邱成梁

(北京工商大學(xué)法學(xué)院，北京 100000)

在諸多場域中，民意均具有重要的地位。司法場域中，民意同樣具有多方面的效應(yīng)。對司法意義上的民意，需要類型化的分析。一個重要的前提是，必須強調(diào)民意是司法的重要一環(huán)，不應(yīng)徹底否定民意的存在，需要認真考量。在司法合法性淵源諸多因素中，民意具有基礎(chǔ)性地位?！八痉ó?dāng)然應(yīng)當(dāng)回應(yīng)，但更須有效回應(yīng)，必須在現(xiàn)行制度下依據(jù)制度和程序來有效回應(yīng)。吸納民意不是對民意中判斷性和情緒性因素的簡單妥協(xié)和接納，更重要的是對民意中包含的、與妥善決定相關(guān)的信息的有效吸納?！盵1]如此，民意的類型化問題也得到凸顯。司法活動中民意的類型化，具有深刻的社會淵源，并且在兩個層面展開，即基于案件類型的司法民意類型化、基于案件領(lǐng)域的司法民意類型化。整體上，對于司法場域中民意的構(gòu)造，類型化導(dǎo)向具有重要的價值。

一、司法中民意的效應(yīng)及其限度

司法場域中民意的效應(yīng)，需要放在整個政治秩序中進行考察。政治領(lǐng)域的民意與司法領(lǐng)域的民意，存在著諸多差異。基于政治秩序視角的考察，也提供了有價值的借鑒脈絡(luò)?！罢维F(xiàn)代化涉及權(quán)威的合理化、結(jié)構(gòu)的分離和政治參與的擴大等三方面。處于現(xiàn)代化之中的政治體系，其穩(wěn)定取決于其政黨的力量，政黨強大與否又要視其制度化群眾支持的情況，其力量正好反決了這種支持的規(guī)模及制度化的程度?！盵2]可以發(fā)現(xiàn)，民眾支持對政治秩序穩(wěn)定具有重要作用。在不同語境下，民意效應(yīng)的展現(xiàn)形式也是不同的，但理性的國家都非常重視民意的作用。古今中外所有理性的統(tǒng)治者都極其重視民意，但在傳統(tǒng)政治、民主政治等不同視野下，民意的定位、價值及脈絡(luò)也是不同的，呈現(xiàn)出工具、執(zhí)政的合法性基礎(chǔ)、唯一合法性基礎(chǔ)的差異。[3]處在轉(zhuǎn)型期的中國，要敬畏民意，這是合法性的重要基礎(chǔ)。敬畏民意并不意味著任何場域中都要倡導(dǎo)民意至上，一定要警惕民粹主義的不合理拓展。在平衡、協(xié)調(diào)的語境氛圍中，塑造一種脈絡(luò)，即對民意的客觀性的、全面化的審視。為此，從政治場域的民意到司法場域的民意，需要進行系統(tǒng)化的轉(zhuǎn)化。這也源于司法所具有的獨立性，同時司法與政治又存在著關(guān)聯(lián)性。

民意是一個具有社會淵源、歷史淵源的范疇。民意的傾向與選擇，是一個社會運行與發(fā)展的重要性前提。對于民意的重視與吸納，在歷史潮流中形成了諸多公共性可借鑒的經(jīng)驗。正如民意在人類文明歷史中的重要地位，民意在司法過程中也具有重要價值。但必須強調(diào)一點，司法意義上的民意需要進行轉(zhuǎn)化，才能更好地實現(xiàn)其效應(yīng)?！懊褚馊粝氤蔀樗痉▓鲇騼?nèi)一種滿足可司法性要求的事實存在，就必須經(jīng)由某種程序理性構(gòu)造為一個以最大限度社會共識為前提的共同體意志。”[4]我們也會發(fā)現(xiàn)，這種構(gòu)造具有間接性、擬制性，并非是完全針對性的反應(yīng)。在這個意義上，司法場域中也需要進行民意測驗，這種測驗以社會共識問題為切入點與主旨?！懊褚鉁y驗既是一種把握社會輿情的方法和手段，也是一種支撐民主政治和市場經(jīng)濟實現(xiàn)良性運作的基本社會構(gòu)造。民意測驗的理論脈絡(luò)，主要涉及兩個問題，即關(guān)于民意測驗對象確定的問題、關(guān)于民意測驗內(nèi)容確定的問題。”[5]經(jīng)由民意測驗，才能有效挖掘有價值的民意，提升司法民意的合法化程度、合理化程度。民意測驗也必須是司法意義上的測驗，需要對普遍意義上的測驗進行科學(xué)化、專業(yè)化的改進，從而更好地達成司法民意層面的共識?？傊瑢λ痉▓鲇蛑忻褚庑?yīng)的發(fā)揮，必須進行廣泛的限制。

在個案實踐中，司法中民意地位的彰顯與失落，集中體現(xiàn)為司法獨立性與社會性之間的沖突；這要求我們努力尋求不同類型效果之間的平衡。“過于強調(diào)獨立性不止會縱容法律人的孤芳自賞，更易導(dǎo)致法律自絕于社會，失去作為社會規(guī)范的實踐意義；過于強調(diào)社會性則會消解法律體系的自治性，使判決淪為普通人的常識判斷，使法律失去作為特殊的社會規(guī)范的獨立價值?！盵6]中間狀態(tài)是比較期待的位置，但達致這一狀態(tài)也往往意味著很多難題，這也源于民意本身就是難以把握的存在。對于司法中民意的效應(yīng)，司法裁判既不能過于依賴、也不能過于排斥。需要在排斥與吸納之間有效地平衡，進而優(yōu)化這種隱形的效應(yīng)，將這種隱形效應(yīng)逐步顯現(xiàn)化。在此語境凸顯下，司法場域中民意效應(yīng)的發(fā)揮，也需要系統(tǒng)化機制，特別是應(yīng)塑造一種具有主體間性的構(gòu)造進路?！巴ㄟ^主體間交往理性的認知，達到溝通民意與司法的效果。通過司法中民意表達的認知機制、方法和路徑選擇，達成國家司法話語權(quán)和民間司法話語權(quán)的交涉和溝通，實現(xiàn)由輿論法庭走向制度化表達?！盵7]總之，還是要重視人民群眾在司法過程中的重要作用，盡量塑造一種信賴、回應(yīng)的平衡、協(xié)調(diào)關(guān)系。盡管這個過程可能并非很輕易、結(jié)果可能并非很理想，但還是要在實踐中借助相關(guān)的策略來處理這一問題。

二、司法場域中民意類型化的淵源

司法場域中的民意問題，需要類型化的分析。類型化的進路，兼具思維性與制度性雙重脈絡(luò)?！邦愋退季S的實質(zhì)在于相似而非同一，相異而非迥異，它不需要事物與類型外部特征的全部符合(事物的特征可以或多或少、或強或弱)，而是運用事物本質(zhì)和意義同一性的整體觀照去進行事物的歸類，從而充分包容個性化的特點。”[8]對于民意問題的類型分析，相比于概念分析，具有更多的理論優(yōu)勢。“類型的開放性可以有效把握事物的多樣形態(tài)。類型間的流動過渡以及邊界的模糊性使其可以涵蓋生活事件的過渡形式、混合形態(tài)以及各種以新形態(tài)出現(xiàn)的變化，而抽象概念式思維最大的弊端即在于其封閉性和非此即彼式的武斷?！盵9]民意的類型化，具有深刻的社會淵源，這與民意的地域性、時間性、層次性、群體性等均密切相關(guān)。對于民意問題的認識、理解，不能僅僅局限于民意本身，而必須在淵源視角、社會視角下進行分析。當(dāng)然這些因素也促使了民意的區(qū)分，也進一步需要類型思維的切入。

基于范疇一致性的視角，作為一個相對統(tǒng)一的術(shù)語，民意意味著絕大多數(shù)公眾的共同性意見，也代表了大多數(shù)公眾的利益訴求、權(quán)利訴求。但民意這個范疇又具有復(fù)雜性，這源于復(fù)雜背景下不同社群對公共事務(wù)的公共意見是不盡相同的，在一定意義上甚至存在很大差異。具有共同性的民意往往難以形成，這也增加了民意識別的難度。在這種情況下，強調(diào)民意重要價值的同時，必須認真對待民意的類型化區(qū)分。在全面推動依法治國進程中，要借助程序理性盡可能地發(fā)揮民意的效應(yīng)。在第一層次上，要區(qū)分民意的界限。一個基本性規(guī)律，就是民意的歸民意、司法的歸司法，重要的前提是民意體現(xiàn)民主又要促進法治，一定要防止民意對司法獨立的過度干預(yù)。在第二層次上，便是對復(fù)雜形態(tài)中有益民意的識別，這也對裁判者的識別能力提出了更高的要求：提煉有效的司法意義上的民意。

司法過程中的民意類型化，具有復(fù)雜的社會淵源，可以借助群體極化理論來分析?！疤骄克痉ㄈ绾螒?yīng)對民意，就必須加強對民意形成過程的認識和理解。群體極化理論對網(wǎng)絡(luò)時代的民意形成機制有較強的解釋力。理論上群體極化效應(yīng)主要由兩個機制形成，即名譽機制和信息機制。中國因其國情也給群體極化效應(yīng)提供了特殊要素，尤其是互聯(lián)網(wǎng)時代的交流模式加劇了群體觀念極化的頻繁發(fā)生?！盵10]另外一種分析進路，便是信息網(wǎng)絡(luò)與階層歸屬的共同效應(yīng)，可以自媒體對司法的影響來考察?！半A層歸屬需求差異是造成自媒體與司法權(quán)力矛盾與沖突的社會基礎(chǔ)，自媒體思維和司法職業(yè)思維的差異是自媒體與司法權(quán)力矛盾與沖突的內(nèi)在原因，律師等案件參與人員的自媒體渲染行為是自媒體影響司法權(quán)力的重要因素，自媒體民意對接平臺和輿情響應(yīng)機制的失效是自媒體與司法權(quán)力矛盾與沖突導(dǎo)火索和催化劑。法官群體對自媒體的態(tài)度和觀點也表現(xiàn)出差異化、多元化傾向，應(yīng)建立正確應(yīng)對自媒體挑戰(zhàn)的司法運行機制?！盵11]隨著社會淵源的發(fā)展變化，司法中民意類型化問題也是不斷發(fā)展變化的，并最終尋求一種合理化途徑。

三、司法民意類型化的具體化視角

司法場域中民意類型化的核心脈絡(luò)，主旨便在于多維具體化的視角?；诓煌囊曇?、視角，可以對民意進行劃分，進而也形成了不同的應(yīng)對策略。有學(xué)者在大眾民意和法律民意劃分基礎(chǔ)上，對涉案民意持一種否定態(tài)度。“現(xiàn)代民意可以區(qū)分為大眾民意和法律民意兩大類，涉案民意是大眾民意之一種，審判當(dāng)考量民意這一主張中的民意是所謂涉案民意。作為大眾民意一種之涉案民意所具有的多元性、易變性、非理性、易受操縱性、案后性等特點決定了涉案民意不應(yīng)當(dāng)成為審判的依據(jù)。”[12]這種劃分，整體上是根據(jù)權(quán)力主體與相對方之間的關(guān)系，進而需要在表達層面的靜態(tài)與動態(tài)兩個方面進行透視?！敖栌蓹?quán)力部門和媒體、公眾、學(xué)者意見構(gòu)筑了民意表達二維構(gòu)造。在靜態(tài)層面,民意表達又具有直觀性與非專業(yè)性、傾向性與流動性、廣泛性與非組織性的特質(zhì)。在民意表達過程中，公眾表達自由與當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益、獨立性司法與結(jié)構(gòu)性訴訟、法律發(fā)展動因與非制度化表達恣意是其潛藏著的矛盾。”[13]

另外一種整體上的區(qū)分脈絡(luò)，就是根據(jù)民意的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與因素，進行具有家族相似性的劃分，并塑造針對性的回應(yīng)機制。基于回應(yīng)實踐需求，可以區(qū)分為直接民意與間接民意?！翱剂筷P(guān)注對象、表達內(nèi)容、表現(xiàn)方式等綜合標(biāo)準(zhǔn)將民意劃分為直接民意和間接民意。對于直接民意，需要建構(gòu)一套機制化的、可操作的回應(yīng)模式，重在積極回應(yīng)，主要是微觀層面的構(gòu)建；對于間接民意，需要建構(gòu)一套整體的系統(tǒng)的機制性策略，重在能動應(yīng)對，主要是中觀層面的構(gòu)建?！盵14]基于是否制度化的視角，可以區(qū)分為非制度化民意與制度化民意?！霸诂F(xiàn)代司法程序中，民意處于司法合法性與司法理性構(gòu)筑的二元困境之中。司法合法性的基礎(chǔ)是制度化的民意，而與現(xiàn)代司法理念不相容的是非制度化民意，吸納制度化民意應(yīng)當(dāng)成為化解民意與法意之間矛盾的努力方向。”[15]與這一劃分模式相對應(yīng)的，大致上是理性民意與非理性民意的劃分。另一種內(nèi)部層次上的劃分，便是民憤和民憐的區(qū)分?！懊駪嵑兔駪z是民意的兩種不同表現(xiàn)。其中民憤因素帶有一定的重刑主義傾向，可能會催生較為極端的刑事政策；與有利被告原則較為吻合的民憐因素，對于案件的查明和公正判決有著更為積極的作用。司法者應(yīng)對這兩種不同傾向的民意予以區(qū)別對待，在全面查明事實真相的前提下，于法律規(guī)定的刑罰裁量范圍內(nèi)采取就輕避重的原則，不因民憤因素而從重判決，適當(dāng)考慮民憐因素而從輕判決?！盵16]民意的類型化，也影響司法裁判過程，同時對司法裁判如何考量民意提出了要求。

基于民意類型化，以及民意識別、吸納的需要，民意搜集機制也需要類型化構(gòu)造?！懊褚馑鸭瘷C制是解決公共政策民意吸納價值與事實弊端矛盾的關(guān)鍵。根據(jù)發(fā)動主體和搜集路徑等維度，把民意搜集方式分成了正向收集和逆向搜集兩種。正向收集主要是由公民和社會團體主動啟動的，他們通過各種渠道主動向民意搜集主體表達訴求，其典型代表就是公民參與；相對正向收集而言，逆向搜集則主要是黨政干部等搜集主體，以群眾路線為典型方式，通過深入群眾開展民意搜集工作?！盵17]民意搜集機制類型化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，實際上是對社會主體、社會樣態(tài)的迎合，類型化區(qū)分實際上有一定的社會基礎(chǔ)、社會淵源。民意搜集機制所具有的淵源基礎(chǔ)，最直接的還是民意所具有的不同樣態(tài)。作為吸納民意的首要環(huán)節(jié)，民意搜集機制的類型化，整向搜集與逆向搜集的配合、協(xié)調(diào)，將有助于更加全面地搜集民意，也提升了民意搜集的效率。

當(dāng)前在意識形態(tài)上民意得到了松綁，民意表達渠道也日益豐富。隨著經(jīng)濟社會的多樣化、社會階層的分化，公眾的訴求也難以趨同、協(xié)調(diào)。民意在蓬勃發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了甄別難題，需要選擇吸納何種民意進入司法程序?！案鶕?jù)民意的表達方式可分為以下四種：一是知悉案情且表達真實意愿的，即民意的表達者熟悉案件的情況，表達的意愿也是出于內(nèi)心自愿；二是知悉案件的情況，但是表達的意愿卻不是出于內(nèi)心自愿，可能受到了誤導(dǎo)、引誘或威脅；三是不知悉案件的情況，表達意愿也不是出于自愿，而是受某種誘騙、威脅等；四是不知悉案件的情況，但表達意愿是自愿的?！盵18]整體上只有第一種民意可以導(dǎo)入司法裁判過程，但必須經(jīng)過程序理性的規(guī)制，這也反映了民意甄別在這一過程中的重要性?；谡鐒e意義上的民意區(qū)分，必須探尋不同民意背后的社會基礎(chǔ)，如此才能更好地進行甄別性區(qū)分。

四、基于案件層次的司法民意類型化

根據(jù)民意的顯現(xiàn)程度，可以區(qū)分為間接民意與直接民意；兩種民意在諸多方面存在著沖突，同時也存在轉(zhuǎn)化?；诎讣门械碾y易程度，案件可以區(qū)分為簡易案件、疑難案件、難辦案件等，但這些類型的案件沒有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)。直接民意與間接民意，在不同案件中的效應(yīng)也是不同的?！霸诤喴装讣?，裁判依據(jù)清楚確定、裁量空間較小，法院必須依法裁判、直接民意只能退讓于法律，因為以法律體現(xiàn)的民意經(jīng)由立法程序的正當(dāng)化檢驗后更加成熟與公正；在疑難案件，裁判依據(jù)含糊不定，必須依賴法官裁量，此時就必須審慎參照直接民意以創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則?！盵19]在法治層面上，間接民意與直接民意存在著轉(zhuǎn)化的可能性。在此，我們主要探討直接民意對不同類型案件裁判的影響。民意與審判獨立的界限，應(yīng)在案件類型化視角下進行界定。在不同案件層次視角下，明確民意與審判獨立的界限，更具有針對性、科學(xué)性。

(一)簡易案件

在方法論層次上，簡易案件的方法論要求相對較低，對比之下更多地圍繞疑難案件來展開。這種思維上的傾向，也帶來了很多負面影響。“審視當(dāng)前的司法實踐，恰恰發(fā)現(xiàn)簡易案件的不當(dāng)、不法處理嚴(yán)重損害了裁判的權(quán)威。有必要明確簡易案件的方法論意義：相較于語言學(xué)、解釋學(xué)和程序化進路的漏洞，簡易案件為確定規(guī)則的核心意義提供了實踐進路；簡易的處理所獲得的直覺和經(jīng)驗，為識別和處理疑難案件提供了重要進路；通過目的解釋、類推的適用，簡易案件的處理能為疑難案件的處理提供智識上的指引?！盵20]實際上，對于大多數(shù)司法裁判者而言，面對的更多的是簡易案件，疑難案件、難辦案件僅僅占相當(dāng)?shù)偷谋壤?。司法能否公信，關(guān)鍵還在于如何運用法律方法把簡易案件處理妥當(dāng)。在這種情況下，需要基于民意的常識裁判，這是一種比較合理的裁判技巧和立場。在這個過程中，必須充分發(fā)揮修辭的民主作用，實現(xiàn)陪審民主與修辭民主的有機鏈接，從而更好地回應(yīng)民意。實際上簡易案件中的民意問題，仍然是廣泛存在的，盡管不如在疑難案件、難辦案件中體現(xiàn)得那么明顯。同時在簡易案件中對民意問題的處理，所獲得的裁判思維經(jīng)驗，也可以在疑難案件、難辦案件中進行合理化運用。我們需要認真挖掘簡易案件的方法論意義與思維價值。

(二)疑難案件

疑難案件存在著兩種界分，即法律上的疑難案件與事實上的疑難案件?！案鶕?jù)維特根斯坦的生活形式理論，作為社會事實的法律的復(fù)雜性是產(chǎn)生疑難案件的社會淵源。借鑒維特根斯坦的家族相似理論，疑難案件的產(chǎn)生可以視為一種脫離了家族相似的情況，這種脫離使我們無法按照原有知識及正常思維來應(yīng)對。維特根斯坦認為，語言游戲是由語言和行動組成的整體，語言游戲來源于共同生活實踐。從生活形式到習(xí)慣、規(guī)則和制度，再到法律體系，這是一個漸進的規(guī)范生成過程。與此邏輯相反，法律制度與生活世界的沖突、摩擦導(dǎo)致疑難案件的出現(xiàn)，這便構(gòu)成了一個規(guī)范循環(huán)?！盵21]一個大致的脈絡(luò)，“疑難案件是特定事件落在不確定的規(guī)則的邊緣的結(jié)果，從法律的社會屬性上來看，疑難案件是特定事件處在有爭議的生活形式和世界圖景之中的結(jié)果?！盵22]這種爭議、碰撞有兩種劃分，一種是時間性的爭議，另一種是多樣性的爭議。

在疑難案件中存在民意問題，同時民意也極有可能催生疑難案件?！瓣P(guān)于疑難案件的應(yīng)對，我們必須重視司法中的民意。司法并非是一個孤立的系統(tǒng)，民意是構(gòu)成司法合法性的重要基礎(chǔ)，司法應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行制度下有效回應(yīng)民意。人類語言存在兩個基本的類型，一是專業(yè)語言，二是日常語言。人類性的法律語言具有趨向?qū)I(yè)性，同樣不可避免具有趨向日常性。我們可以將民意界定為一種日常語言，司法中民意必須有一個去日常性的過程，亦即實現(xiàn)專業(yè)性的過程?！盵23]民意作為一種重要的語言習(xí)慣，在疑難案件中需要得到恰當(dāng)?shù)奶幚怼Ｆ渲幸粋€處理策略，便是以理找法?！耙岳碚曳ǖ哪嫦虿门兴季S有助于解決疑難案件中出現(xiàn)的裁判結(jié)果與常理相悖的問題。以理找法中的理需與民意、道德、行為準(zhǔn)則的關(guān)系進行甄別。以理找法裁判思維的正當(dāng)性在于,可以彌補立法的局限性,實現(xiàn)法律是常理的實定化這一訴求?！盵24]疑難案件的出現(xiàn)，民意可能是誘發(fā)因素，同時也引起裁判者對民意的重視，進而尋求與民意更加契合的裁判理由，特別是具有宏觀整合性的裁判理由。

(三)難辦案件

難辦案件是一個復(fù)雜的范疇，與疑難案件存在明顯差異。“有別于案情復(fù)雜、事實不清的疑難案件或影響巨大的重大案件，難辦案件事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果不合情理甚或有悖天理(所謂自然法)，法官因此面臨艱難抉擇，需要造法或通過解釋造法。但這不僅有悖執(zhí)法者的角色，受制度制約，而且可能引出壞法律?！盵25]難辦案件需要類型化分析，區(qū)分難辦案件的類型，從而更好地構(gòu)造解決難辦案件的進路。不同類型的難辦案件中，民意或多或少都存在著影響，甚至可能是主要影響?？梢姡褚馐请y辦案件形成的重要影響因素，也是難辦案件裁判必須考量的重要因素。“司法永遠都會遇到一些難辦案件，即使教義分析和法律技能仍然發(fā)揮重大作用，但它們獨自不足以有效回應(yīng)難辦案件。 包括理解和吸納民意的政治判斷和政策考量不可避免，在難辦案件處理中起支配或指導(dǎo)作用的仍然是一些政治性判斷和政策考量?！盵26]面對廣泛關(guān)注的難辦案件，法治不能違背常情民意，司法裁判要適應(yīng)社會發(fā)展需要、以及復(fù)雜多變的社會生活。“當(dāng)下爭論的焦點與其說在于司法是否應(yīng)該考量輿論中所包含的復(fù)雜的公眾情感，不如說在于應(yīng)該如何消弭司法與普通公眾之間的對立，吸納公眾質(zhì)疑中的合理成分而引導(dǎo)其中的非理性、情緒化的因素，實現(xiàn)司法與普通公眾的良性互動?！盵27]只有如此，才能更好地提高司法公信力。

五、基于案件領(lǐng)域的司法民意類型化

作為一種客觀存在的大眾訴求，民意是可以借助語言、符號及行為等來展現(xiàn)的社會意識?；诎讣I(lǐng)域，可以大致將司法案件劃分為民事案件、刑事案件、行政案件以及公益案件等，民意在不同領(lǐng)域案件中有不同的表現(xiàn)形式、影響機制，需要類型化分析，從而更好地實現(xiàn)法理與民意的共鳴，更好地協(xié)調(diào)司法與民意的緊張關(guān)系，從而形成司法引導(dǎo)民意、民意支持司法的平衡關(guān)系。

(一)民事案件

隨著社會公眾法治意識的增強，民意也逐步深入介入司法活動。司法裁判過程中對民意的考量，也逐漸上升到司法政策的層面，并呈現(xiàn)在整個司法實踐中。涉案民意的集聚，也意味著社會公眾對司法裁判的高度關(guān)注。隨著國家社會的全面轉(zhuǎn)型，民事領(lǐng)域不確定、不穩(wěn)定因素也不斷增多，新的社會矛盾、糾紛也不斷增加，如此民事裁判與民意便處于不斷沖突的緊張關(guān)系之中。民事案件的裁判，也出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，以及與之相關(guān)的部分裁判違背民意的現(xiàn)象，挖掘這種現(xiàn)象的社會根源非常必要。例如，當(dāng)前婚姻家庭糾紛案件數(shù)量激增，基于正式司法程序的裁判，由于缺乏柔性，很容易引起司法與民意的沖突。建國初期的家事裁判，規(guī)范、民意與政策共同構(gòu)成了婚姻判決的主要依據(jù)，其中民意可以左右案件裁判的過程、甚至結(jié)果。這種裁判經(jīng)驗在當(dāng)前婚姻訴訟案件判決中也得到了體現(xiàn)，當(dāng)然當(dāng)前需要對民意進行更加全面的規(guī)制，從而在司法審判實踐中進一步提升其借鑒意義。

(二)行政案件

作為社會發(fā)展變化的晴雨表，民意是整個國家社會的重要協(xié)調(diào)力量。而民意的有效表達，也將促進政府決策的科學(xué)化和民主化，整體上促進政府的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型?！霸诂F(xiàn)代政治語境中，人民主權(quán)是一切合法性的源泉，因此民意的傳送構(gòu)成了行政合法性的基本路徑，傳送帶模式也成為行政法的原始制度形態(tài)。現(xiàn)代行政法的發(fā)展，歸根結(jié)底都是對傳送帶模式的拓展，由于拓展方向的不同，形成了紅燈和綠燈兩種模式。紅燈模式認為司法是傳送民意的正宗管道，從而發(fā)展出規(guī)范主義的控權(quán)論，綠燈模式將行政本身視為傳送民意的最佳渠道，因此發(fā)展出功能主義的管理論。未來的發(fā)展方向是綜合紅綠燈兩種傾向的黃燈模式。”[28]行政審判是傳送民意的重要渠道，但民告官中也存在民意問題。行政裁判處于民意的包圍與壓力之中，民意在事實上的強大影響力迫使裁判者不得不予以考量。但這種考量往往會與規(guī)范產(chǎn)生沖突，因此對民意的考量需要遵循若干實體和程序上的限制，同時應(yīng)當(dāng)建立一種引導(dǎo)和促進機制。“在行政審判領(lǐng)域，要破解恪守法律本義與讓人民群眾感受公平正義之間進退維谷的現(xiàn)狀，不僅需要明確法義與民意同源共流的本質(zhì)，還要將指導(dǎo)性行政案例作為破題范式，充分激發(fā)司法裁判動態(tài)運用國家權(quán)力平衡利益的功能設(shè)計，通過指導(dǎo)性行政案例的中國式演繹實現(xiàn)和諧行政訴訟、融合法義與民意的目的?！盵29]行政審判要協(xié)調(diào)差異和矛盾，在平等協(xié)商對話中整合利益、意愿，建制化集結(jié)民意、聚集民意。

(三)刑事案件

刑事司法要關(guān)注民意、理性對待民意，必須意識到民意可能帶來的消極影響，也要積極主動地回應(yīng)民意。在刑事案件場域中，源于刑事裁判的獨特性，民意更多的是一種間接性因素。整體上，刑事司法要獨立于民意?！靶淌滤痉ǖ牟豢赏讌f(xié)性決定了民意在其中沒有作用的空間，刑事案件的專業(yè)化特征則決定了民意的虛妄，在刑罰權(quán)不能讓渡給被害人的情形下，讓渡給民意是無法想象的。如果允許刑事司法向民意妥協(xié)，看起來似乎維護了社會的穩(wěn)定，實際上是以犧牲整個法律正義為代價，是以犧牲法律的尊嚴(yán)和權(quán)威為代價，其最終的結(jié)果是法律可以被任意解釋?！盵30]但在司法實踐中，刑事司法又不能完全忽視民意的影響。關(guān)鍵是如何將民意正當(dāng)化。這就需要民意的刑事政策化，從而更好挖掘民意功能?！坝尚淌抡呓嵌扔^之，民意是一種特殊的犯罪抗制力量，有著不可替代的反犯罪功能。通過民意的張揚與表達，可以強化民眾的刑事法規(guī)范意識；民意也在很大程度上形成并保持對犯罪行為的抑制壓力；抗制犯罪過程中的民意可以促進刑事政策的相機調(diào)整,以更好滿足抗制犯罪的需要?！盵31]民意的刑事政策化，在整個刑事政策中具有重要地位，需要進一步完善?！懊褚獾男淌抡呋裱怨娎鏋楸竞鸵灶A(yù)防犯罪為本的利益與效益雙本位原則，民意刑事政策化的完善則主要表現(xiàn)為刑事政策的決策、民意監(jiān)督、民意評估、民意判別與民意引導(dǎo)等五個方面?！盵32]

在刑事司法領(lǐng)域，民意所具有的功能優(yōu)勢是相當(dāng)明顯的，同時民意的先天性缺陷與嚴(yán)格依法裁判的緊張關(guān)系也更加凸顯?！懊褚鈱嶋H上成為刑法與道德沖突協(xié)調(diào)的載體和外在表現(xiàn)形式，在正當(dāng)?shù)拿褚鈱崿F(xiàn)的過程中，刑事司法將法律與道德在實踐層面實現(xiàn)了完美的融合。但民意不能等同于公共道德，民意是可煽動和引導(dǎo)的情感、缺乏標(biāo)準(zhǔn)，從而對刑法罪刑法定原則構(gòu)成巨大的威脅和挑戰(zhàn)?！盵33]對于任何刑事裁判個案實踐而言，一個最基本的底線要求，即要堅持罪刑法定原則。這也是最基本的整體正義訴求，迎合民意難免會對這一底線要求產(chǎn)生沖擊。但刑事裁判又不能完全不顧及民意，問題的關(guān)鍵在于改進應(yīng)對策略。對于社會公眾方面，法治認同、法治意識需要進一步提升；對于刑事司法方面，可以在合理范圍內(nèi)允許民意化解釋的出現(xiàn)、運作。如此便對情緒化民意進行了一定的稀釋，從而能夠更好地使刑事司法與民意保持適當(dāng)?shù)木嚯x，進而保證民意對刑事司法的介入存在于合理的限度之內(nèi)。

六、司法中類型化視角的塑造意義

在整個法治秩序視角下，民意具有重要的事實價值與意義。司法裁判過程中，民意的效應(yīng)可能是無形的，但必然是深遠的、復(fù)雜的?；谒痉ㄟ\行效果的考量，類型化視角在裁判過程中具有重要的思維意義與制度意義，類型化的塑造需要得到進一步拓展。在民意案件裁判中，類型化視角的串聯(lián)作用還是相當(dāng)明顯的。源于家族相似理論視角的分析，司法中民意的類型化分析，是范疇的進一步整合，具有系統(tǒng)化范疇效應(yīng)。無論是民意的效應(yīng)還是類型化的塑造，都應(yīng)當(dāng)期待它們處在合理范圍內(nèi)，否則極有可能出現(xiàn)過猶不及的結(jié)果。

在法治體系中，司法是正義的最后一道防線。在國家權(quán)力體系中，司法權(quán)是重要組成部分。但相比于立法權(quán)、行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)等，司法權(quán)又具有明顯的獨立性，這也是司法權(quán)自身規(guī)律屬性的重要體現(xiàn)。當(dāng)然，強調(diào)司法權(quán)的獨立性并不是要割裂司法權(quán)與其他國家權(quán)力之間的契合關(guān)系，而是要強調(diào)一種不同類型國家權(quán)力之間的相互作用與積極效應(yīng)。司法權(quán)的獨立運行與監(jiān)督約束，在根本意義上提升了司法權(quán)運行效果。“把公正解決糾紛確定為司法目的不僅是中國司法改革自我探索的結(jié)果，也符合一般司法規(guī)律。中國司法的理性化就是要瞄準(zhǔn)這一目標(biāo)，解決公正與效率、政治正確與專業(yè)發(fā)展、遵循普遍規(guī)律與保持中國特色等兩難問題?！盵34]司法權(quán)運行效果的提升，不但需要制度保障，也需要司法思維的優(yōu)化。其中，類型思維在司法思維中具有重要價值，在拓展基礎(chǔ)上展現(xiàn)了思維的效應(yīng)。在前提意義上、宏觀層面上，類型思維的效應(yīng)集中體現(xiàn)在司法權(quán)優(yōu)化上。這種優(yōu)化，需要與其他國家權(quán)力類型的對比，實際上也意味著國家權(quán)力類型的優(yōu)化。在司法權(quán)內(nèi)部也需要類型化的塑造，這種進路對于司法權(quán)科學(xué)化、合理化也具有重要的價值。同時，也要警惕類型思考可能帶來的分裂效應(yīng)，這不利于司法權(quán)的體系化、系統(tǒng)化。

司法權(quán)的實踐運行集中在司法裁判，司法裁判中的類型思維具有重要的突破價值和革新意義。在復(fù)雜語境中，作為一種思維模式，類型思維的重要性不斷凸顯。在挖掘類型思維諸方面特征的前提下，在立法與司法上，類型思維均具有重要的應(yīng)用價值。“類型化思維具有描述性而非定義性、相似性而非涵攝性、模糊性而非非此即彼、開放性而非封閉性等特征。在立法上，類型化思維作為一種價值導(dǎo)向的思考方式，能夠保持法律規(guī)范的開放性和確定性的良性平衡；在司法過程中，利用類型而非概念來描繪案件事實的特征，在努力塑造事件類型時，能夠為司法裁判尋找到適宜的評價標(biāo)準(zhǔn)?！盵35]司法過程中，基于案件的類型化，也形成了協(xié)調(diào)統(tǒng)一的類型化裁判進路。“法條至上、原則裁判和后果權(quán)衡為法官處理不同類型的案件提供了有效的分析工具和裁判方法。法條至上強調(diào)法官必須遵守法條的字面含義。三種司法方法既可以單獨使用，也可以綜合運用，綜合能夠增強其裁判的說服力，但無損于司法方法的獨立性。不同的司法方法構(gòu)成了裁判的基礎(chǔ)?！盵36]這可被視為司法裁判思維方法的類型化，同樣具有多樣化的價值。類型視角在司法裁判本身與司法裁判進路兩個方面展開，可見類型思維的發(fā)揮也具有復(fù)雜的場域性。

對于司法與民意的關(guān)系問題，類型思維提供了契合實踐的分析進路?！皩⑺痉ü纳鐣J同作為一種集體意識進行類型梳理，是立足于司法與社會雙重視角的一次歷史考量，在中國經(jīng)歷了倫理型認同、政法型認同和法治型認同的三種理想類型，用以代表不同歷史時期社會認同司法公正的主流形態(tài)特征?！盵37]在這個層面上，類型化處理與一定的社會發(fā)展程度、現(xiàn)代化程度等密切相關(guān)。在微觀個案實踐場域中，規(guī)范與事實的鏈接也需要類型思維的針對性回應(yīng)。“語言的模糊性往往會使得個案中的法律處于不確定狀態(tài)，具體表現(xiàn)為法律規(guī)范與案件事實之間無法形成精確的對應(yīng)，此時個案中法律問題的解答便可以是多個。從經(jīng)濟學(xué)的視角來看，民意干預(yù)司法現(xiàn)象的實質(zhì)是法官在法律不確定的前提下追求效用最大化的理性選擇?！盵38]司法過程中類型思維的運用，提升了規(guī)范適用的生命力，讓司法更有力量。司法過程中民意問題、司法自身的難題，都可借助類型思維來處理、解決，這也對類型思維的發(fā)揮提出了更高的要求。隨著理論的不斷發(fā)展以及實踐的復(fù)雜變化，需要對類型思維進行拓展，從而更好地應(yīng)對日益復(fù)雜的環(huán)境、不斷提升的思維需求。當(dāng)然這種拓展必須存在于一定合理范圍內(nèi)，否則可能會影響類型思維的進一步發(fā)揮。