環(huán)建芬

(上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院，上海 200234)

《民法總則》第102條第一次在我國立法中確立了“非法人組織”這類民事主體，這一規(guī)定契合了目前我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需求，明確了非法人組織中相關(guān)具體類型作為民事主體的法律地位。但是《民法總則》僅僅規(guī)定了個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)三種具體類型的非法人組織，并以“等”字兜底，該“等”字究竟涵蓋哪些其他非法人組織中的具體類型？現(xiàn)今由于法律未規(guī)定“等”字包含的非法人組織具體類型，學(xué)界也缺乏對此問題深入、集中的研究，為此相關(guān)組織形式可否歸類為非法人組織難以把握。實踐中，一些組織形式由于沒有明確的法律地位，從事民事活動受到各種限制，如貸款難；正如在產(chǎn)生交易糾紛后，它們希望通過司法途徑主張權(quán)利，但其直接面臨是否具有主體資格的問題。隨著社會財產(chǎn)總量的不斷增加，各種組織形式參與市場活動愈加頻繁，法律上明確其民事主體地位的需求越來越迫切。為此，探討相關(guān)組織形式可否屬于非法人組織的具體類型具有一定意義。

一、一些組織形式能否屬于非法人組織具體類型的爭議

目前，學(xué)界對一些組織形式是否屬于非法人組織具體類型存有爭議。本文根據(jù)現(xiàn)有立法上是否已經(jīng)明確其主體地位分別討論。

(一)立法上已明確具有主體地位的組織形式——個人合伙、個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶的非法人組織具體類型不清楚

個人合伙、個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶等主體的組織形式特點是立法上都確認了其法律地位，但具體歸類不明確。

第一，個人合伙?！睹穹倓t》第102條僅規(guī)定合伙中的合伙企業(yè)屬于非法人組織，而作為合伙類型之一的個人合伙是否可以歸類為非法人組織？《民法通則》第31條規(guī)定：“兩個以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動的稱為個人合伙?！睆摹睹穹ㄍ▌t》規(guī)定看，并未將個人合伙作為一類社會組織歸屬，而僅僅是作為合伙的一種形式。

一般情形下，個人合伙關(guān)系確立后，如果組成合伙企業(yè)則按照合伙企業(yè)歸類；如果沒有組織合伙企業(yè)，如兩人合伙出資購房、出資炒股等，那么未成立合伙企業(yè)的個人合伙(以下均指該類型)是否屬于社會組織？如果是，是否屬于非法人組織？如果不是，則如何認識其主體的法律地位？對此有不同觀點。不少學(xué)者不贊同將個人合伙作為社會組織看待，故個人合伙不可能作為非法人組織中的具體類型。另有一些學(xué)者認為，個人合伙可以成為非法人組織中的一類[注]詳見張新寶.《中華人民共和國民法總則》釋義[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2017.203；魏征瀛.民法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017.114.，其理由為，合伙人人格的相對獨立，合伙財產(chǎn)的相對獨立，合伙民事責任的相對獨立[注]魏征瀛.民法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017.114.，且隨著現(xiàn)代個人合伙形式的發(fā)展，其團體屬性不斷增強，已經(jīng)基本具備了非法人組織的一般特性。但是，基本具備非法人組織的一般特性是否就可以直接歸類到非法人組織成為非法人組織具體類型？筆者認為，這兩個問題不完全等同，需要進一步分析。

第二，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶。目前隨著國家政策的鼓勵、支持和引導(dǎo)，我國個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶發(fā)展迅速，數(shù)量逐年增加，討論它們的主體法律地位、明確其歸類確有必要?！睹穹倓t》在第二章第四節(jié)專門規(guī)定了“個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，從內(nèi)容安排看，這兩個主體都放在“自然人”一章，似乎它們應(yīng)該歸類為“自然人”一類。在《民法總則》頒布前，有學(xué)者主張，此兩種主體可以歸屬為“自然人的其他團體構(gòu)造”中“家庭”這部分[注]參見朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.476-480;費安玲.民法總論[M].北京：高等教育出版社，2011.180-183.；《民法總則》頒布后，有學(xué)者認為，此兩種主體應(yīng)該屬于非法人組織一類[注]張新寶.《中華人民共和國民法總則》釋義[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2017.203.。事實上，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶與真正的自然人在性質(zhì)、行為方式等等方面還是存在較大差別，所以能否直接將其歸類為自然人值得商榷。

(二)立法上未明確獨立主體地位的組織形式——法人分支機構(gòu)、設(shè)立中法人、未經(jīng)登記的組織的非法人組織具體類型難以確定

這部分組織形式的特點是立法上提及但沒有明確其是否具有獨立的法律地位，于是它們的歸屬更難以確認。

第一，法人分支機構(gòu)。法人分支機構(gòu)是隸屬于法人的機構(gòu)，如根據(jù)《〈民事訴訟法〉司法解釋》第52條規(guī)定：“包括：……(四)依法成立的社會團體的分支機構(gòu)、代表機構(gòu)；(五)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)；(六)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機構(gòu)的分支機構(gòu)；……”該司法解釋中羅列的 “分支機構(gòu)”[注]從司法解釋看，這里所羅列的法人分支機構(gòu)均為相對獨立的機構(gòu)，若法人內(nèi)部成立的業(yè)務(wù)部、項目組之類，如果沒有依法登記，則屬于法人內(nèi)設(shè)機構(gòu)，不屬于分支機構(gòu)這類形式，也不是本文討論的范圍。能否作為非法人組織的具體類型？

實務(wù)部門專家認為，法人的分支機構(gòu)可以屬于非法人組織[注]參見王利明.《中華人民共和國民法總則》條文釋義[M].北京：人民法院出版社，2017.225；張新寶.《中華人民共和國民法總則》釋義[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2017.203;茆榮華.《民法總則》司法適用與審判實務(wù)[M].北京：法律出版社，2017.135.，理由為它“是為完成法人部分職能，根據(jù)法人的授權(quán)，在所屬法人的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，在某一區(qū)域設(shè)立的，以自己的名義進行民事活動的組織?！盵注]茆榮華.《民法總則》司法適用與審判實務(wù)[M].北京：法律出版社，2017.135.另一些學(xué)者認為，法人的分支機構(gòu)作為非法人組織會產(chǎn)生很多矛盾，如法人承擔有限責任，如果將“法人的分支機構(gòu)作為非法人組織，就要承擔無限責任，”[注]楊立新.《民法總則》條文背后的故事與難題[M].北京：法律出版社，2017.256.故不主張將法人分支機構(gòu)歸類為非法人組織，可以說將法人分支機構(gòu)不列入非法人組織的主張者不在少數(shù)[注]參見梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2017.147；張新寶,汪榆淼.《民法總則》規(guī)定的“非法人組織”基本問題研討[J].比較法研究，2018,(3).?！睹穹倓t》第74條規(guī)定：“法人可以依法設(shè)立分支機構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構(gòu)應(yīng)當?shù)怯浀?，依照其?guī)定。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔?！?可見，《民法總則》將法人分支機構(gòu)作為法人組織的一個部分，那么這個部分能否作為一個相對獨立的民事主體？立法顯示，分支機構(gòu)根據(jù)法律規(guī)定需要登記的則登記；可以以自己的名義對外活動；其民事責任可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔。為此，可否基于《民法總則》的規(guī)定，認為法人分支機構(gòu)屬于非法人組織具體類型？從現(xiàn)有情形看，很難直接獲取答案。

客觀地講，將法人分支機構(gòu)歸類或不歸類為非法人組織都有一定理由。若歸類，基于法人分支機構(gòu)具有一定的獨立財產(chǎn)、一定的獨立組織機構(gòu)、可以以自己的名義從事活動等特點，法人分支機構(gòu)能夠在一定程度上獨立承擔責任，對外債務(wù)也由分支機構(gòu)所管理的財產(chǎn)先行承擔。就訴訟而言，這樣既便于法人分支機構(gòu)債權(quán)人就近主張權(quán)利，同時也減輕擁有眾多分支機構(gòu)的法人的負擔[注]〔12〕〔13〕沈德詠.《中華人民共和國民法總則》條文理解與適用(下)[M].北京：人民法院出版社，2017.545.716.。相反，若不歸類。是因為法人分支機構(gòu)與一般的其他非法人組織不同，它與法人之間具有隸屬關(guān)系，包括名稱隸屬、活動權(quán)限基于法人授權(quán)、人員管理有法人決定、資產(chǎn)隸屬于法人“并列入法人的資產(chǎn)負債表”〔12〕。因此，與一般的非法人組織相比，其一定程度的獨立性比較弱。

但是，非法人組織承擔的是無限責任，如果分支機構(gòu)所管理的財產(chǎn)先行承擔不了責任，法人的財產(chǎn)也承擔不了責任，此時法人分支機構(gòu)債權(quán)人利益如何保障？況且非法人組織的責任是連帶責任，即財產(chǎn)不足清償時，組織中成員需要負連帶責任，非法人組織不能作為獨立組織與其出資人或設(shè)立人相分離，民事責任“形成了組織與成員互不分離、互為連帶、互相轉(zhuǎn)承的法律關(guān)系”〔13〕，如何解決法人有限責任與非法人組織成員無限責任的矛盾？這是值得關(guān)注的問題。

第二，設(shè)立中的法人?！睹穹倓t》第74條規(guī)定：“設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設(shè)立人承受，設(shè)立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務(wù)?！薄睹穹倓t》并沒有明確設(shè)立中的法人的主體地位。對于設(shè)立中的法人是否存有民事主體地位，人們常常存有疑問，主要觀點為設(shè)立中的法人尚未正式成立，故不能作為一個民事主體對待，也不可能將其歸類為立法中的某一種民事主體。但是，一般而言，法人從發(fā)起到成立需要一個設(shè)立過程。在法人設(shè)立期間，需要進行一定的民事活動，對其所從事的民事活動的行為效力，需要在法律上加以確認，而確認行為效力的前提是明確其主體地位。目前，主體的法律地位沒有明確，就更難以討論其主體歸類問題。

第三，未經(jīng)登記的非法人組織形式。未經(jīng)登記的非法人組織，是指未履行登記程序的非法人組織[注]沈德詠.《中華人民共和國民法總則》條文理解與適用(下)[M].北京：人民法院出版社，2017.709.?！睹穹倓t》第103條規(guī)定：“非法人組織應(yīng)當依照法律的規(guī)定登記。”依照《民法總則》規(guī)定，非法人組織資格的取得必須經(jīng)過登記。學(xué)界對于非法人組織主體資格的取得是否需要全部登記，對此有不同觀點。贊成者認為，“登記可以有效保護交易的相對方”，“不經(jīng)登記難以解決交易雙方信息不對稱的問題”；“登記也可以有效地保護非法人組織的成員”，“使得每個最終可能負無限責任的人都曾經(jīng)明白無誤地自主地決定是否自愿承擔這樣的法律義務(wù)”[注]張新寶,汪榆淼.《民法總則》規(guī)定的“非法人組織”基本問題研討[J].比較法研究，2018,(3).。故若不進行登記，“無法成為非法人組織意義上的民事主體，視為一般的民事合伙關(guān)系?！盵注]王利明.《中華人民共和國民法總則》條文釋義[M].北京：人民法院出版社，2017.226.另有觀點認為，非法人組織又可以分為兩種，一種是登記的非法人組織，一種是未登記的非法人組織[注]王澤鑒與梁慧星對話.《民法總則》中的法人制度[EB/OL].(2018-06-01)[2018-07-21].https://mp.weixin.qq.com/s?_biz=MzA4NDIxNTQzNQ%3D%3D&idx=3&mid=2652439676&sn=50523a9ab1d1464fa83882a1ad9c7d59.。對于未經(jīng)登記的非法人組織，如設(shè)立中的法人等?？梢?，即便立法有明確態(tài)度，但是源于實踐狀況，無法回避此問題。

二、非法人組織的特點和歸類標準的確立

《民法總則》明確了民事主體為三類，即自然人、法人、非法人組織，其中，非法人組織認定的爭議較大，原因在于非法人組織具體類型多元化，其特點和歸類標準認識不統(tǒng)一。故清晰界定非法人組織的特點及其歸類標準，是確立某一組織形式是否屬于非法人組織具體類型的基礎(chǔ)。

(一)非法人組織的特點

《民法總則》第102條規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織?！备鶕?jù)《民法總則》規(guī)定，作為非法人組織這類主體應(yīng)該具備三個特點，即“不具有法人資格”“能夠依法成立”“以自己的名義從事民事活動”。在此基礎(chǔ)上，筆者就非法人組織特點做一些補充。

第一，具有權(quán)利能力。權(quán)利能力，也稱法律人格，指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔義務(wù)的資格，只有具有權(quán)利能力，才可享受民事權(quán)利和負擔民事義務(wù)?！皺?quán)利能力者乃法之授予社會活動單位”的“一種資格”[注]〔19〕劉得寬.民法諸問題與新展望[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.509.508.。“未具權(quán)利主體的能力，而不得視之為法人格的社團也?！薄?9〕可見，權(quán)利能力對于確立法律人格的重要性。非法人組織是否具有權(quán)利能力？就我國立法而言，《民法總則》第13條[注]《民法總則》第13條：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務(wù)?！薄⒌?7條[注]《民法總則》第57條：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織?！狈謩e明確賦予自然人權(quán)利能力和法人權(quán)利能力，非法人組織沒有“被賦予權(quán)利能力的法律現(xiàn)象”[注]張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).，僅指出非法人組織具有主體地位。

觀察國外立法，在法人與權(quán)利能力完全等同的傳統(tǒng)德國法，盡管《德國商法典》第124條規(guī)定普通合伙、有限合伙可以以自己的商號取得權(quán)利和承擔義務(wù)、參加訴訟等，但它們與成員人格分離不徹底，尤其是欠缺財產(chǎn)獨立責任，所以立法一直不承認其權(quán)利能力。直至2000年《德國民法典》新增第14條內(nèi)容，其第2款規(guī)定：“有權(quán)利能力的合伙，是指具有取得權(quán)利和負擔債務(wù)能力的合伙。”[注]杜景林,盧諶.德國民法典評注[M].北京：法律出版社，2011.9.至此，德國立法第一次明確規(guī)定了非法人團體可以取得權(quán)利能力[注]張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).。

非法人組織作為法定的民事主體，理應(yīng)具有權(quán)利能力。國內(nèi)的一些學(xué)者反對非法人組織具有權(quán)利能力的主要理由是其財產(chǎn)責任不獨立，“不能對自己行為產(chǎn)生的債務(wù)獨立承擔清償責任”[注]孫憲忠.民法總論[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2010.171.，沒有完全的責任能力。但是，2001年德國聯(lián)邦法院在一起判例中援引《德國民法典》第14條作為論證理由，肯定了民事合伙的民事能力，從而改變了民事合伙為純契約關(guān)系的局面。該判決指出：“第14條承認了合伙的權(quán)利能力，所以并非只有達到法人那樣獨立的人格的組織才具有權(quán)利能力，因而承認民事合伙的權(quán)利能力并不存在與法人權(quán)利能力的沖突?！盵注]BGH，NJW2001，1056.轉(zhuǎn)引自張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).據(jù)此，“聯(lián)邦法院進一步確認權(quán)利能力不以財產(chǎn)責任為必要，可以與非法人團體鏈接?！盵注]張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).值得一提的是，《民法總則》在特別法人部分規(guī)定的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人等，這些法人組織在一定程度上也不具有獨立財產(chǎn)責任的特征[注]全國人大常委會法工委民法室編寫組.民法總則立法背景與觀點全集[M].北京：法律出版社，2017.551.。因為它們只是“農(nóng)村集體財產(chǎn)的管理主體，而不是集體資產(chǎn)的所有者”[注]沈德詠.《中華人民共和國民法總則》條文理解與適用(下)[M].北京：人民法院出版社，2017.691.。由此表明，法人的獨立財產(chǎn)責任并非必要條件。即獨立財產(chǎn)責任既非法人取得權(quán)利能力的條件，也非非法人組織取得權(quán)利能力的障礙[注]張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).。

事實上，決定一個社會組織能否取得權(quán)利能力的關(guān)鍵是意思能力。意思能力又稱“識別能力”，是民事主體能夠判斷自己的行為性質(zhì)和后果并作出真實意思表示的能力。而非法人組織為從事活動必然有相應(yīng)的目的意思并通過一定機構(gòu)表達和實現(xiàn)，由此可以使其依法享受相應(yīng)的權(quán)利和承擔相應(yīng)的義務(wù)。

第二，主體資格取得不限于登記。按照《民法總則》規(guī)定，非法人組織必須“依法成立”。何謂“依法成立”？即依照法律規(guī)定取得其主體資格。筆者認為，這里有幾種情形：

其一，該非法人組織的具體類型是法律上認可的。法律上的認可包括直接認可和間接認可。直接認可，即立法直接羅列非法人組織的具體類型，如《民法總則》第102條規(guī)定的三種具體類型。間接認可，即通過立法明確特點和標準，一些組織形式只要符合法律規(guī)定的特點和標準，便予以認可。立法羅列的具體類型往往不可能窮盡，所以立法上確立非法人組織的特點和標準，是將現(xiàn)時社會上存在的主要非法人組織具體類型給予明確的一種妥善之舉。

其二，該法人組織主體資格的取得履行一定的程序，即登記以及批準?！睹穹倓t》第103條規(guī)定：“非法人組織應(yīng)當依照法律的規(guī)定登記。設(shè)立非法人組織，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準的，依照其規(guī)定?！卑凑铡睹穹倓t》規(guī)定，非法人組織的成立必須經(jīng)過登記甚至批準，否則無法取得主體資格。但是，“就私法主體意義上的組織而言，未經(jīng)登記組織的實質(zhì)只是該組織因未經(jīng)注冊、登記、公示，對民事活動相對人而言，所欠缺的只是該組織的可識別性和信息的對稱性。”[注]〔32〕肖海軍.非法人組織在民法典中的主體定位及其實現(xiàn)[J].法商研究,2016,(2).為此“未經(jīng)登記而事實上已正式成立并開展經(jīng)常性活動的組織，在法律上就可推定為非法人組織?！薄?2〕

作為未經(jīng)登記的非法人組織，通常是上述第一部分論及的“非法人組織的具體類型是法律上認可的”，這里分兩種情況，即由于相關(guān)法律沒有在立法出臺后及時跟進，即便立法已明確羅列具體類型，但登記的問題沒有提及；立法未明確羅列但符合非法人組織特點和標準的組織形式，這部分組織形式若歸類為非法人組織，則解決了當今立法不可能窮盡以及未來新出現(xiàn)的一些組織形式順利歸類的問題。

(二)非法人組織具體類型的歸類標準

明確非法人組織具體的歸類標準，對于識別某一主體是否為非法人組織具有積極意義。作為非法人組織的歸類標準，可以包括以下幾個方面：

第一，一定的團體性。非法人組織的設(shè)立人基于生產(chǎn)、經(jīng)營、公益、科研等等目的從事共同追求的事業(yè)，這時面臨選擇何種組織形式從事活動。一般而言，這種活動方式都是通過團體方式出現(xiàn)。若缺乏團體性，則不能成為相應(yīng)的社會組織。

非法人組織的團體性，可以包括外觀上的團體性和意思能力的團體性。外觀上的團體性，包括以某一非法人組織的名義從事民事活動、對外有團體的代表人或代表機構(gòu)、有共同活動的事業(yè)。至于對外名義，一般情形下，應(yīng)該具有相應(yīng)名稱，目的是便于識別，以表示其獨立存在。其名稱可以是正式登記的，也可以是臨時性的，如設(shè)立中的法人等。其次，非法人組織作為一個社會組織具有一定的團體意思能力。大陸法民法實踐認為，意思能力是民事法律行為有效成立的基礎(chǔ)，是某一團體成為實在主體的關(guān)鍵[注]張其鑒.民法總則中非法人組織權(quán)利能力之證成[J].法學(xué)研究,2018,(3).。因為意思能力中的“意思”，是團體存續(xù)目的和形成法律交往的意志，是設(shè)立人及其成員訂立章程和加入團體的意思[注]朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.424.。缺乏該意思，設(shè)立團體的目的難以達成共識并影響團體的存續(xù)。作為代表團體意志的機構(gòu)，意思能力可以通過意思表達機關(guān)體現(xiàn)，如法人的董事會，非法人組織中如合伙企業(yè)的合伙人會議等，它們所做的決定都是代表了團體意志。

非法人組織的團體性表現(xiàn)在多個方面。以合伙為例，首先，財產(chǎn)是合伙人共同所有，不存在某個部分專屬于某個個人所有的情形。故《合伙企業(yè)法》第21條規(guī)定：“合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)?！?其次，重要事務(wù)共同決定?！逗匣锲髽I(yè)法》第31條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當經(jīng)全體合伙人一致同意:……。”再次，合伙業(yè)務(wù)的執(zhí)行、入伙、退伙等都注重團體意志，《合伙企業(yè)法》為此設(shè)有專門規(guī)定。

值得一提的是，之所以稱團體性是“一定的”，是因為，從財產(chǎn)歸屬主體看，非法人組織的財產(chǎn)屬于全體成員所有，而法人的財產(chǎn)屬于法人所有；從承擔責任主體看，非法人組織承擔責任的主體不限于其自身，所以團體性與法人相比較弱；從組織機構(gòu)看，非法人組織的組織機構(gòu)沒有法人那么完善，如公司法人具有董事會、股東會、監(jiān)事會等，每個機構(gòu)的職責明確，它們共同維護法人的運行，而非法人組織一般只有一個代表機構(gòu)。為此，非法人組織基于該類社會組織的特點，雖然也具有團體性，但是其團體性沒有法人那么嚴謹、集中，僅僅具有一定程度的團體性。

需要指出的是，對于非法人組織團體性程度的要求不可一概而論。例如，一個規(guī)模相對較大的有限合伙企業(yè)的團體性通常會比一個個人獨資企業(yè)的團體性要求要高。為此，筆者主張，在符合法律規(guī)定的前提下，對于非法人組織的團體性程度可以進行最低限度的要求，包括人數(shù)、相應(yīng)的意思表達機關(guān)等。

第二，一定的獨立性。作為一個社會組織，除了具備一定的團體性外，還需要有一定的獨立性，團體性和獨立性是其具有民事法律主體地位的重要標志。筆者關(guān)注到，在《民法總則》出臺前，國內(nèi)許多民法教材，在民事主體部分都只有“自然人”“法人”兩章，僅此而已。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，主要原因是之前法律沒有對非法人組織這類民事主體有專門確認；同時，學(xué)理認為，非法人組織缺乏獨立性。

如何辨識一類民事主體的獨立性？作為社會組織，不少國內(nèi)學(xué)者就法人的“獨立性”特征概括了三個方面，即“獨立的組織”“獨立的財產(chǎn)”“獨立的責任”[注]馬俊駒,余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2010.112;魏征瀛.民法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017.78.。那么，作為非法人組織是否完全具備這三個“獨立”呢？

其一，獨立的組織。作為非法人組織的獨立性，首先，它是“由多數(shù)人組成的人合組織體”[注]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2017.146-147.，雖然不具有法人資格，“但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織”(《民法總則》第102條)；其次，非法人組織的民事主體資格與組成非法人組織的自然人的民事主體資格兩者彼此獨立，且無須依靠任何其他組織；再次，“非法人組織解散的，應(yīng)當依法進行清算?！?《民法總則》第107條)之所以要清算，實際上該組織體面臨消滅，通過清算了結(jié)所有財產(chǎn)關(guān)系。但是，它與法人組織“只要有社團還有成員，其他成員退出或死亡，原則上不影響社團”[注][德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(上冊)[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.187.的特點相區(qū)別的是，非法人組織中某個或者某些成員的死亡或者退出，會影響該組織的存續(xù)。所以，其組織的獨立性較法人弱。故此，非法人組織具備了一定的“獨立的組織”的特點，是擁有一定程度獨立性的組織。

其二，獨立的財產(chǎn)。非法人組織雖然是人合組織體，但是要實現(xiàn)其團體目的，從事相應(yīng)民事活動，“非有一定的財產(chǎn)不可”[注]〔40〕梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2017.147.?！胺ㄈ说呢敭a(chǎn)獨立于其出資者的財產(chǎn)”[注]魏征瀛.民法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017.78.，可是非法人組織的財產(chǎn)“不要求必須與其成員的財產(chǎn)截然分開而由非法人組織享有所有權(quán)”〔40〕。故非法人組織財產(chǎn)的所有權(quán)屬于全體成員所有而不是非法人組織所有。因此，非法人組織的財產(chǎn)只是一定的程度的獨立性。

其三，獨立的責任。法人可以以自己的名義獨立承擔民事責任，當法人的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，除了法律另有規(guī)定外，法人的出資者不承擔責任。而 “非法人組織的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或者設(shè)立人承擔無限責任?！?《民法總則》第104條)由此表明，非法人組織不能獨立承擔民事責任，在發(fā)生債務(wù)清償時，非法人組織首先承擔責任，不足清償時，則由出資人或者設(shè)立人承擔，即承擔責任的主體不限于非法人組織自身。為此，說明非法人組織不能承擔全部獨立責任，但是可以一定程度承擔獨立責任。

第三，主體消滅的程序性。與法人一樣，非法人組織的消滅必須履行一定的程序。關(guān)于非法人組織消滅的程序，有關(guān)法律進行了規(guī)定。如《合伙企業(yè)法》第86條規(guī)定：“合伙企業(yè)解散，應(yīng)當由清算人進行清算。”《個人獨資企業(yè)法》第27條規(guī)定：“個人獨資企業(yè)解散，由投資人自行清算或者由債權(quán)人申請人民法院指定清算人進行清算?！睆膬蓚€法律規(guī)定看，比較典型的非法人組織類型中合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的解散都需要經(jīng)過清算程序。清算作為一種法律程序，是為了終結(jié)現(xiàn)存的法律關(guān)系、處理其剩余財產(chǎn)、使之歸于消滅而進行的一個程序。故一般而言，主體注銷時，必須進行財產(chǎn)清算。但是，財產(chǎn)清算是否是唯一程序？下文另做討論。

第四，具有明確的活動目的。社會組織的活動必須圍繞著其設(shè)立目的，如果活動目的不明確，其活動范圍(經(jīng)營范圍)也是無法確立的，這將影響政府部門的監(jiān)管以及危害相對人的交易安全。雖然非法人組織具有一定程度的獨立性，但是作為民事主體，其活動目的必須與市場經(jīng)濟的發(fā)展目標相一致、與非法人組織的主體特征相相吻合。

第五，屬于相對穩(wěn)定、持續(xù)性的組織。與簽訂一份合同實施單項行為不同的是，非法人組織作為一個民事主體，必須基于明確的活動目的實施多項行為而設(shè)立。非法人組織中無論是什么具體類型，應(yīng)該都是相對比較穩(wěn)定的、存續(xù)時間較長的組織，若是一次性的活動，該組織便是松散性、臨時性的狀況，無論對其自身以及市場都會造成不利影響，相對方也不愿意持續(xù)性的與其發(fā)生民事法律關(guān)系。另外，上文提及的非法人組織應(yīng)該具有名稱，實質(zhì)上也是穩(wěn)定性、持續(xù)性的要求。

總之，基于上述認定非法人組織具體類型存在的爭議，筆者認為立法上應(yīng)該較詳細規(guī)定非法人組織的特點和歸類標準。當然，對非法人組織具體類型的羅列難以窮盡，加之社會生活在不斷發(fā)展，新型的非法人組織具體類型可能會繼續(xù)出現(xiàn)。因此，認可非法人組織具體類型，除了立法上運用列舉方式以外，采用概括方式是一個比較好的方法。概括方式是指在立法上盡可能詳細規(guī)定非法人組織的特點和歸類標準，一些組織形式只要符合這些特點和標準，便認為屬于非法人組織的具體類型。

有關(guān)非法人組織的特點和歸類標準的規(guī)定，可參考前文的內(nèi)容。關(guān)于特點，這里包括二方面，第一方面是《民法總則》第102條第2款顯示的三個特點，第二方面是筆者添加的二個特點，但其中第二個特點是根據(jù)“依法成立”進行拓展解釋，故非法人組織的特點是“不具有法人資格”“具有權(quán)利能力”“依法成立但主體資格的取得不限于登記”“以自己的名義從事民事活動”。至于立法表達的方式，可以是單獨表述，也可以是如《民法總則》第102條那樣，將其涵蓋在概念解釋中。另外，歸類標準，應(yīng)該是前文所述的五方面內(nèi)容同時具備，缺一不可。

三、相關(guān)組織形式屬于非法人組織具體類型的界定

基于上文非法人組織具體類型認定的特點及其標準，本部分針對第一部分中存有的爭議進行回應(yīng)，以明確界定相關(guān)組織形式可否歸屬于非法人組織具體類型。

(一)個人合伙不屬于非法人組織具體類型

基于前者“相對穩(wěn)定、持續(xù)性的組織”的標準，就目前而言，將個人合伙作為非法人組織歸類將面臨阻礙，因為個人合伙的活動往往是暫時性的甚至一次性的。如果具有持續(xù)性活動意圖，合伙人可以考慮成立其他組織形式，如合伙企業(yè)或公司等。另外，個人合伙非“相對穩(wěn)定、持續(xù)性的組織”，故對外沒有給予特定名稱的需要。

學(xué)界有觀點提出，可以將個人合伙作為合伙合同看待。筆者認為，這種觀點有待完善。因為合伙合同是合伙關(guān)系確立的基礎(chǔ)，它是針對合伙人內(nèi)部關(guān)系、解決合伙人之間的權(quán)利義務(wù)問題，而合伙人相互之間不存在對外交易的問題；但是，個人合伙必須與第三人即對外發(fā)生民事法律關(guān)系，而合伙合同無法對第三人產(chǎn)生效力。為此，對外，個人合伙只能作為自然人之間的共有關(guān)系對待，即雖然合伙人之間形成了一個共同意思，并基于同一目的對外活動，但是該形式不是一種社會組織，所以不能作為非法人組織的具體類型歸類。

(二)個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶可以作為非法人組織具體類型

眾所周知，主體類型確認應(yīng)符合基本法的規(guī)定。目前，作為民法基本法的《民法總則》僅規(guī)定了三種類型，自然人、法人、非法人組織，不存在其他名稱或類型的主體。個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶作為法律認可的主體應(yīng)該屬于這三種類型之一。而個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶歸類為自然人部分比較牽強。因為此兩種主體與自然人不同，均不是作為單個自然人從事民事活動。它們具有“戶”的特性，即“家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔；無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔；事實上由農(nóng)戶部分成員經(jīng)營的，以該部分成員的財產(chǎn)承擔”(《民法總則》第56條)，這些內(nèi)容都是一定程度團體性的表現(xiàn)。同時在法律上，即便存在“個體工商戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔” (《民法總則》第56條)的情形，但是從主體上看，某一個自然人成立一個個體工商戶或簽署一個農(nóng)村承包經(jīng)營合同，最終呈現(xiàn)的主體分別是某自然人、某個體工商戶或某農(nóng)村承包經(jīng)營戶，它們并不是同一主體、同一人格，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶在其登記范圍內(nèi)或合同許可范圍內(nèi)對外從事活動都是以自己的名義而不是自然人名義，故具備了一定程度的組織獨立性。

(三)設(shè)立中的法人具有民事主體地位，宜屬于作為非法人組織的具體類型

將設(shè)立中的法人作為非法人組織具體類型，筆者認為有以下理由：

第一， 一定程度的獨立性。為了一定的目的，按照法人設(shè)立要求籌備設(shè)立法人組織，雖然因為法律技術(shù)上的要件欠缺，未有法人資格，但是已經(jīng)具備了“某程度獨立之存在”[注]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.150.。如招聘人員、租賃辦公用房、購買辦公設(shè)備等都是以設(shè)立中法人的名義進行的活動，此時已經(jīng)具有了一定程度的組織獨立性、財產(chǎn)獨立性、責任獨立性。并在設(shè)立階段對外活動，都是由該設(shè)立中法人以自己名義進行，且享受權(quán)利和承擔義務(wù)，而非其他主體來承受。

第二，一定程度的團體性。作為設(shè)立中的法人，具有兩個以上的出資設(shè)立人，基于共同目的，經(jīng)營共同事業(yè)。其組織機構(gòu)相對比較嚴密，對外有專門的人員或機構(gòu)代表該設(shè)立中的法人。《民法總則》第75條規(guī)定了“法人未成立的，其法律后果由設(shè)立人承受，設(shè)立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務(wù)?！逼渲兴冈O(shè)立人應(yīng)該為全體設(shè)立人，這些設(shè)立人是一個團體而非個人。

值得一提的是，設(shè)立中的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)能否作為非法人組織的類型呢？筆者認為，相關(guān)設(shè)立中的主體只要符合非法人組織類型的標準，尤其是具備了一定程度的獨立性和團體性，都可以作為非法人組織的類型歸入。為此，設(shè)立中的不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)、設(shè)立中的合伙企業(yè)，它們在設(shè)立階段，其一定程度的獨立性和團體性已經(jīng)具備，故可以歸為非法人組織類型；而設(shè)立中的個人獨資企業(yè)，因為本身就是一個人出資，在設(shè)立階段并不存在一定程度團體性和組織獨立性，故不宜作為非法人組織類型。

(四)將法人分支機構(gòu)分類確定其歸屬

關(guān)于法人分支機構(gòu)能否歸類為非法人組織的問題，筆者認為不能一概而論，不能絕對地否定或肯定?？紤]將一些組織形式歸類為一類主體，首先要遵循其歸類標準，同時關(guān)注這些組織形式歸類之后可否在法律上取得相應(yīng)主體資格，減少交易障礙、推動市場的發(fā)展。一些組織形式如果不能被目前《民法總則》所歸入，它們便不能成為一個相對獨立的主體，要么法律上根本不認可它們的存在，要么只能依附于其他主體。若是前者，它帶來的問題是，因為沒有主體資格，已經(jīng)發(fā)生的交易行為產(chǎn)生糾紛后，其自己或相對人無法通過訴訟主張權(quán)利。若是后者，則給法人帶來較大的負擔。因為“分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔?！?《民法總則》第74條第2款)據(jù)此表明，法人分支機構(gòu)責任的承擔者為雙重主體，這一點與非法人組織民事責任的承擔情形相似。另外，由于分支機構(gòu)沒有獨立民事主體地位，為了便于訴訟，司法實踐中又將其另作技術(shù)處理，由此也帶來不便。如筆者曾經(jīng)作為某法院特邀調(diào)解員主持調(diào)解過一個案件，被告方是一個某知名物流公司的分支機構(gòu)，雖然有獨立門店，但是對于是否參加訴訟、是否能承擔責任均無權(quán)做主，全部事項都要總公司允許才能回應(yīng)原告。最后雖然簽了調(diào)解協(xié)議，但是被告遲遲不履行義務(wù)，理由說“總公司不同意支付欠款”，而該欠款僅僅只有3萬多元。不同的法人有不同的分支機構(gòu)，如某公司的分公司，銀行的分行等。為此，筆者建議將法人分支機構(gòu)分類確定其歸類。具體如下：

第一， 不歸屬為一類獨立民事主體的的法人分支機構(gòu)。作為一個對法人具有較強依附性的分支機構(gòu)，不能成為獨立的民事主體歸類于非法人組織，僅歸屬于法人，其對外只能以法人名義承擔責任。此分支機構(gòu)雖然可能有獨立門店，但是只能進行日?；顒樱鼈儽灰曌鳛榈姆ㄈ怂鶎倌骋徊块T。

第二， 可歸屬為非法人組織的法人分支機構(gòu)。此類分支機構(gòu)，如銀行的各省市分行，這類分支機構(gòu)規(guī)模較大、團體性較強、獨立性較強，完全可以作為一個獨立的民事主體從事法人授權(quán)范圍內(nèi)的活動。對此，最高人民法院有過批復(fù)，即中國人民銀行分支機構(gòu)是依法成立、具有一定組織機構(gòu)和財產(chǎn)，能夠在授權(quán)范圍內(nèi)獨立承擔民事責任的非法人組織[注]參見《最高人民法院關(guān)于中國人民銀行分支機構(gòu)是否具有民事訴訟主體資格問題的批復(fù)》(法〔2017〕201號)。轉(zhuǎn)引自茆榮華.《民法總則》司法適用與審判實務(wù)[M].北京：法律出版社，2017.136.。另外，根據(jù)前文所疑惑的這類法人分支機構(gòu)所涉及的無限責任問題，筆者認為，依據(jù)《民法總則》第74條規(guī)定，分支機構(gòu)的責任承擔者為分支機構(gòu)自身及其法人，法人對分支機構(gòu)承擔的是一定程度的無限責任，即不以法人撥付給分支機構(gòu)的財產(chǎn)為限，而是以法人所有的財產(chǎn)為限；另外，與分支機構(gòu)建立民事法律關(guān)系時，基于了解法律規(guī)定和查詢工商登記，相對方應(yīng)該知曉其主體狀況，所以應(yīng)承擔未來一定程度的、非完全無限責任的交易風險。

上述兩類法人分支機構(gòu)，可以考慮立法上的處理方法，一是羅列，可以明確表達其屬于非法人組織，如銀行的分行。二是選擇，如較小規(guī)模的分支機構(gòu)可以選擇以法人名義對外活動，其沒有非法人組織主體資格；較大規(guī)模的分支機構(gòu)可以選擇以自己的名義對外活動，即具有非法人組織的主體資格。如此這般，也解決了司法實踐中的難題。

需要指出的是，有人或許提出，《民法總則》第107條：“非法人組織解散的，應(yīng)當依法進行清算?！倍豆镜怯浌芾項l例》第49條規(guī)定：“分公司被公司撤銷、依法責令關(guān)閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，公司應(yīng)當自決定作出之日起30日內(nèi)向該分公司的公司登記機關(guān)申請注銷登記?！薄镀髽I(yè)法人登記管理條例》第17條規(guī)定：“企業(yè)法人改變名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、經(jīng)營期限，以及增設(shè)或者撤銷分支機構(gòu)，應(yīng)當申請辦理變更登記。”即企業(yè)法人分支機構(gòu)卻只有撤銷、依法責令關(guān)閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照。對此，筆者認為，這不是一個問題。因為撤銷、依法責令關(guān)閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照都是消滅某主體資格的方式。分支機構(gòu)不清算，是因為它依附于法人。當分支機構(gòu)撤銷、依法責令關(guān)閉或吊銷營業(yè)執(zhí)照時，可以將其已有財產(chǎn)由法人收回，相關(guān)債務(wù)也歸于法人。當然，若未來民法典考慮法人分支機構(gòu)作為非法人組織入法，則相應(yīng)的特別法可以將其主體注銷的問題表達得更加具體和周全。

(五)法律上認可未經(jīng)登記的非法人組織

對于未經(jīng)登記的法人組織，即便目前立法上未予以認可，但是實踐中依然存在。為此，如果法律上不考慮其主體資格，那么其法律地位、訴訟資格、財產(chǎn)保障、侵權(quán)責任能力、其姓名權(quán)保護等方面都將面臨法律上的障礙。據(jù)此，筆者認為，第一， 立法上可以允許未經(jīng)登記或批準的非法人組織存在。一些未經(jīng)登記的非法人組織，建議立法上進行明確羅列。就目前而言，可以是設(shè)立中的法人、設(shè)立中的不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)、設(shè)立中的合伙企業(yè)、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等。這些組織的活動對外不再以個人名義或者共有關(guān)系形式宣稱，這樣可以強調(diào)其團體性，獲得相對人的信賴，便于交易；成員內(nèi)部彼此之間的利益結(jié)合在一起，建立互為擔保關(guān)系，人們會更加重視對待該組織形式，這對于維持各項主體活動具有積極意義。第二， 未經(jīng)登記的非法人組織的活動范圍和存續(xù)時間進行適當限制。雖然法律上可以允許未經(jīng)登記的法人組織存在，但是由于沒有經(jīng)過登記，對市場監(jiān)管會有一定的影響。為此，與經(jīng)登記的非法人組織相比，它們應(yīng)該在活動范圍和存續(xù)時間受到一定程度的限制。

關(guān)于未經(jīng)登記的非法人組織活動范圍，可以在其他相應(yīng)的法律中明確規(guī)定。

具體活動范圍限制，可以根據(jù)主體不同分別設(shè)置。第一類，屬于穩(wěn)定的以戶為單位的團體，如農(nóng)村承包經(jīng)營戶，其活動范圍基于承包合同中發(fā)包方的授權(quán)范圍。第二類，設(shè)立中的組織，其活動范圍只能是設(shè)立中的行為，不能從事設(shè)立之后的主體活動范圍內(nèi)的行為。

對第二類主體尤其需要在存續(xù)時間上進行限制。因為設(shè)立中的行為時間過長會產(chǎn)生交易安全問題，市場秩序會受到影響。筆者建議，將這類未經(jīng)登記的法人組織存續(xù)時間限制在一年是比較合適的，如果一年內(nèi)完成設(shè)立行為，取得相應(yīng)的資格，則成為相應(yīng)主體；否則，超過時間尚未完成設(shè)立行為，則法律上視作該組織消滅，相關(guān)債權(quán)債務(wù)問題，可以按照自然人(即發(fā)起人、設(shè)立人、出資人)之間的共有關(guān)系處理。也許有人會質(zhì)疑，既然如此，何必當初要將其作為非法人組織呢？本文認為，將設(shè)立中的相關(guān)主體一定時間歸類于一類主體，便于交易雙方以組織體名義對外活動，這對于鼓勵交易具有積極作用。

綜上，討論了基于《民法總則》第102條第2款規(guī)定的非法人組織 “等”所涵蓋的一些具體類型。目前市場上已經(jīng)存在除《民法總則》羅列的三類以外的非法人組織，若立法上能羅列一些社會上存在數(shù)量較多、根據(jù)非法人組織特點和標準可以確認、甚至除《民法總則》外的其他法律已經(jīng)認定的非法人組織具體類型，就能在實踐中便于人們獲得一致的認識，避免理解上的困惑、法律適用上的爭議。另外，社會在不斷的發(fā)展，新的非法人組織的具體類型繼續(xù)出現(xiàn)。為此，立法上可以采取開放的態(tài)度。即除已有羅列的類型外，對于新出現(xiàn)的類型或未來可能出現(xiàn)的類型，在立法上可以表述為“等其他非法人組織具體類型”，這樣立法上就有余地接納未來新產(chǎn)生的非法人組織。

本文只是將目前已經(jīng)存在的、有一定典型性的非法人組織具體類型進行辨析，限于篇幅以及內(nèi)容的集中性，有關(guān)非法人組織具體類型遠不止所論及的。隨著社會生活發(fā)展，一定會繼續(xù)產(chǎn)生其他非法人組織的具體類型，故筆者希望本文能對非法人組織問題的研究提供一些建議。