性的內(nèi)部化[15]是對市場配置資源方式的補(bǔ)充，因此特許也應(yīng)當(dāng)擇優(yōu)批準(zhǔn)，或運(yùn)用市場方法通過招、投標(biāo)等形式?jīng)Q定許可；第三，特許監(jiān)督力度更大，除了統(tǒng)一的檢查制度以外，未依法履行利用公共資源義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正；未經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得擅自停業(yè)、歇業(yè)；對重要設(shè)施實(shí)行自檢、監(jiān)查等監(jiān)督制度的設(shè)置，可以確保人類共同利益以及我國國家利益免受損失。①《行政許可法》第66、67、68 條規(guī)定，對資源開發(fā)利用被許可人實(shí)施限期改正，對市場準(zhǔn)入被許可人未經(jīng)批準(zhǔn)不得停業(yè)，直接關(guān)系公共安全、認(rèn)識健康和生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備實(shí)施，建立自檢和監(jiān)查制度。

對于國家擔(dān)保義務(wù)的履行，法律、規(guī)章的制定是首要任務(wù)，取得預(yù)期的法律效果也是核心目標(biāo)?；趯?dān)保制度和許可制度的理論分析與實(shí)踐考量，課題組認(rèn)為采用許可制度將取得良好的法律效果，是當(dāng)前我國履行國家擔(dān)保義務(wù)的最佳選擇。

三、我國履行“區(qū)域”國家擔(dān)保義務(wù)的完善路徑

DSMAC 共7 章29 條，屬于框架性法律，關(guān)于許可制度的實(shí)質(zhì)規(guī)范只表達(dá)為第七條。如付諸實(shí)施還需以部門規(guī)章形式進(jìn)一步細(xì)化，課題組認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面展開。

（一）許可條件的細(xì)化

“賦權(quán)”許可的條件具有“最高要求”的特質(zhì)，在必要的限度內(nèi)，許可主體可以適當(dāng)提高賦權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最有利于公共利益實(shí)現(xiàn)的民事主體。鑒于深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)的高收益性和高風(fēng)險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)設(shè)定更為嚴(yán)格的許可條件，規(guī)避潛在風(fēng)險(xiǎn)。DSMAC 第7 條規(guī)定了許可申請應(yīng)提交的材料，包括申請者情況、礦區(qū)情況、資金、技術(shù)狀況、勘探開發(fā)方案、環(huán)境影響材料以及環(huán)境事故應(yīng)急預(yù)案等材料。要在實(shí)踐中取得滿意的法律效果，還應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面完善：

第一，在申請人資質(zhì)方面，要求提供誠信證明和無犯罪記錄證明。深海海底資源勘探開發(fā)中，申請人是否遵紀(jì)守法、秉承誠信理念，對于許可目的實(shí)現(xiàn)，乃至公共利益的增進(jìn)都有重大意義。申請人缺乏誠信，可能在勘探、開采活動中欺瞞虛報(bào)，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益和環(huán)境利益落空；申請人輕視法律，可能伺機(jī)規(guī)避法律，導(dǎo)致人類共同利益受損。因此，德國《海底礦產(chǎn)資源開采法》第6 條第2 款規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)足夠值得信賴，確保其許可行為有序進(jìn)行……。捷克《勘探、探礦和開發(fā)國家管轄以外之海底礦產(chǎn)資源》第12 條和湯加《海底礦產(chǎn)資源法》第79 條第10 款提出了無犯罪記錄的要求，加強(qiáng)對申請人守法意識考察。建議在部門規(guī)章中，除了要求申請人具備相應(yīng)的技術(shù)、資金、人員條件外，增加誠信狀況證明，無犯罪記錄以及無深海資源利用違法記錄的證明。

第二，為保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益，要求提供具體作業(yè)方案和經(jīng)濟(jì)保險(xiǎn)。許可條件的設(shè)定必須遵循利益衡量原則。我國《行政許可法》第11 條規(guī)定：設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)……有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護(hù)公共利益和社會秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。該規(guī)定清晰地界定了許可條件設(shè)定的基本尺度：公益與私益的平衡并以必要為限。[16]公益與私益的平衡即利益衡量原則，要求有權(quán)機(jī)關(guān)在行政許可條件設(shè)定時兼顧公益與私益，既要增進(jìn)公共利益，也要意識到脫離私益，公益將無從附存，[17]即控制公益與私益的臨界點(diǎn)，在維護(hù)公共利益的同時，最大限度保護(hù)個人的權(quán)利。德國《海底礦產(chǎn)資源開采法》第4 條第3 款要求申請人遞交作業(yè)方案，以保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益。海底礦產(chǎn)資源開發(fā)中經(jīng)濟(jì)利益是通過考察申請人的技術(shù)、資金條件來保護(hù)的，但新興事物的實(shí)施中難免遭遇意外困境，因此應(yīng)當(dāng)要求提供詳細(xì)的工作計(jì)劃，預(yù)估各種潛在風(fēng)險(xiǎn)并予以避免；同時，資金與技術(shù)都處于動態(tài)發(fā)展中，為規(guī)避未來風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)增加保險(xiǎn)條款。

第三，為保護(hù)環(huán)境利益，要求申請人提交環(huán)境影響評價(jià)報(bào)告，明確環(huán)境保護(hù)措施，增加環(huán)境保險(xiǎn)條款。環(huán)境利益的保護(hù)首先要通過環(huán)境影響評價(jià)來實(shí)現(xiàn)，如斐濟(jì)《國際海底礦物管理法》第26 條第2 款和湯加《海底礦產(chǎn)資源法》第79 條第5 款，要求申請擔(dān)保時提交海底活動可能造成的海洋環(huán)境影響報(bào)告或數(shù)據(jù)。但環(huán)境影響評價(jià)報(bào)告的批準(zhǔn)只能說明開發(fā)利用活動對海底環(huán)境的影響處于可控狀態(tài)，損害仍然存在，故應(yīng)當(dāng)要求申請人采取具體措施保護(hù)海底的生物和生境，如英國《深海采礦法2014》3A 條第3 款要求申請人對海底加工活動產(chǎn)生的廢物進(jìn)行處置。深海海底礦產(chǎn)資源的勘探開發(fā)，不僅污染海水、帶來噪音，開采活動本身就會破壞海底地貌，容易打破本就脆弱的海底生態(tài)平衡，因此我國應(yīng)當(dāng)要求申請人提交環(huán)境影響報(bào)告，并采取相應(yīng)的環(huán)境保護(hù)措施。此外，為了防止承包者不能償付潛在的環(huán)境損害賠償，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供環(huán)境保險(xiǎn)。

（二）許可后續(xù)監(jiān)督的加強(qiáng)

申請人獲得許可后，由于缺乏利益驅(qū)動，會產(chǎn)生守法惰性，利用自身信息優(yōu)勢構(gòu)造信息屏障，使監(jiān)管機(jī)構(gòu)和公眾難以了解被許可行為的真實(shí)狀況，從而造成監(jiān)管失靈。因此，監(jiān)管主體和被監(jiān)管人之間的信息均衡是實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)督的關(guān)鍵所在。關(guān)于信息失靈的克服，應(yīng)飛虎教授指出，如果信息優(yōu)勢方能夠主動進(jìn)行信息傳遞，信息劣勢主體能夠通過主動進(jìn)行信息甄別，發(fā)現(xiàn)或者誘使信息優(yōu)勢方暴露有關(guān)信息，則能夠有效緩解行政許可后續(xù)監(jiān)管法律關(guān)系中的信息不對稱問題：[18]

第一，完善檢查制度。通過檢查制度進(jìn)行信息甄別，可以有效緩解信息失靈。在檢查制度構(gòu)建中，要注意避免檢查的隨意性。運(yùn)動式的檢查易使被監(jiān)管者存在僥幸心理而疏于履行義務(wù)，還會誘使被許可人隱瞞真實(shí)信息，造成嚴(yán)重后果；但是，過于頻繁的檢查，也不利于維持正常生產(chǎn)以及監(jiān)管人與被監(jiān)管人之間的良性互動。因此，應(yīng)當(dāng)遵循利益衡量原則，在不妨礙生產(chǎn)經(jīng)營的情況下，明確檢查誘因，合理設(shè)置檢查頻率。

第二，重視信息傳遞。英國、斐濟(jì)立法當(dāng)中都對信息傳遞提出了特別要求，英國《海底礦產(chǎn)資源法》第3A 條第4 款要求呈報(bào)作業(yè)相關(guān)記錄，第9 條第1 款第4 項(xiàng)要求被擔(dān)保人提供海底礦產(chǎn)活動的信息；湯加《海底礦產(chǎn)資源法》第88 條第9 款規(guī)定，提供虛假信息可導(dǎo)致?lián)５某蜂N，強(qiáng)調(diào)了信息的真實(shí)性義務(wù)。斐濟(jì)《國際海底礦物管理法》第35 條規(guī)定了觀察員制度，派遣觀察員到持證人活動區(qū)域監(jiān)督特定活動，以評估許可條件及相關(guān)限制的執(zhí)行是否有效。但是，各國都未對承包者信息的主動傳遞作出規(guī)定。建議我國除要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)加強(qiáng)信息索取外，還應(yīng)在規(guī)章中增加信息傳遞制度，要求持證人自行監(jiān)控，定時匯報(bào)。信息傳遞制度有利于持證人及時發(fā)現(xiàn)問題，在監(jiān)管者的協(xié)助下妥善解決，還易在監(jiān)管者與被監(jiān)管人之間建立一種信賴關(guān)系，有助于提高信息交流效率和檢查制度效果。

第三，完善深海公共平臺?；谛姓S可的復(fù)效性，其實(shí)施狀況還間接影響公眾利益，故公眾也有權(quán)在獲取必要信息的基礎(chǔ)上對承包者的行為實(shí)施監(jiān)督。然而，由于公眾受到信息搜尋渠道、專業(yè)分工等因素的限制，處于更為弱勢的信息地位，獲取信息的質(zhì)量和數(shù)量完全受制于外在環(huán)境。因此，為有效補(bǔ)強(qiáng)公眾的信息獲取力，應(yīng)當(dāng)建立信息溝通平臺，一方面強(qiáng)調(diào)監(jiān)管機(jī)構(gòu)和許可證持有人信息披露義務(wù)，制度化地強(qiáng)制信息從優(yōu)勢方流向弱勢方；另一方面加強(qiáng)公眾意見反饋機(jī)制的建設(shè)，保證公眾在信息吸納的基礎(chǔ)上進(jìn)一步索取信息或所提異議得到及時回饋。DSMAC 第十六條、第十八條規(guī)定了深海公共平臺的建設(shè)，要求從事該項(xiàng)活動的公民、法人或其他組織向國家海洋主管部門提交相關(guān)資料，并依法向社會開放，但該平臺建立的目的是促進(jìn)深海科學(xué)技術(shù)的交流，而非鼓勵公眾監(jiān)督。因此建議平臺建立報(bào)告定期上傳制度，要求國家海洋主管部門定期上傳檢查報(bào)告，要求許可證持有人定期上傳自檢報(bào)告，允許公眾對報(bào)告進(jìn)行質(zhì)詢，并在約定時間內(nèi)給予及時回復(fù)，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間、被許可人之間和公眾之間的信息共享，以實(shí)現(xiàn)檢查制度的預(yù)期效果。

四、結(jié)語

對人類而言，國際海底區(qū)域仍是未知領(lǐng)域，深海海底的生態(tài)環(huán)境、生物習(xí)性、地形地貌有待認(rèn)識，區(qū)域資源開發(fā)利用的技術(shù)亟待突破，商業(yè)開采對海底生態(tài)環(huán)境的破壞程度還未可知。在新生態(tài)、新技術(shù)的背景下，國際社會創(chuàng)制了國際海底區(qū)域制度，嘗試對這種公域資源進(jìn)行開發(fā)利用；《深海海底資源勘探開發(fā)法》也首次以國內(nèi)法規(guī)范國外資源的姿態(tài)亮相于我國法律舞臺。這一切，都處于不斷探索、逐步完善的過程中。未來，國家擔(dān)保義務(wù)的客體范圍還將繼續(xù)擴(kuò)大。一方面，實(shí)現(xiàn)商業(yè)開采以后，會有更多超出人類預(yù)判的環(huán)境損害涌現(xiàn)，如熱能、震動、噪聲等的排放對海底生態(tài)系統(tǒng)帶來的影響等；另一方面，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，更多開采相關(guān)活動將實(shí)現(xiàn)水下作業(yè)，如回收后的初級加工等。這將使擔(dān)保國監(jiān)管難度不斷增加。作為承包者的實(shí)際控制者，作為一個負(fù)責(zé)任的大國，我國在該領(lǐng)域的立法不應(yīng)僅僅滿足于符合《聯(lián)合國海洋法公約》的最低標(biāo)準(zhǔn)，免于承擔(dān)擔(dān)保國責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)立足應(yīng)然，在深入研究深海海底生態(tài)系統(tǒng)的基礎(chǔ)上，創(chuàng)制出既兼顧現(xiàn)狀又放眼未來的彈性法律體系，在維護(hù)人類共同利益方面發(fā)揮引領(lǐng)作用。