陳歡歡

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

1982年《公證暫行條例》(以下簡稱《條例》)的頒布，宣告了緣起于羅馬時期的公證制度開始正式走入我國的公眾視野。也是遠在1982年時期《條例》的第24條，首次規(guī)定了公證債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力。同時，1991年《民事訴訟法》對《條例》中公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力進行了法律地位和效力上的確認。此后，在法律上，《民事訴訟法》經(jīng)過多次修訂，雖然公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的法律地位一直在強化，但是在司法實踐上，公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力出現(xiàn)的問題，多以最高人民法院(以下簡稱最高法院)作出的各種意見或者批復(fù)進行解決。為此，2018年9月30日，最高法院發(fā)布了《關(guān)于公證債權(quán)文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》的司法解釋(以下簡稱《規(guī)定》)，對公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的相關(guān)問題進行了一個整合性的規(guī)定。至此，我們會產(chǎn)生一個疑問，《規(guī)定》的發(fā)布，是對先前已有公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的規(guī)定進行了創(chuàng)造性的變革亦或是完善？還是迫于在當(dāng)前全國人民法院“案多人少”的情形下，為減少案件進入訴訟程序的數(shù)量，做出的旨在提醒當(dāng)事人公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的存在，從而將當(dāng)事人注意力轉(zhuǎn)移至訴訟程序之外，減輕結(jié)案壓力的無奈之舉？該《規(guī)定》的發(fā)布是否會造成新的公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力問題？又是否會給當(dāng)前已經(jīng)不容樂觀的執(zhí)行情勢再次添加負擔(dān)？這是一次變革還是僅停留于總結(jié)或者提醒，更甚或是一個新的問題，都需要我們從源頭開始探索。

一、起源階段——1982年至1994年

公證制度設(shè)立之初，在于預(yù)防糾紛，減少訴訟，疏減人民法院訟源，這是理論界和立法者的初衷或者共識。從1982年《條例》第1條規(guī)定：“為健全國家公證制度，以維護社會主義法制，預(yù)防糾紛，減少訴訟，特制定本條例?！币迅Q見一斑。同時，對公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的規(guī)定，亦是基于減少訴訟的初衷或者共識。若讓公證制度能夠真正成為預(yù)防糾紛，減少訴訟的一把利劍，就必須賦予其和人民法院司法權(quán)相當(dāng)?shù)姆傻匚?，才能讓人民群眾安心走進公證處，從而真正達到其減少訴訟的效果。因此，在公證處的設(shè)立性質(zhì)上，《條例》第3條最先明確規(guī)定了公證處的性質(zhì)是“國家機關(guān)”，在公證債權(quán)文書上的強制執(zhí)行效力上，與經(jīng)過人民法院訴訟程序后所下達的判決或者裁定的強制執(zhí)行效力是同等的。明確了公證處的法律地位后。在公證債權(quán)文書執(zhí)行效力的范圍上，《條例》第4條規(guī)定公證機關(guān)只能對“無疑義的追償債款、物品文書賦予其強制執(zhí)行效力”。在實現(xiàn)方式上，也賦予了債權(quán)人在債務(wù)人不及時或者不充分履行債務(wù)的情形下，債權(quán)人可直接向基層人民法院申請強制執(zhí)行的權(quán)利。1982年10月1日，《中華人民共和國民事訴訟法》(試行)對《條例》中關(guān)于公證債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力的規(guī)定，作出了回應(yīng)性的確認。此外，公證機關(guān)的首個監(jiān)督機構(gòu)——中國公證協(xié)會于1990年設(shè)立，對公證機構(gòu)和公證員的執(zhí)業(yè)活動進行監(jiān)督，從而保障包括公證債權(quán)文書在內(nèi)的公證業(yè)務(wù)的平穩(wěn)發(fā)展。后1991年《民事訴訟法》基本法經(jīng)過全國人民代表大會通過，正式明確了公證債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力的法律地位。至此，公證債權(quán)文書可以具有強制執(zhí)行效力正式走入人們的視野。此后，《民事訴訟法》經(jīng)過2007年和2012年兩次修改，公證債權(quán)文書可以具有強制執(zhí)行效力的法律地位仍舊巋然不動。

至1993年，我國開始探索社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展道路，在相應(yīng)的法律規(guī)范上開始緊跟社會主義市場經(jīng)濟的建設(shè)要求進行改革。推及到公證制度領(lǐng)域中，可以看出，1993年黨的十四屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，其中涉及到公證制度的改革，第一次將公證處的性質(zhì)，定性為“中介機構(gòu)”。司法部緊接著1994年提出了將公證處由行政機關(guān)向事業(yè)單位過渡的試點意見(1)王桂芳.公證制度與實務(wù)[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2016.3.。至此，公證制度正式拉開改革的序幕，可以具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書也隨之發(fā)生變革。

(一)問題初現(xiàn)

公證制度最初就已經(jīng)對公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力作出了規(guī)定，在此階段，人民群眾向公證機關(guān)申請公證債權(quán)文書，并要求其賦予強制執(zhí)行效力的情形較少，適用率較低，該問題的產(chǎn)生主要來源于公證制度本身的缺陷。

1.群眾認知度較低

“公證”最早源于古羅馬民事法律制度，而公證的英文釋義“notary”則來自于拉丁語“nota”，是指抄錄文書并取得其要領(lǐng)、備案存查的活動(2)呂喬松.公證法釋論[M].中國臺北:三民書局，1984.1.。最先被承認是“為國家或者社會提供公認的證明活動”(3)羅厚如.中國公證制度完善研究[M].北京：法律出版社，2017.1.。公證制度早在民國時期進入我國，經(jīng)過社會主義制度下法院公證、行政公證等階段性的發(fā)展，造就了1982年《條例》的誕生。此時正值改革開放的第四個年頭，我國雖處于經(jīng)濟復(fù)蘇，快速發(fā)展階段，商品經(jīng)濟的發(fā)展應(yīng)該是公證制度大展拳腳的天然溫床，但是了解改革開放的背景可知，其實質(zhì)在于“解放和發(fā)展社會生產(chǎn)力”，即著重解決的是人民的溫飽問題，人民更加關(guān)注的是如何快速創(chuàng)造美好的生活，而非主動將自身置于糾紛當(dāng)中。因此，用于預(yù)防糾紛的公證制度，在長期受“以和為貴”傳統(tǒng)法律文化思想的影響下，以及提倡“私力救濟”的民眾心中，自然無多大的用武之地。推及到公證債權(quán)文書及其強制執(zhí)行效力，亦是相似情形。通過“中國裁判文書網(wǎng)”可知，最早上網(wǎng)的裁判文書年份是1996年，共69份。筆者以“公證”“公證債權(quán)文書”作為關(guān)鍵字，未能檢索到相關(guān)裁判文書，側(cè)面反映了此階段群眾對公證的認知度不高，且在訴訟糾紛較少的環(huán)境下，公證制度及其之下的債權(quán)文書，均未能發(fā)揮較大的作用。

2.公證員隊伍參差不齊

與國外的公證員選任制度相比，我國《條例》所規(guī)定的公證員選拔條件較為簡單。

在大陸法系中，法國公證員首先必須具有法學(xué)碩士學(xué)位，且經(jīng)過專門的公證員資格考試，具備良好的職業(yè)道德素質(zhì)后才能被司法部任命成為公證人(4)王公義.中國公證制度改革研究及國際比較[M]. 北京：法律出版社，2006.43.。德國法則規(guī)定，公證員首先要具有法官的任用資格，且必須到公證事務(wù)所實習(xí)至少三年才能成為公證人。英美法系中，英國根據(jù)公證人的執(zhí)業(yè)地區(qū)分類設(shè)置不同的選拔條件，對于在倫敦地區(qū)執(zhí)業(yè)的公證員，除大學(xué)畢業(yè)的要求外，須經(jīng)過三個階段至少五年的歐洲及英國本國法的學(xué)習(xí)，考試合格并得到公會法庭的認可后，才能由大主教任命成為公證員。在倫敦地區(qū)以外執(zhí)業(yè)的公證員，也必須在公證人的相關(guān)事務(wù)律師處實習(xí)五年，具備執(zhí)行公證業(yè)務(wù)的能力，才能以公證人身份執(zhí)業(yè)(5)鄭云鵬.公證法新論[M].中國臺北：元照出版社，2015.7-14.。反觀我國《條例》所規(guī)定的公證員選拔條件，未開設(shè)專門針對公證員的學(xué)習(xí)，在公證機關(guān)處設(shè)置的見習(xí)時間較少，以掌握和從事法律研究、業(yè)務(wù)，而非專門的公證知識及業(yè)務(wù)為基準點選拔公證員。加之出于特殊的歷史條件，選拔條件之一的“從事審判或者檢察業(yè)務(wù)的人員”大部分由軍人退伍轉(zhuǎn)業(yè)而來，造成整個公證隊伍的構(gòu)成質(zhì)量不佳。同時，大多數(shù)學(xué)者認為，公證的公信力主要來源于公證制度的設(shè)計和運行，以及人民群眾對于公證機構(gòu)和公證員在心理層面的認可(6)李勇.公證價值與實務(wù)研究[M]. 北京：法律出版社，2016.5.?？梢韵胍?，公證人員對于公證證明活動起著至關(guān)重要的作用，公證人員的業(yè)務(wù)能力和專業(yè)知識與公證的公信力直接掛鉤。而此階段選拔公證隊伍的要求，勢必不能滿足公證公信力的實現(xiàn)，即使人民群眾有公證債權(quán)文書需求，對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書到人民法院是否真的具有不經(jīng)過訴訟程序，而得以強制執(zhí)行持懷疑態(tài)度，因此對公證債權(quán)文書的申請也產(chǎn)生了一定的阻礙。

3.人民法院的“斷崖式”處理方式

公證債權(quán)文書的起源階段，同時也是全國人民法院的訴訟業(yè)務(wù)的低迷階段。《條例》對于公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力的規(guī)定較少，不能對司法實踐有所助益，為此許多基層人民法院無法準確掌握公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的運行。此外，從人民法院的角度出發(fā)，《條例》和《民事訴訟法》雖賦予公證機關(guān)出具具有強制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書的權(quán)力，但是要承認公證員可以對應(yīng)訴訟活動中的法官，申請公證的當(dāng)事人可以對應(yīng)訴訟程序中的當(dāng)事人，出具公證債權(quán)文書的程序相對應(yīng)審判程序則相對較難。因為公證員的專業(yè)水平可能會低于法官，公證程序規(guī)則在此階段處于缺失狀態(tài)，無法有效保障程序的公正性，而審判程序相對而言較公證程序更為嚴格(7)馬宏俊. 公證法的理論與實踐[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.5.。加之當(dāng)時全國人民法院無訴訟壓力之說，有的法官甚至?xí)J為公證機關(guān)所出具的公證債權(quán)文書爭搶了人民法院的訴訟業(yè)務(wù)(8)北京市長安公證處.公證論壇[M].北京：法律出版社，2016.306.。此外，當(dāng)時司法實踐對于案件經(jīng)由人民法院訴訟程序進行強制執(zhí)行的處理綽綽有余，人民法院對公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力自然持消極態(tài)度，采取“斷崖式”的不予以執(zhí)行處理方式也可以理解。

綜上，在公證債權(quán)文書的起源階段，問題主要集中于其適用率、公信力以及司法實踐的處理方式上，而對于公證債權(quán)文書執(zhí)行效力的首創(chuàng)規(guī)定，理論界人士基本上均持肯定態(tài)度，且對其會出現(xiàn)的問題進行了深入的研究和探索。

二、發(fā)展階段——2000年至2015年

在公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的發(fā)展階段，隨著公證制度的逐漸普及，公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力開始慢慢進入人民群眾的視野，司法實踐上的問題也逐漸顯現(xiàn)，如債務(wù)人在債務(wù)期間內(nèi)已經(jīng)部分履行債務(wù)，而債權(quán)人卻拿著最先賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書向人民法院申請強制執(zhí)行全部債務(wù)，從而給人民法院造成審查執(zhí)行上的難題。為此，2000年9月，最高法院和司法部發(fā)布了《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》(以下簡稱《聯(lián)合通知》)對此問題進行明確，規(guī)定債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿后未及時或者適當(dāng)履行債務(wù)，債權(quán)人須向原公證機關(guān)申請載明債務(wù)履行情況的執(zhí)行證書，持執(zhí)行證書和原公證債權(quán)文書方可向人民法院申請強制執(zhí)行，還對公證機關(guān)出具執(zhí)行證書時應(yīng)當(dāng)審查的內(nèi)容進行了明確。另外，在此階段公證機關(guān)的改革也隨之跟上，國務(wù)院于同年發(fā)布了《深化公證工作的改革方案》，確認公證機關(guān)不再是行政機關(guān)，將其納入事業(yè)單位進行管理。公證員也不再屬于公務(wù)員體系，公證處由原先的財政撥款變?yōu)樽允兆灾В⒊蔀榧{稅人。經(jīng)過眾多的改革鋪墊，《公證法》于2005年8月應(yīng)運而生，將上述來自各部的零星文件的變革悉數(shù)收入。值得關(guān)注的是，《公證法》第37條關(guān)于公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力問題，并未將《聯(lián)合通知》中關(guān)于執(zhí)行證書的相關(guān)規(guī)定收入，而是遵循1991年《民事訴訟法》的相應(yīng)規(guī)定，認定債權(quán)人可持被賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書向人民法院申請強制執(zhí)行?！豆C法》頒布之后，《公證程序規(guī)則》《公證員執(zhí)業(yè)管理辦法》等一系列規(guī)范性文件隨之陸續(xù)頒布，從制度設(shè)置到公證程序及公證員隊伍質(zhì)量設(shè)計上，解決了起源階段的公證債權(quán)文書執(zhí)行效力的公信力問題，公證債權(quán)文書在此階段得到了極大的發(fā)展，有效的減少了訴訟的發(fā)生，節(jié)約了當(dāng)時的司法成本。

(一)問題的本源化回歸

由于在此階段關(guān)于公證制度的法律規(guī)范得到了逐步的完善，公證債權(quán)文書得益于公證制度逐步完善，也獲得了蓬勃的發(fā)展。理論界和實務(wù)界開始將目光轉(zhuǎn)向公證債權(quán)文書的本源化問題中來。同時，對于此階段實務(wù)界操作公證債權(quán)文書所遭遇的新問題進行了探討和完善，以期于從理論角度出發(fā)，為公證債權(quán)文書在實務(wù)上的順利操作，擴大具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的適用提供有效的建設(shè)方案。

1.強制執(zhí)行效力來源之爭——關(guān)于公證機構(gòu)和公證權(quán)性質(zhì)的爭鳴

公證債權(quán)文書的來源之爭問題，在起源階段并未引起多大關(guān)注，原因在于首次規(guī)定公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的《條例》明確將公證機構(gòu)定性為“國家機關(guān)”，公證員為從事公證證明活動的“公職人員”，代表國家行使“國家證明活動”。因此，無論是公證的效力，亦或是公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力，在此階段都毋庸置疑。從比較法的角度去探尋，域外國家對于公證效力的來源界定亦是通過對公證員和公證機構(gòu)性質(zhì)的定性進行厘清。比如，與我國法律體系同源的大陸法系中，《法國公證機關(guān)條例》明確規(guī)定，“公證人是從事輔助性司法活動而設(shè)立的公務(wù)員”(有的翻譯為公職人員)，公證機構(gòu)則分為單一型的公證事務(wù)所與合伙型的公證事務(wù)所(9)司法部律師公證指導(dǎo)司. 中外公證法律制度資料匯編[M].北京：法律出版社，2004.575.。意大利的《公證法》則規(guī)定“公證人是為了……頒發(fā)證明書….而設(shè)置的公務(wù)員”。德國的《公證人法》規(guī)定“公證人是為證明法律事實和預(yù)防糾紛所設(shè)立的獨立公職人員”，其中公證主體還分為律師公證人、專職公證人和官員公證人，日本法也作出了類似的相應(yīng)規(guī)定(10)王公義.中國公證制度改革研究及國際比較[M]. 北京：法律出版社，2006.264.。域外大陸法系國家對公證員和公證機構(gòu)性質(zhì)進行這樣的界定，是因為他們認為公證機構(gòu)或者公證員，均是通過從國家中讓渡出來的權(quán)力，代替國家去行使預(yù)防糾紛的證明活動。因此，公證機構(gòu)及公證員作出的所有證明文書，包括出具具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，都是在代替國家履行“證明活動”，具有不可辯駁的威力。

反觀我國，之所以在公證債權(quán)文書的發(fā)展階段重新將關(guān)注點放在效力來源之爭上，是因為對公證機構(gòu)進行性質(zhì)的調(diào)整后，對于公證機構(gòu)及其公證員證明活動的權(quán)力來源產(chǎn)生了疑惑，而《公證法》的頒布亦回避了該項問題。在此階段中，理論界的不同學(xué)者，分別從“行政權(quán)說”“司法權(quán)說”“國家證明權(quán)說”意圖探討公證證明活動的權(quán)力來源，其中對賦予公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力權(quán)力來源的探討尤為激烈，因為后者在發(fā)生爭議時，可不直接經(jīng)過人民法院的訴訟程序而得以強制執(zhí)行。此外，還有部分原因在于我國公證體制轉(zhuǎn)變?yōu)槭聵I(yè)單位后，在實踐中，公證處設(shè)立紛繁復(fù)雜，既有全額撥款制公證處、差額撥款制公證處，又有“自收自支制”公證處和合作制公證處(11)昆明市明信公證處課題組. 中國公證體制實證分析[J]. 中國司法，2011，(1)：71.。也即部分公證處無經(jīng)費之?dāng)_，無須主動對外拓展公證業(yè)務(wù)，可以安心嚴格的按照程序辦理公證證明活動。而部分公證處則需要通過公證收費維持開支，這部分公證處需要主動去拓展公證證明活動以維持其日常開支，其中是否會違規(guī)辦理公證證明活動則無從知曉。因而即使將全國公證處均定性為事業(yè)單位，也無法驗證學(xué)者們所討論的前述三種學(xué)說所支撐的公證證明活動的權(quán)力來源，那么談何公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的權(quán)力來源？至此，有人會有疑問，上述提及大陸法系中的法國和德國對于公證機構(gòu)的設(shè)置也是多元化的，為何就能有效的證明域外國家所從事的公證證明活動的公權(quán)力來源？這主要是由我國和法國及德國的公證權(quán)力本位所決定的。法國和德國的公證權(quán)力本位在于他們將“公證員”定性為“國家公職人員”，即以公證員為權(quán)力本位。因此，無論他們的公證機構(gòu)如何劃分，有多繁雜，公證員的屬性就已經(jīng)決定了他們公證活動的公權(quán)力屬性。然而我國即使到《公證法》的頒布，也并未對公證員的權(quán)力屬性進行界定，而是簡單的將《條例》所規(guī)定的“公證機關(guān)”表述為“公證機構(gòu)”，以此完成對公證處的屬性改革。也就是說我國是以公證機構(gòu)作為權(quán)力屬性的本位，在公證處的設(shè)置上應(yīng)當(dāng)符合其事業(yè)單位的屬性，但是顯然實踐中并非如此，才會引發(fā)眾多學(xué)者對公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的權(quán)力來源的爭議和探討。

2.“執(zhí)行名義”之爭

“執(zhí)行名義”之爭起源于最高法院和司法部所發(fā)布的《聯(lián)合通知》。該通知明確了債權(quán)人以具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書向人民法院申請強制執(zhí)行，除了出具具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書以外，還必須請求公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書，人民法院方可執(zhí)行。《聯(lián)合通知》的本意在于減輕人民法院審查公證債權(quán)文書中有關(guān)債權(quán)債務(wù)履行情況的負擔(dān)，避免已經(jīng)得到部分履行的公證債權(quán)文書，得到人民法院的全部強制執(zhí)行，損害債務(wù)人的利益。因此交由原公證機構(gòu)審查債權(quán)債務(wù)的履行情況，保障人民法院執(zhí)行工作的順利。如果不談該通知是否對《民事訴訟法》以及《公證法》關(guān)于公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的規(guī)定是否有越俎代庖之嫌，該出發(fā)點不可謂不用心。但是，很快最高法院在2001年作出的一份判決文書(〔2001〕民二終字第172號)中認定“公證債權(quán)文書具有可訴性”，則引發(fā)了公證債權(quán)文書“執(zhí)行名義”的探討。有學(xué)者認為：“具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書同法院的生效判決、仲裁裁決均處于同一階位，均為“執(zhí)行名義”，債權(quán)人本身已經(jīng)取得了一個“執(zhí)行名義”，就不能再取得另一個“執(zhí)行名義”(12)董少謀.具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書應(yīng)排斥另行訴訟的法定效果[DB/OL].(2002-03-26)[2019-05-12]. http://china.findlaw.cn/info/gongzheng/gzlw/163525.html.。公證業(yè)內(nèi)專家則表示，如果承認公證債權(quán)文書具有強制執(zhí)行效力，就必須承認當(dāng)事人愿意接受放棄訴權(quán)的承諾(13)劉疆. 具有強制執(zhí)行效力的公證書的不可訴問題研究[J].中國司法,2008，(9):86.。同時,另一位專家則從“執(zhí)行名義”角度出發(fā)指出，如果“執(zhí)行名義”是具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，那么該債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具有確定的約束力，同法院的生效判決一致，不具備可訴性。但若是公證機構(gòu)另行出具的執(zhí)行證書作為“執(zhí)行名義”，那么公證債權(quán)文書本身就不具有確定力，其就具備可訴性，這也與《公證法》第40條的相互印證。但是若從該角度出發(fā)，那么就得承認公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的來源是公證機構(gòu)出具的執(zhí)行證書，也即來源于公證機構(gòu)，而非當(dāng)事人之間互相的意思自治承諾放棄訴權(quán)，這明顯超出了賦予公證機構(gòu)的法定職能范圍(14)段偉.公證強制執(zhí)行基礎(chǔ)性理論問題研究[J]. 中國司法，2007，(3)：124.。一時之間，理論界和實務(wù)界關(guān)于“執(zhí)行名義”的探討眾說紛紜。直至2008年最高法院發(fā)布《關(guān)于當(dāng)事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)，以及2014年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及公證活動相關(guān)民事案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)，明確了具有強制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書的不可訴性，關(guān)于“執(zhí)行名義”的問題紛爭才算告一段落。很多實務(wù)界人士認為對“執(zhí)行名義”的探討實乃無事找事，然而依據(jù)“水無源則竭”的道理，要明確“執(zhí)行名義”的存在是強制執(zhí)行的首要條件。作為“執(zhí)行名義”的公證文書應(yīng)具有法律所承認之證明活動的高度蓋然性標準。因此，法院容許何種公證文書作為“執(zhí)行名義”應(yīng)該加以探究，最高法院在此階段所作出的相關(guān)規(guī)定，對強制執(zhí)行效力之源的探討具有積極的意義。

3.擔(dān)保債權(quán)文書被執(zhí)行主體之爭

由于《條例》和《公證法》關(guān)于具有強制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書的規(guī)定，并未涉及擔(dān)保債務(wù)是否能與公證債權(quán)文書所載明的主債務(wù)一樣具有強制執(zhí)行效力。在實踐中，此階段不同的法院也出現(xiàn)了不同的處理方式，上海、四川的法院作出了不予執(zhí)行擔(dān)保債務(wù)的裁定，而北京、廣東、云南等地則作出了一同予以執(zhí)行的裁定。北京、廣東、云南等地法院認為，擔(dān)保人在擔(dān)保合同當(dāng)中已經(jīng)作出了接受強制執(zhí)行的承諾，同債權(quán)文書一起公證，在執(zhí)行階段再行抗辯有違民法上的誠實信用原則，人民法院不予以支持。為此，理論界也出現(xiàn)了不同的看法，第一種觀點認為，即使擔(dān)保人在相關(guān)的擔(dān)保合同中承諾接受人民法院的強制執(zhí)行效力，但若擔(dān)保人未與債權(quán)債務(wù)人一同出現(xiàn)申請公證，公證機構(gòu)則不能對擔(dān)保人出具強制執(zhí)行的公證書(15)孫家瑞.中國強制執(zhí)行制度概論[M].北京：中國民主法制出版社，1999.205.。第二種觀點認為，應(yīng)對擔(dān)保合同進行區(qū)分，對于一般保證合同，由于保證人具有先訴抗辯權(quán)，不宜與主債務(wù)一起申請公證的強制執(zhí)行，因此只能執(zhí)行連帶保證合同(16)李權(quán)一.賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的若干法律問題[J].中國公證,2004,(12)：103.。第三種觀點則從法國和日本的理論角度出發(fā)，對物權(quán)擔(dān)保的抵押以及質(zhì)押合同認為可以主張一同強制執(zhí)行，原因在于物權(quán)擔(dān)保以主債權(quán)文書為依據(jù)，這也是法國和日本民法理論的共識(17)薛凡.上海市公證債權(quán)文書強制執(zhí)行有關(guān)問題研討會紀要[J].中國公證,2001,(1)：128.。對此，最高法院為統(tǒng)一實踐中各地法院的不同處理方式，于2015年發(fā)布了《執(zhí)行異議和復(fù)議的規(guī)定》，在第22條中對公證機構(gòu)已經(jīng)賦予擔(dān)保債務(wù)強制執(zhí)行的效力進行了確認，且規(guī)定“被執(zhí)行人僅以擔(dān)保合同不屬于賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書范圍為由申請不予執(zhí)行的，不予支持。”進而明確了被賦予強制執(zhí)行效力擔(dān)保債務(wù)的強制執(zhí)行效力。

三、總結(jié)或變革階段：對《關(guān)于公證債權(quán)文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》的評析

從《條例》頒布至《執(zhí)行異議和復(fù)議的規(guī)定》，公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力，經(jīng)過了三十多年在理論和實踐上的不斷探索和改革。2018年最高法院再次對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書進行了細化性的執(zhí)行規(guī)定，發(fā)布了《關(guān)于公證債權(quán)文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。該《規(guī)定》意在暢通具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書到人民法院順利得以強制執(zhí)行的路徑，并保障當(dāng)事人權(quán)益。綜觀具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，從起源階段至發(fā)展階段所伴隨的理論及實踐問題，與人民法院較為緊密結(jié)合的主要有：第一，人民法院在起源階段一律采取不予以執(zhí)行的“斷崖式”處理方式；第二，發(fā)展階段中以公證債權(quán)文書是否具有可訴性的“執(zhí)行名義”之爭和擔(dān)保債務(wù)是否具有強制執(zhí)行效力的問題之爭。那么，這些問題在《規(guī)定》中是否得到了進一步完善或變革，還是這僅僅是一次對零星文件的總結(jié)性司法解釋的出臺，需要我們從《規(guī)定》出臺前人民法院的司法實踐背景和《規(guī)定》出臺后的相關(guān)細節(jié)性規(guī)定去探索。

(一)《規(guī)定》出臺前的背景

1.司法實踐的“多層性”處理方式——公證債權(quán)文書完全執(zhí)行率不容樂觀

具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，在起源階段由于訴訟壓力較輕，人民法院幾乎一律采取“斷崖式”的不予執(zhí)行處理方式。而現(xiàn)階段人民法院對于具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的處理，筆者以“公證、債權(quán)文書、強制執(zhí)行”作為關(guān)鍵字，在中國裁判文書網(wǎng)、0penlaw等法律數(shù)據(jù)庫中進行搜索，截至2018年11月2日止，共搜索到265714份關(guān)于公證債權(quán)文書強制執(zhí)行的裁定書。其中，人民法院不予支持強制執(zhí)行裁定書34253份，占總裁定書的12.89%。完全支持強制執(zhí)行的裁定書25447份，占總裁定書9.58%。部分支持裁定書66份，占5.92%。如圖1所示。

圖1 具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書執(zhí)行率

根據(jù)檢索得知，圖1所示的裁定書的大部分作出于2018年9月30日以前，此階段人民法院不予以執(zhí)行具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的原因主要包括：第一，所出具的執(zhí)行證書與公證債權(quán)文書內(nèi)容與事實不符；第二，公證機構(gòu)未盡到審查義務(wù)，對違反法定違約金和利息的公證債權(quán)文書出具執(zhí)行證書；第三，公證機構(gòu)違反法律規(guī)定的公證程序，未嚴格審查辦理公證債權(quán)文書的主體資格，或者未向被執(zhí)行人送達執(zhí)行證書；第四，對超出法定職能范圍的事項進行債權(quán)文書的公證并賦予強制執(zhí)行效力等?？梢钥闯?，在《規(guī)定》發(fā)布以前，對于具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書雖然未如起源階段那般“斷崖式”處理，但是完全執(zhí)行率也并不樂觀，不予執(zhí)行的原因也側(cè)面反應(yīng)了以上在起源階段和發(fā)展階段中所探討的關(guān)于公證機構(gòu)、公證程序以及公證員隊伍的改革還有提升的空間。

2.訴訟案件擠壓，公證債權(quán)文書適用率下降

人民法院目前“案多人少”的狀況已經(jīng)是實務(wù)界的一項共識。根據(jù)“最高人民法院網(wǎng)”2017年年度公報顯示，“2014年全國各級人民法院受理案件1565.1萬件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)1379.7萬件，結(jié)案率88.15%；2015年全國各級人民法院受理案件1951.1萬件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)1671.4萬件，結(jié)案率85.66%，同比下降2.49%；2016年全國各級人民法院受理案件2303萬件，審結(jié)、執(zhí)結(jié)1977.2萬件，結(jié)案率85.85%，同比上升0.19%，環(huán)比下降2.3%”(18)最高人民法院網(wǎng).2017年最高人民法院公報[DB/OL].(2017-03-16)[2018-11-03].http://gongbao.court.gov.cn/.?？芍珖骷壢嗣穹ㄔ菏芾戆讣鹉暝龆?，結(jié)案率也呈現(xiàn)出下降態(tài)勢，訴訟壓力不斷增大。而反觀此時公證債權(quán)文書進入人民法院申請強制執(zhí)行的適用率，從OpenLaw法律數(shù)據(jù)庫中以“公證債權(quán)文書、強制執(zhí)行”作為關(guān)鍵字檢索，2014年全國各級人民法院作出的申請強制執(zhí)行公證債權(quán)文書的相關(guān)裁判文書有38003份，2015年則攀升至72281份，2016年83855份，2017年85365份，而2018年截至11月3日止，僅作出相關(guān)裁判文書37435份。

綜上可以看出，在《規(guī)定》發(fā)布以前，公證債權(quán)文書申請強制執(zhí)行作出的裁判數(shù)量增長速度最快為2015年。對應(yīng)不同階段公證債權(quán)文書的相應(yīng)改革措施，可以得出，增速最快的2015年除卻對公證債權(quán)文書不可訴等一系列改革方案的出臺，也得益于最高法院發(fā)布《執(zhí)行異議和復(fù)議的規(guī)定》對擔(dān)保債務(wù)可以一并執(zhí)行的改革。但2016年后公證債權(quán)文書裁判數(shù)量增速放緩，至2018年11月3日止僅有三萬多份關(guān)于公證債權(quán)文書強制執(zhí)行的相關(guān)裁判文書，即申請公證債權(quán)文書強制執(zhí)行的案件逐漸呈現(xiàn)出頹勢。側(cè)面反映了2016年—2018年間，公證債權(quán)文書在實踐中的適用率有所下降，這也可能與人民法院對公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的支持率有關(guān)(具體參見圖1)。與此相對應(yīng)的是人民法院訴訟壓力的逐年增長，受案和審結(jié)案件數(shù)量累計上升。

在此背景下出臺《規(guī)定》，確有刺激公證債權(quán)文書在實踐中的適用率，減輕目前人民法院“案多人少”的訴訟壓力之嫌，但是這仍然不能表示《規(guī)定》的出臺，未起到同前述兩個階段對公證債權(quán)文書的變革作用，需要從《規(guī)定》的內(nèi)容出發(fā)去分析，這是一次變革，還是對以往各類意見和批復(fù)的總結(jié)。

(二)《規(guī)定》出臺后的探析

前述提及，與人民法院司法實踐中密切相關(guān)的公證債權(quán)文書問題，主要有公證債權(quán)文書是否具有可訴性和關(guān)于執(zhí)行證書問題而引發(fā)的“執(zhí)行名義”之爭，以及擔(dān)保債務(wù)是否可以一并強制執(zhí)行等問題。該兩個問題跨越不同的改革階段，一直是公證債權(quán)文書討論的熱點問題。為此，《規(guī)定》對這兩個問題是否有新的規(guī)定，暢通司法實踐的執(zhí)行，具體如表1所示。

表1 具有強制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書不同階段的規(guī)定與2018年《規(guī)定》比較

從表1可以看出，2018年《規(guī)定》對原先的相關(guān)規(guī)定在關(guān)于“執(zhí)行名義”的問題上作出了新的解釋性規(guī)定，以往對于具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書所作出的規(guī)定均是補充性規(guī)定，即針對實踐中的難題作出，此次對于“執(zhí)行名義”相關(guān)規(guī)定的改變，筆者認為至少產(chǎn)生以下兩個問題：

1.引發(fā)司法實踐中審查標準的混亂

具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書應(yīng)該是建立形式上還是實質(zhì)上的司法審查標準，理論界一直未有相當(dāng)主流的定論。通過人民法院對公證債權(quán)文書的支持率(參見圖1)和不予執(zhí)行的原因分析，當(dāng)前司法實踐中對于具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書實行的是實質(zhì)性的文書內(nèi)容審查。2018年《規(guī)定》在關(guān)于執(zhí)行證書的問題上刪除了2000年《聯(lián)合通知》中的“原公證機關(guān)”，雖未明確廢除《聯(lián)合通知》，但按照新法優(yōu)于舊法的解釋原則，是否意味著申請具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書與申請執(zhí)行證書的公證機構(gòu)可以不一致？若原公證機構(gòu)不肯出具執(zhí)行證書的前提下，當(dāng)事人是否可以另行找其他公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書？此外，2018年《規(guī)定》未對司法審查的標準作出相應(yīng)的規(guī)定，加之實踐中公證處作為“事業(yè)單位”的設(shè)立還有待完善的前提下，可以預(yù)見，未來人民法院在審查公證債權(quán)文書和執(zhí)行證書出自不同公證機構(gòu)的問題時，可能會出現(xiàn)相同情況，不同裁定的情形。從而引發(fā)具有公證債權(quán)文書司法審查標準混亂的問題。

2.“執(zhí)行名義”問題再起

2008年的《批復(fù)》和2014年的《若干規(guī)定》關(guān)于具有強制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書是否可訴的規(guī)定，平息了理論界關(guān)于“執(zhí)行名義”的紛爭。此后，“執(zhí)行名義”是公證債權(quán)文書已成為理論界的一項共識。然而，2018年《規(guī)定》的第8條，不僅可能會再次引發(fā)“執(zhí)行名義”問題的爭論，也可能會再次引發(fā)關(guān)于公證權(quán)力的探討。關(guān)于“執(zhí)行名義”的問題，依照第8條，公證債權(quán)文書可訴的前提是“公證機構(gòu)不予出具執(zhí)行證書”，即《規(guī)定》首次以明確的規(guī)定向外界釋放出了“公證債權(quán)文書不具有確定強制執(zhí)行約束力”的信號，具有確定的強制執(zhí)行約束力的是“執(zhí)行證書”。筆者認為，當(dāng)前的公證制度和公證體制的改革，尚未能讓公證機構(gòu)能承受如此大的權(quán)力，與司法權(quán)平起平坐，甚至讓司法權(quán)成為其執(zhí)行的附庸。人民法院意識到這一點，從而規(guī)定公證債權(quán)文書可訴，卻未從公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的來源去考慮，這明顯與我國《民事訴訟法》和《公證法》關(guān)于具有強制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書的規(guī)定相悖，是個錯誤的規(guī)定。

從《規(guī)定》出臺前的背景，以及出臺后的相關(guān)規(guī)定分析，此次《規(guī)定》對于公證債權(quán)文書在不同的改革階段關(guān)于司法實踐中所涉及到的最迫切的問題，并未作出非常具有實踐意義性的變革，唯一的關(guān)于擔(dān)保債務(wù)的規(guī)定也是簡單遵循了2015年《執(zhí)行異議和復(fù)議的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，不能稱之為像以上兩階段所作出的平息理論界紛爭以及暢通司法實踐操作的有效性變革，更像是一次迫于訴訟壓力下的無奈之舉。

當(dāng)然，雖然未對亟需解決的問題作出具有相當(dāng)大的實踐意義之改革?！兑?guī)定》在其他方面仍舊出現(xiàn)了一些亮點：其一，對公證債權(quán)文書強制執(zhí)行案件作出了明確的管轄權(quán)規(guī)定，即由“被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地人民法院管轄”，而非像以前一樣簡單統(tǒng)稱“向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行”；其二，對公證債權(quán)文書申請強制執(zhí)行的時效問題作出了相應(yīng)的規(guī)定；其三、規(guī)定債務(wù)人對公證債權(quán)文書訴訟期間，債權(quán)人只要提供足夠擔(dān)保，不停止執(zhí)行，以達到快速執(zhí)行的效用；其四，明確了疑難公證債權(quán)文書的聽證制度等等。這些規(guī)定的出臺，在一定程度上解決了司法實踐中將來可能會出現(xiàn)的難題，值得肯定。

四、展望與未來：對公證債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的思考

具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，在每個階段，伴隨著公證制度的相應(yīng)改革，不斷得到進化和提升，同時顯現(xiàn)出一些新的問題。2018年《規(guī)定》的出臺，讓外界再次認識到，公證債權(quán)文書所能發(fā)揮的效益應(yīng)不止于此。但是我們也應(yīng)該知曉，公證債權(quán)文書的改革，僅僅依靠最高法院一方，是無法有效推進和完善的。因為公證債權(quán)文書依托于公證制度而存在，若該制度本身并不能為公證債權(quán)文書提供肥沃的土壤，那么對公證債權(quán)文書進行的所謂“單槍匹馬”的改革勢必會付諸東流?，F(xiàn)今的公證制度，除卻前述提及的不同階段理論界和實務(wù)界對于其問題的探討，至少還存在以下問題：

第一，公證程序規(guī)則過于籠統(tǒng)化。程序的規(guī)范性，是公證證明活動，包括公證債權(quán)文書證明力的基礎(chǔ)，表明該項證明活動具有客觀真實性。這種客觀真實性的認定，則有賴于依靠嚴格詳細的程序為其提供保障。我國的公證制度雖然有《公證法》和相應(yīng)的公證程序規(guī)則對公證證明事項作出程序性的規(guī)定，但是規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)化，在實踐中無法進行證明事項的有效性步驟操作，結(jié)合人民法院審查以及對公證債權(quán)文書申請強制執(zhí)行支持率的相關(guān)原因分析，我國公證程序的規(guī)范化和可操作化仍然還有很長的路要走。

第二，公證人員執(zhí)行保險缺失。我國《公證法》對于公證員的責(zé)任問題，與公證體制的設(shè)立一致，采取“公證機構(gòu)”本位的模式。公證員面臨責(zé)任問題時，由公證機構(gòu)進行承擔(dān)，公證機構(gòu)可以向有過錯的公證員進行追償，這也與我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)用人單位的無過錯責(zé)任相互對應(yīng)。因此，《公證法》只規(guī)定“公證機構(gòu)必須參加執(zhí)業(yè)保險”，而公證人員執(zhí)業(yè)保險則處于缺失狀態(tài)。對比域外德國、法國以及日本關(guān)于執(zhí)業(yè)保險的相關(guān)規(guī)定，則無一例外要求“公證員一律參加執(zhí)業(yè)保險”(19)鄭云鵬.公證法新論[M].中國臺北：元照出版社，2015.7-14.讓公證員在合理的程序范圍內(nèi)大膽出具證明文書，免除其后顧之憂。我國由于公證人員執(zhí)業(yè)保險的缺失，在公證債權(quán)文書賦予強制執(zhí)行效力的證明事項上，部分公證人員有可能因為責(zé)任問題而畏手畏腳，也勢必會影響其在實踐中的文書出具率和適用率問題，對于當(dāng)前的訴訟壓力問題自然無所助益。

綜上，對于公證債權(quán)文書乃至整個公證制度的改革，都需要一種新的思維去引領(lǐng)。不僅人民法院要在司法實踐中行動起來，公證制度本身也得緊跟理論和實踐的發(fā)展趨勢，為公證體制的設(shè)立問題、公證債權(quán)文書等公證證明活動的公信力問題提出新的解決方案。同時，為加快多元化糾紛解決機制的綜合服務(wù)模式安上推動器，向人民提供更加便捷、有效的糾紛處理方式。