藍(lán)純杰

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

挪用藝術(shù)(appropriation of art)正引起版權(quán)法上的爭議，作為后現(xiàn)代四大藝術(shù)流派之一，其主要創(chuàng)作手法為從其他藝術(shù)作品中借用素材，將其結(jié)合到新的藝術(shù)作品中，這必然會導(dǎo)致?lián)p害在先作品的權(quán)利(1)其他三大流派分別為：抽象表現(xiàn)主義(abstract expressionism)、波普藝術(shù)(pop art)、超現(xiàn)實主義(super-realism)。。雖然我國鮮有相關(guān)司法案例可供參考，但胡戈的戲仿(parody)名作《一個饅頭引發(fā)的血案》所引發(fā)的爭議也曾引發(fā)大量討論。國外已經(jīng)出現(xiàn)了一些對于挪用藝術(shù)作品的爭議，并引發(fā)了相關(guān)訴訟。版權(quán)法所保護(hù)的作品為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)作者創(chuàng)作的具有獨創(chuàng)性的智力成果，保護(hù)對思想情感的具體表達(dá)(2)我國法律中的著作權(quán)與版權(quán)為同一語義，并不予以區(qū)分。《著作權(quán)法》第57條規(guī)定：本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)。本文中版權(quán)與著作權(quán)同義。。挪用藝術(shù)利用他人作品進(jìn)行含義的轉(zhuǎn)換，很大程度上是一種思想的轉(zhuǎn)換，在作品的形式大體源于他人的情況下，這種側(cè)重于作品思想層面轉(zhuǎn)換而非其內(nèi)容形式方面革新的藝術(shù)形式，無疑對版權(quán)法造成了沖擊。在現(xiàn)有的版權(quán)法框架下，如何對待以及保護(hù)挪用藝術(shù)作品，是擺在法律群體面前的一道難題。本文將探討版權(quán)法保護(hù)挪用藝術(shù)作品的合理性、必要性與現(xiàn)實路徑，拋磚引玉，以期對立法、司法實踐有所裨益。

一、挪用藝術(shù)的產(chǎn)生、發(fā)展及其特征

挪用藝術(shù)的歷史始于20世紀(jì)早期，最早的形式限于傳統(tǒng)美術(shù)作品的范圍。其產(chǎn)生和發(fā)展貫穿了整個20世紀(jì)，并在21世紀(jì)的數(shù)字化時代，因侵犯他人版權(quán)而引發(fā)了更多的爭議，因而也得到了更多的關(guān)注。

(一)挪用藝術(shù)的產(chǎn)生

20世紀(jì)初，巴勃羅·畢加索(Pablo Picasso)和喬治·巴拉克(Georges Braque)將非藝術(shù)背景的物品即“現(xiàn)實世界”(real world)的各個方面，融入到他們的畫布中，開啟了意義和藝術(shù)表現(xiàn)的討論。其后馬塞爾·杜尚(Marcel Duchamp)引入了“現(xiàn)成”(ready made)概念，將工業(yè)生產(chǎn)中的實用物品僅僅通過選擇和表現(xiàn)的過程來達(dá)到藝術(shù)的地位，其1917年創(chuàng)作的《噴泉》，由一個陶瓷小便池支撐在基座上，直接挑戰(zhàn)了人們對美術(shù)、所有權(quán)、原創(chuàng)性和剽竊的傳統(tǒng)觀念。

挪用藝術(shù)在各種藝術(shù)運動中都見到身影。如達(dá)達(dá)運動就挪用日常用品，刻意地和非理性地表達(dá)對主流藝術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的排斥(3)達(dá)達(dá)運動(The Dada movement)是1916年至1923年間出現(xiàn)于藝術(shù)流派的一種。達(dá)達(dá)主義是一種無政府主義的藝術(shù)運動，它試圖通過廢除傳統(tǒng)的文化和美學(xué)形式發(fā)現(xiàn)真正的現(xiàn)實。達(dá)達(dá)主義由一群年輕的藝術(shù)家和反戰(zhàn)人士領(lǐng)導(dǎo)，他們通過反美學(xué)的作品和抗議活動表達(dá)了他們對資產(chǎn)階級價值觀和第一次世界大戰(zhàn)的絕望。。與達(dá)達(dá)主義者同時的藝術(shù)家?guī)鞝柼亍な┩厮?Kurt Schwitters)在他的作品《默茲》(merz)中也表現(xiàn)出了類似的藝術(shù)觀點。超現(xiàn)實主義藝術(shù)家們主張對“已發(fā)現(xiàn)物品”(found objects)的使用，如梅萊·奧本海姆(Méret Oppenheim)的知名作品《皮草午餐》(1936)，將物體與其他不可能的和令人不安的物體結(jié)合在一起，產(chǎn)生新的意義。

(二)挪用藝術(shù)的發(fā)展

隨著時間的推移，挪用藝術(shù)開始突破，不限于傳統(tǒng)美術(shù)作品的范圍。20世紀(jì)50年代，羅伯特·勞森伯格(Robert Rauschenberg)使用了他所謂的“組合”(combines)手法，將輪胎或床、繪畫、絲印、拼貼畫和攝影等現(xiàn)成物品結(jié)合起來。賈斯帕·約翰斯(Jasper Johns)也將發(fā)現(xiàn)的物品融入了自己的作品。20世紀(jì)6、70年代，激浪派(Fluxus)藝術(shù)運動也利用了挪用手法，該運動的成員融合了不同的藝術(shù)學(xué)科，包括視覺藝術(shù)、音樂和文學(xué)，舉辦了“行動”活動，創(chuàng)作了以非傳統(tǒng)材料為特色的雕塑作品(4)Fluxus藝術(shù)運動，也稱激浪派，存在于20世紀(jì)60年代和70年代，是一個由藝術(shù)家、作曲家、設(shè)計師和詩人組成的國際性、跨學(xué)科的團(tuán)體，他們從事實驗藝術(shù)表演，強調(diào)藝術(shù)過程而不是成品。參見https://en.wikipedia.org/wiki/Fluxus，最后訪問日期：2019年3月7日23時22分。。

流行藝術(shù)也存在挪用。如克拉斯·奧爾登伯格(Claes Oldenburg)和安迪·沃霍爾(Andy Warhol)等從商業(yè)藝術(shù)、流行文化以及這些行業(yè)的技術(shù)中借鑒了圖像。挪用藝術(shù)也存在于電影作品領(lǐng)域，如1938年約瑟夫·康奈爾(Joseph Cornell)的電影作品《羅斯·霍巴特》(Rose Hobart)。上世紀(jì)70年代末，達(dá)拉·伯恩鮑姆(Dara Birnbaum)利用“挪用”的形式創(chuàng)作女權(quán)主義藝術(shù)作品，1978—1979年間，她制作了第一部挪用視頻作品——《技術(shù)/轉(zhuǎn)型：神奇女俠》(Technology/Transformation：Wonder Woman)就利用了電視劇中的視頻片段。

技術(shù)的革新也帶來了新的挪用方式。在當(dāng)代比較有爭議的挪用藝術(shù)家，一位是理查德·普林斯(Richard Prince)，其2014年在紐約麥迪遜大街的高古軒畫廊展出的“新肖像”(New Portraits)系列作品，挪用了一些女性上傳到Instagram上的照片和一些圖片，在放大的圖像中加上自己的創(chuàng)作元素，引發(fā)了一些訴訟。另一位是杰夫·昆斯(Jeff Koons)，其1988年所創(chuàng)作的《冬季事件(社會新聞)》(Fait d’hiver)陶瓷作品，挪用了1985年法國服裝品牌娜芙娜芙(Naf Naf)的廣告，廣告創(chuàng)作者弗蘭克·達(dá)維多維奇(Franck Davidovici)于2014年發(fā)現(xiàn)了該情況，后雙方卷入了訴訟。

(三)挪用藝術(shù)的特征

“挪用”一詞，在漢語里意為挪作他用(5)中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[M].北京:商務(wù)印書館,2012.960.。從字面意思看，充滿了轉(zhuǎn)換的意味。 而從挪用藝術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展來看，也都是以既有材料為素材，挖掘出不同的含義，表達(dá)不同的藝術(shù)觀點。所挪用的材料類型廣泛，既有公有領(lǐng)域存在的作品，也有已發(fā)表的作品，還有不構(gòu)成作品的材料。限于本文討論的目的在于對挪用藝術(shù)作品的保護(hù)，本文討論主要在于受版權(quán)保護(hù)的在先作品與挪用藝術(shù)作品的沖突。挪用藝術(shù)家對于公有領(lǐng)域的作品以及不屬于作品的材料的復(fù)制，在版權(quán)法上并沒有爭議。非藝術(shù)家的復(fù)制因其目的一般為私人使用，與受版權(quán)保護(hù)作品不具有經(jīng)濟(jì)利益的沖突，也非本文討論的范圍。

對于受版權(quán)保護(hù)作品的挪用，主要有以下類型：1.挪用單個作品并增加自身元素創(chuàng)作同類作品，代表作品為杜尚的《L.H.O.O.Q》；2.對多個作品進(jìn)行挪用創(chuàng)作同類作品，代表作品有胡戈的《一個饅頭引發(fā)的血案》；3.挪用一類作品創(chuàng)作其他類型作品，如將攝影作品進(jìn)行加工以創(chuàng)作美術(shù)作品，代表作品為杰夫·昆斯的《一群小狗》、曾梵志的油畫《豹》；4.展現(xiàn)特定作品的創(chuàng)作過程，如蔡國強的《威尼斯收租院》，再現(xiàn)了雕塑的創(chuàng)作過程。從作品的創(chuàng)作的方式來看，主要包括了復(fù)制、改編、拼貼等手法。

挪用藝術(shù)家基于挪用的材料，表現(xiàn)自己獨特的藝術(shù)觀點，是一種“轉(zhuǎn)換性使用”，其將挪用的材料置于不同的背景，借此改變原材料的意義。轉(zhuǎn)換的表達(dá)通常包含了評論、批判與戲仿，作品的精髓在于對在先作品基本表達(dá)的轉(zhuǎn)換，大眾對于挪用藝術(shù)作品的關(guān)注點也在于藝術(shù)家所帶給我們的洞見。

二、挪用藝術(shù)與版權(quán)法——沖突與保護(hù)

藝術(shù)的理念是不斷發(fā)展的，藝術(shù)作品的類型也不斷的更新，新的創(chuàng)作手法正不斷挑戰(zhàn)版權(quán)制度。而法律因其所必須具有的相對穩(wěn)定性，必然落后于社會關(guān)系的發(fā)展變化，故版權(quán)法常難以勝任對新型藝術(shù)作品的保護(hù)。然而版權(quán)法保護(hù)挪用藝術(shù)作品，有其合理性和必要性。

(一)挪用藝術(shù)對版權(quán)制度的沖擊

由于職業(yè)、學(xué)習(xí)、經(jīng)歷以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的思維方式的不同，藝術(shù)群體與法律群體對于作品的認(rèn)識是不同的，藝術(shù)群體重視創(chuàng)作，側(cè)重于藝術(shù)自由與藝術(shù)價值的思考，法律群體基于對法律價值的追求，偏重于保護(hù)藝術(shù)創(chuàng)作的秩序，版權(quán)法視野下對藝術(shù)作品的價值并不予以特殊關(guān)注。挪用藝術(shù)作品表達(dá)手法的特殊性在于轉(zhuǎn)換性特征較強，對思想表達(dá)兩分法造成了很大沖擊，也對司法實踐中對于藝術(shù)作品的審美無區(qū)分主義提出了挑戰(zhàn)。

1.思維沖擊——藝術(shù)群體和法律群體對藝術(shù)自由的不同認(rèn)識

藝術(shù)群體與法律群體對于法律與藝術(shù)的關(guān)系，觀點通常是不同的，主要表現(xiàn)在對于藝術(shù)自由以及藝術(shù)觀點表達(dá)上。藝術(shù)家傾向于認(rèn)為不應(yīng)對藝術(shù)進(jìn)行過多限制。如理奇蒙德·波頓(Richmond Burton)認(rèn)為，在藝術(shù)領(lǐng)域中，從其他藝術(shù)家那里借用并非是不合法的，借用是對我們?nèi)绾芜M(jìn)行繪畫的一個直接承認(rèn)，我們所做的一切都是以前面已經(jīng)發(fā)生的與當(dāng)下正在發(fā)生的東西為基礎(chǔ)的。對藝術(shù)自由進(jìn)行限制是在制造人為的藩籬(6)[美]威廉·M·蘭德斯，等.知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析[M].金海軍譯.北京:北京大學(xué)出版社，2016.314-315.。法學(xué)學(xué)者對此也有附和，如紐約大學(xué)法學(xué)院的艾米·阿德勒(Amy Adler)教授指出，法律規(guī)則難以適用于視覺藝術(shù)，對于藝術(shù)領(lǐng)域參與者最重要的價值是關(guān)于真實的規(guī)則，給予視覺藝術(shù)作品以版權(quán)保護(hù)，并沒有促進(jìn)藝術(shù)的發(fā)展，相反，而是阻礙了它，她甚至認(rèn)為藝術(shù)品不需要版權(quán)保護(hù)(7)Amy Adle.why art does not need copyright.George Washington Law Review.March, 2018.86 Geo. Wash. L. Rev. 313.。

但就法學(xué)基本原理而言，創(chuàng)作秩序的考量必然要求對藝術(shù)創(chuàng)作進(jìn)行一定限制。我國憲法規(guī)定，公民有進(jìn)行文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的自由，同時規(guī)定，在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害其他公民的合法的自由和權(quán)利(8)參見《憲法》第47條、51條。。可見，進(jìn)行藝術(shù)的創(chuàng)作的自由，是憲法賦予的一項基本權(quán)利，但是行使藝術(shù)創(chuàng)作的自由和權(quán)利是受到限制的，如果一件挪用藝術(shù)作品被認(rèn)定具有藝術(shù)特征，那么，基于權(quán)利同等原則，能夠?qū)ζ溥M(jìn)行限制的應(yīng)當(dāng)也是憲法客體，主要包括他人人格和他人創(chuàng)作的自由和權(quán)利，而他人創(chuàng)作的自由和權(quán)利即涉及到對他人版權(quán)的保護(hù)。

法律是倡導(dǎo)善良與追求公正的藝術(shù)，也是一種工具，用以維護(hù)秩序、實現(xiàn)正義。版權(quán)法維護(hù)的是作品創(chuàng)作、利用和保護(hù)的秩序，以及實現(xiàn)后續(xù)對作品進(jìn)行利用所產(chǎn)生利益的分配正義。在版權(quán)法上，藝術(shù)創(chuàng)作并非如藝術(shù)群體所認(rèn)為的不應(yīng)受到限制，放開對藝術(shù)創(chuàng)作的調(diào)整和規(guī)制，會導(dǎo)致公地悲劇的出現(xiàn)，最終反而不利于版權(quán)法鼓勵創(chuàng)作的初衷(9)公地悲劇理論認(rèn)為，有限的資源注定因自由進(jìn)用和不受限的要求而被過度剝削。這樣的情況之所以會發(fā)生源自于每一個個體都企求擴(kuò)大自身可使用的資源，然而資源耗損的代價卻轉(zhuǎn)嫁所有可使用資源的人們。參見Garrett Hardin.The Tragedy of the Commons. Science 162 (3859), 1243-1248.。不能僅僅因為藝術(shù)家的身份，就能對法律責(zé)任獲得豁免。認(rèn)定一個挪用藝術(shù)作品構(gòu)成侵權(quán)并沒有否認(rèn)該作品的藝術(shù)性，只是認(rèn)定其為侵權(quán)的藝術(shù)品(10)Patry on copyright §10:35.20.。

此外，挪用藝術(shù)這種轉(zhuǎn)換性使用，對作品認(rèn)定的思想與表達(dá)兩分法也提出了挑戰(zhàn)。美國著名的漢德法官在1930年Nichols v. Universal Pictures Corp一案中，提出了“抽象概括法”，用以認(rèn)定思想與表達(dá)之間的界限，判定作品是否具有獨創(chuàng)性表達(dá)。這種“抽象概括法”，對于小說、戲劇等有情節(jié)和內(nèi)容的作品來說具有很大的價值，這些類型的作品通過文字組合和遣詞造句來表達(dá)思想情感，而文字組合和遣詞造句能夠反映個性、展現(xiàn)技巧，不同的作者對同一思想情感的表達(dá)必然存在差異，創(chuàng)作的作品被打上作者獨特的烙印。然而，在挪用藝術(shù)作品上，“抽象概括法”并不能很好地適用，文字組合和遣詞造句的缺失，色彩、線條、形象和物件等相對簡單的元素組合，作品主要的元素是來自他人作品，這些因素使得在判斷挪用藝術(shù)作品如何抽象、概括時并沒有具體的方法和步驟可供總結(jié)和參考。

版權(quán)法意義上的表達(dá)包括表達(dá)內(nèi)容和表達(dá)形式，但挪用藝術(shù)作品受制于表達(dá)形式獨創(chuàng)性之不足，在司法認(rèn)定時應(yīng)當(dāng)側(cè)重于認(rèn)定其在表達(dá)內(nèi)容上的獨創(chuàng)性。挪用藝術(shù)家對于挪用藝術(shù)作品的創(chuàng)作，專業(yè)技巧通常是次要的，重要的是其對于藝術(shù)作品的構(gòu)思能力，在作品中表達(dá)其特有的藝術(shù)觀點。畢加索曾經(jīng)評論到，“藝術(shù)家是情感的容器，情感來自四面八方：來自天空，來自大地，來自一張紙片，來自一個路過的形狀，來自蜘蛛網(wǎng)?！?11)https://www.brainyquote.com/quotes/pablo_picasso_100864?src=t_shape，最后訪問時間：2019年2月20日10時10分。而從他人作品中獲取素材和靈感，用于表達(dá)自己的觀點也是一個正常的創(chuàng)作途徑。

而關(guān)于挪用藝術(shù)作品的表達(dá)內(nèi)容，在什么程度上是思想，在什么程度上是內(nèi)容，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于挪用藝術(shù)作品表達(dá)的特殊性，有學(xué)者甚至提出了對思想表達(dá)兩分法的質(zhì)疑，認(rèn)為表達(dá)介乎客觀與主觀之間，將思想視乎主觀，而將表達(dá)歸入客觀范疇過于簡單膚淺，不能機(jī)械地對思想與表達(dá)進(jìn)行區(qū)分(12)鄧春梅.論后現(xiàn)代挪用藝術(shù)的法律保護(hù)困境[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2016,(1):100-105.。

2.司法沖擊——藝術(shù)價值與審美無區(qū)分主義

挪用藝術(shù)作品必須滿足“藝術(shù)”的要求，即具有“審美意義”的造型，體現(xiàn)美學(xué)上的獨特觀點。我國司法實踐中對于造型審美意義的判斷，意見沒有統(tǒng)一。在一些案例中，法院以審美形式和審美價值雙重標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行美術(shù)作品審美意義判斷(13)上海市知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第200號民事判決書中，法院認(rèn)為，“涉案角色造型創(chuàng)作者首次通過手繪的方式，運用線條、色彩等美術(shù)元素，并結(jié)合夸張、神似、變形等手法形成了特定化、固定化的涉案角色造型，具有審美意義和獨創(chuàng)性、可復(fù)制性，符合我國《著作權(quán)法》規(guī)定的美術(shù)作品的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)?！薄吧姘附巧煨拖扔陔娪靶纬?，作為美術(shù)作品，具有獨立的審美價值?！?。在另一些案例中，法院則單純以審美形式進(jìn)行美術(shù)作品的審美意義判斷(14)如英特宜家系統(tǒng)有限公司訴臺州市中天塑業(yè)有限公司著作權(quán)糾紛一案，法院認(rèn)為，“從審美意義上分析作品的藝術(shù)高度，一般從作品思想、表達(dá)方式是否具備獨創(chuàng)性等方面考察。”參見《最高人民法院公報》2010年第7期(總第165期)。。這種不一致，顯示了藝術(shù)領(lǐng)域?qū)徝酪饬x判斷在司法上的模糊性和不確定性。

對此，學(xué)界的觀點也有所不同。有學(xué)者認(rèn)為，審美判斷需要區(qū)分藝術(shù)形式和藝術(shù)價值，藝術(shù)形式的判斷解決的是藝術(shù)形式所應(yīng)具有的審美意義，在有些情況下，法院應(yīng)識別涉案作品的審美意義或價值，以識別作品中作者的獨特貢獻(xiàn)。在特殊情況下，法院還應(yīng)對藝術(shù)價值進(jìn)行評估(15)梁志文.版權(quán)法意義上的審美判斷[J].人大復(fù)印資料(民商法學(xué)),2018,(4):119-131.。有學(xué)者則認(rèn)為“審美意義”的主觀色彩過強，難以成為可版權(quán)性要件，不應(yīng)被理解為作品的“藝術(shù)性”要件(16)謝晴川.論實用藝術(shù)作品的“美”和“藝術(shù)性”要件——以適用路徑的反思和重構(gòu)為中心[J].法律科學(xué)，2018,(3):140-151.。

德國著名著作權(quán)法學(xué)者雷炳德認(rèn)為，“獨創(chuàng)性并不等同于藝術(shù)上的或者美學(xué)上的價值，藝術(shù)或者美學(xué)的價值標(biāo)準(zhǔn)爭議非常大。藝術(shù)本身不具有可訴性，藝術(shù)價值與審美價值不能成為法官審理案件時判斷是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)”(17)[德]雷炳德.著作權(quán)法[M].張恩民譯.北京:法律出版社,2005.46-47.。美國著名大法官霍姆斯也曾表達(dá)對于讓只受過法律訓(xùn)練的人來判斷藝術(shù)價值的擔(dān)憂，認(rèn)為對藝術(shù)品的欣賞并不具有必然性，如有些好的繪畫一開始并不被人們所欣賞，同時一些不被法官欣賞的作品卻能夠被一些普通民眾所接受，不能因為民眾的品味低而不對作品進(jìn)行保護(hù)(18)王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2019.76.。

筆者認(rèn)為，司法上的審美意義判斷，應(yīng)局限于藝術(shù)形式的判斷。如波斯納法官所指出，原創(chuàng)性僅僅意味著差異，現(xiàn)代社會把有形產(chǎn)品和智識產(chǎn)品都打上了個性的烙印，這主要是經(jīng)濟(jì)的原因，而與文化的高低無關(guān)(19)[美]理查德·波斯納.論剽竊[M].沈明譯.北京:北京大學(xué)出版社，2010.127.。這種差異，只能通過作品的形式進(jìn)行判斷。如挪用藝術(shù)作品與在先作品存在可以辨識的、并非過于細(xì)微的差異，就應(yīng)受到保護(hù)。對于挪用藝術(shù)作品的審美意義判斷，應(yīng)回歸其作品本身的藝術(shù)形式尋找獨創(chuàng)性，以進(jìn)行審美意義的判斷。

挪用藝術(shù)作品構(gòu)成侵權(quán)，并不會否定該藝術(shù)品的藝術(shù)價值或觀點(20)See Patry on copyright §10:35.20.。在挪用藝術(shù)作品中，其藝術(shù)形式主要為他人作品中獲取，判斷作品之間的差異常顯得捉襟見肘。如杰夫·昆斯將他人照片中的小狗依照原樣刻成雕塑，只是予以上彩，很難認(rèn)定該雕塑有什么創(chuàng)造性的表達(dá)，將雕塑拍成黑白照的情況下甚至與羅杰斯的照片一模一樣，這就必屬侵權(quán)無疑了(21)960 F.2d 301(2d Cir.1992).。故在版權(quán)法的審美意義判斷只是審美形式判斷時，在挪用藝術(shù)作品上表達(dá)新的藝術(shù)觀點，侵權(quán)的風(fēng)險非常大。

(二)版權(quán)法保護(hù)挪用藝術(shù)的合理性與必要性

挪用藝術(shù)的產(chǎn)生不是偶然，在版權(quán)制度存在之前就有這種手法。正如黑格爾所言，存在的就是合理的，挪用藝術(shù)自有其存在的價值。對于挪用藝術(shù)作品不能一味地否定，而應(yīng)當(dāng)努力尋找其可受版權(quán)法保護(hù)的空間，版權(quán)法對于挪用藝術(shù)作品的保護(hù)有其合理性與必要性。

1. 挪用藝術(shù)作品受版權(quán)法保護(hù)的合理性

大陸法系的著作權(quán)制度將作品視為作者內(nèi)心思想情感的外在表達(dá)，重視保護(hù)作者的人格利益。英美法系的版權(quán)制度基于功利主義思想，側(cè)重于保護(hù)作者的財產(chǎn)權(quán)益。但無論是著作權(quán)體系還是版權(quán)體系，均承認(rèn)并保護(hù)作者對于作品的財產(chǎn)權(quán)利。保護(hù)挪用藝術(shù)作品，是版權(quán)法立法理念的體現(xiàn)。

保護(hù)挪用藝術(shù)作品也是對版權(quán)法促進(jìn)文化發(fā)展理念的反映。挪用藝術(shù)作為后現(xiàn)代藝術(shù)流派的一種，在豐富人們的認(rèn)知和藝術(shù)觀念的革新方面，起到了巨大的作用。限制藝術(shù)家從其他作品中獲取創(chuàng)作靈感和素材，會使得藝術(shù)的進(jìn)步受阻，進(jìn)而影響文化的繁榮。傳統(tǒng)藝術(shù)表達(dá)方式固定與陳舊，要求藝術(shù)家固守成規(guī)，利用已有的技巧和方式表達(dá)自己的藝術(shù)觀點，會導(dǎo)致藝術(shù)家故步自封，最終不利于藝術(shù)創(chuàng)新。

正如有學(xué)者所指出，對待挪用藝術(shù)，要用法律、藝術(shù)的眼光，對真正的藝術(shù)創(chuàng)新要進(jìn)行鼓勵，要制定科學(xué)的、符合創(chuàng)作規(guī)律的以及具有藝術(shù)屬性的法律(22)王洪斌.藝術(shù)挪用的前世今生及其所面臨的法律困境與出路[J].文化藝術(shù)研究,2017,(1):22-29.。在公有領(lǐng)域越來越縮水的背景下，從故紙堆中尋找靈感，創(chuàng)作出既符合版權(quán)法獨創(chuàng)性要求又受到社會認(rèn)可的藝術(shù)作品，已經(jīng)越發(fā)困難。對于藝術(shù)創(chuàng)作，不能再人為地設(shè)置各種障礙。

2.挪用藝術(shù)作品受版權(quán)法保護(hù)的必要性

當(dāng)前各種新生智力成果層出不窮，版權(quán)法思想表達(dá)兩分這一基本原理受到了一些沖擊。如2006年6月荷蘭最高法院判定香水構(gòu)成作品，香水的表現(xiàn)形式是氣味，該判決挑戰(zhàn)了作品的定義，也挑戰(zhàn)了思想與表達(dá)的界限(23)Lancme v. Kecofa，Dutch Supreme Court，16 June 2006，585.。又如我國法院認(rèn)定音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)構(gòu)成美術(shù)作品，也挑戰(zhàn)了版權(quán)法中美術(shù)作品的定義(24)參見北京市知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1404號判決書。。在這些案例中，法院都傾向于用版權(quán)法保護(hù)新型智力成果。在此意義上而言，保護(hù)挪用藝術(shù)作品，是對科技發(fā)展趨勢的回應(yīng)，也是利益平衡的需要。

保護(hù)挪用藝術(shù)作品，也是對科技發(fā)展的回應(yīng)。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)的普及、社交媒體的勃興，人類活動不斷地在線化、虛擬化。利用大眾傳媒、社交軟件等符合時代氣息的交流方式來展示自我、交流觀點，已經(jīng)是一種既成事實。而且，隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，個人、企業(yè)、政府的各項數(shù)據(jù)都會被更加方便地收集、傳播、儲存、利用，通過符合現(xiàn)代氣息的各項交流媒介來體驗社會、尋找素材、捕捉靈感，是一種合理現(xiàn)象。如美國知名藝術(shù)家杰夫·昆斯(Jeff Koons)，其作品《尼亞加拉河》(Niagara)即從三個毫不相關(guān)的圖片中選取素材，表達(dá)人們內(nèi)心的初始欲望——美食、美女、美景。理查德·普林斯的許多作品，更是從推特中獲取照片來進(jìn)行加工。

保護(hù)挪用藝術(shù)作品也能更好地保護(hù)藝術(shù)家的利益。在尋找素材與創(chuàng)作過程中，藝術(shù)家投入了時間、精力，傾注了自己的勞動。傳統(tǒng)公有領(lǐng)域中素材的不斷縮水，以及時代不斷技術(shù)化，使得藝術(shù)越來越向抽象化發(fā)展，這種抽象化對于思維認(rèn)知的要求非常高。個人表達(dá)的網(wǎng)絡(luò)化、多元化、即時化，也是藝術(shù)創(chuàng)作的巨大寶庫。藝術(shù)家能夠利用各種媒介，迅速獲取一手信息，以體驗時代精神的變遷，這種獲取也需要長時間的鑒別和篩選。

三、挪用藝術(shù)作品的合理使用抗辯分析

合理使用制度在促進(jìn)作品的利用、保障信息的流通方面起到積極的作用，能夠很好地平衡作者權(quán)益與社會公共利益。挪用藝術(shù)的挪用，一般是將廣告、流行文化、大眾傳媒、他人作品中的內(nèi)容挪作他用，表達(dá)其特有的藝術(shù)思想。對在先作品的挪用，則常常引發(fā)爭議，在司法實踐中，合理使用抗辯是藝術(shù)家經(jīng)常使用的論點。

(一)國際條約的規(guī)定以及國外司法實踐

1.與挪用藝術(shù)作品相關(guān)的國際條約以及各國版權(quán)法規(guī)定

版權(quán)相關(guān)的國際條約如《伯爾尼公約》、TRIPs協(xié)定和WCT，均允許成員國對版權(quán)規(guī)定限制和例外，但這種限制與例外必須建立在“三步檢驗法”之上，即只能在特殊情況下作出、與作品的正常利用不相沖突、沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人合法權(quán)益(25)參見《伯爾尼公約》第9條第2款、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第13條、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第10條。。

法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定，作品發(fā)表后，不得禁止完全只供復(fù)制者私人使用而非集體使用的，在合法來源上實現(xiàn)的拷貝和復(fù)制，但不包括與原作品創(chuàng)作目的相同的藝術(shù)品拷貝，以及在指出作者姓名和出處的情況下不違反有關(guān)規(guī)定的滑稽模仿、諷刺模仿及漫畫。這些例外不得影響作品的正常使用，不得不正當(dāng)?shù)負(fù)p害作者的正當(dāng)權(quán)利(26)參見《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L122-5條。。

《德國著作權(quán)法》中以個人使用為目的的復(fù)制，復(fù)制件的樣本不應(yīng)當(dāng)明顯來自違法的來源，不允許把這種復(fù)制件用于營業(yè)目的，對于職業(yè)或者營業(yè)目的的使用，應(yīng)以僅僅涉及作品的一小部分或者某個單獨的作品以及售罄至少超過兩年的作品為前提，且相關(guān)的復(fù)制件既不允許以發(fā)行的目的也不允許以公開再現(xiàn)的目的使用(27)參見《德國著作權(quán)法》第53條。。

《日本著作權(quán)法》規(guī)定，已發(fā)表的作品在符合公正習(xí)慣和正當(dāng)目的范圍的內(nèi)進(jìn)行報道、評論、研究或其他引用(28)參見《日本著作權(quán)法》第32條。?！都幽么蟀鏅?quán)法》也規(guī)定，在指明出處、作者名字等信息情形下可以允許研究、個人學(xué)習(xí)、教育、戲仿或諷刺為目的的合理使用(29)參見《加拿大版權(quán)法》第29條。。

可見，不管是國際條約抑或各國版權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，對于個人使用的都有嚴(yán)格的限制，必須限于特殊的目的，限于合理來源，必須指明出處，不得對原作品構(gòu)成影響，不得損害原作者合法權(quán)益，要求較為嚴(yán)格，挪用藝術(shù)作品通常難以適用合理使用抗辯。

2.美國司法實踐中對于挪用藝術(shù)作品是否符合合理使用的審查

美國版權(quán)法中合理使用制度是一項特殊的制度。不同于著作權(quán)法體系以及英國法的規(guī)定，美國版權(quán)法第107條規(guī)定的合理使用條款是一般條款，權(quán)利的限制與例外規(guī)定在第108至122條，如果不屬于這些條文的規(guī)定范圍，仍然可以適用第107條的抗辯。挪用藝術(shù)家在訴訟中采取的抗辯，主要為第107條規(guī)定的合理使用抗辯?！睹绹鏅?quán)法》規(guī)定，批判、評論等方式對作品的使用構(gòu)成合理使用，在判斷合理使用的因素時，應(yīng)考慮使用的目的和特征、被使用作品的性質(zhì)、使用的數(shù)量以及是否使用實質(zhì)部分、對被使用作品潛在市場或價值的影響(30)See 17 U.S.C.§107.。

上述四個要素相互關(guān)聯(lián)，不能相互孤立，依據(jù)版權(quán)的目的，這四個要素均需考察，各項結(jié)果一起發(fā)揮作用(31)[美]謝爾登·W.哈爾彭，等.美國知識產(chǎn)權(quán)法原理[M].宋慧獻(xiàn)譯.北京:商務(wù)印書館,2013.132.。在司法實踐中，對于挪用藝術(shù)作品是否構(gòu)成侵權(quán)，側(cè)重于考慮是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，并結(jié)合上述四個要素，綜合進(jìn)行考量。如在羅杰斯訴杰夫·昆斯一案中，被告將原告的照片中的形象制作成雕塑作品，法庭認(rèn)定與原告的作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，被告的戲仿抗辯被駁回(32)See Rogers v. Koons, 960 F.2d 301 (2d Cir. 1992).。在布蘭奇訴杰夫·昆斯一案中，法庭認(rèn)定被告的作品構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用，合理使用抗辯成立(33)See Blanch v. Koons, 396 F. Supp. 2d 476 (S.D.N.Y.2005).。

鑒于美國版權(quán)法中合理使用規(guī)定比較特殊，其對我國的相關(guān)司法實踐參考意義不足。而且美國版權(quán)法對于挪用藝術(shù)的保護(hù)和規(guī)制基本上基于一案一判，美國學(xué)界對挪用藝術(shù)作品所產(chǎn)生的爭議深表擔(dān)心。有學(xué)者為此歸納了七個測試規(guī)則，該學(xué)者主張在美國版權(quán)法中創(chuàng)設(shè)新條款，如果挪用藝術(shù)作品不能符合七項測試，則應(yīng)將作品獲得的利益與原作品版權(quán)人分享，數(shù)額應(yīng)為所獲利潤的三分之一乘以原作品在新作品中的比例(34)該七項測試分別為:(1)字面片段相似性測試(the fragmented-literal-similarity test)；(2)抽象測試(the abstractions test)；(3)模式測試(the patterns test)；(4)外在與本質(zhì)測試( the extrinsic-intrinsic test)；(5)整體概念和觀感測試(the total-concept-and-feel test)；(6)轉(zhuǎn)換價值測試(the transformative-value test)；(7)普通觀察者測試(the ordinary-observer test)。See Eric D. Gorman.Appropriate testing and resolution: How to determine whether appropriation art is transformative “fair use”or merely an unauthorized derivative? Saint Mary’s Law Journal 2012,43 St. Mary’s L.J. 289.。

(二)挪用藝術(shù)作品不能構(gòu)成我國《著作權(quán)法》中的合理使用

我國《著作權(quán)法》規(guī)定了合理使用的12種情形以及法定許可的情形。對于挪用藝術(shù)可能適用的情形，主要為“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！?35)參見《著作權(quán)法》第22條?！吨鳈?quán)法實施條例》中規(guī)定了“三步檢驗法”標(biāo)準(zhǔn)，作為判斷的規(guī)則(36)參見《著作權(quán)法實施條例》第21條。。歸納而言，我國著作權(quán)法中的合理使用需符合目的要件(學(xué)習(xí)、研究、欣賞、介紹、評論、說明)、量的要件(適當(dāng)引用)、利益要件(不影響作品的正常使用，不得損害作品的經(jīng)濟(jì)利益)。但挪用藝術(shù)作品在我國現(xiàn)行法下無法適用合理使用抗辯。

首先，挪用藝術(shù)作品不符合目的要件。“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”，雖然限于個人使用的情形，對數(shù)量并沒有特別的要求，然而我們應(yīng)當(dāng)看到，藝術(shù)活動雖然比較小眾，但藝術(shù)品通常包含了經(jīng)濟(jì)維度，藝術(shù)的商業(yè)化氣氛較為濃厚，藝術(shù)家的藝術(shù)活動通常包括商業(yè)動機(jī)(37)葛偉軍.作為藝術(shù)法調(diào)整對象的藝術(shù)品[J].上海大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2019,(1):112-126.。如果將藝術(shù)品進(jìn)行商業(yè)化的利用，無疑將不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益，這是不符合“三步檢驗法”標(biāo)準(zhǔn)的。

其次，挪用藝術(shù)作品不符合量的要件。挪用藝術(shù)通常挪用的是將他人受版權(quán)的保護(hù)的作品，來表達(dá)自己的獨特藝術(shù)觀點，可以解釋為“說明某一問題”。但是該款同時有“適當(dāng)引用”的要求。如何判斷是否適當(dāng)，并沒有一個絕對的數(shù)量和比例的規(guī)則可供參考。在挪用藝術(shù)作品的創(chuàng)作中，為達(dá)到藝術(shù)家表達(dá)藝術(shù)觀點的需要，有時候會將他人的作品的核心內(nèi)容甚至全部內(nèi)容挪用，在此之上進(jìn)行改造。如我國藝術(shù)家曾梵志在慈善拍賣中拍出天價的畫作《豹》，其中的大部分元素來源于攝影師史蒂夫·溫特的攝影作品《雪豹》，作品的主要元素，肉眼即可識別出是來自他人的作品，在量上不能符合合理使用的規(guī)定。

最后，挪用藝術(shù)作品對在先作品正常利用以及經(jīng)濟(jì)利益構(gòu)成了妨礙與侵害。在版權(quán)法中，作品的主體大部分材料源于他人作品的情況下，挪用藝術(shù)作品無疑構(gòu)成了侵權(quán)。我國《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了改編權(quán)，改編的作品屬于演繹作品，演繹作品要求在原作品基本表達(dá)之上發(fā)展出新的表達(dá)，新表達(dá)應(yīng)與原表達(dá)融為一體。他人如欲對作品進(jìn)行再次創(chuàng)作，必須獲得作者的授權(quán)，版權(quán)法控制的是專有權(quán)利，專有權(quán)利意為他人未經(jīng)許可不得以特定方式利用作品，是一種“排他權(quán)”或者“禁止權(quán)”，而非“自用權(quán)”(38)王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2019.9.。挪用藝術(shù)家的作品，常常可以賣出高價，其卷入訴訟而承擔(dān)的賠償與其所獲取的利益相比，常常是微不足道的。

有學(xué)者認(rèn)為對戲仿的合理使用界定應(yīng)當(dāng)比一般的要更寬松，更多關(guān)注作品的替代性而非商業(yè)性，同時要注意替代性并非受眾的此消彼長，應(yīng)當(dāng)對戲仿作品適用合理使用進(jìn)行保護(hù)(39)蘇力.戲仿的法律保護(hù)和限制——從《一個饅頭引發(fā)的血案》切入[J].中國法學(xué),2006,(3):3-16.。然而，法律應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性和確定性，對合理使用的適用應(yīng)當(dāng)基于法律的明文規(guī)定，對法條的解釋目標(biāo)在于探求其在今日法秩序中的標(biāo)準(zhǔn)意義，這需要同時考慮立法者的規(guī)定意向和其具體的規(guī)范想法(40)[德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館,2003.199.。版權(quán)法的立法目標(biāo)在于保護(hù)作者對于作品的排他權(quán)利，這種排他權(quán)利在于控制他人對作品的利用，作品體現(xiàn)了作者的人格利益，也具有財產(chǎn)的屬性，他人不正當(dāng)?shù)乩弥荒芟抻谔厥獾那闆r和合理的目的，不能對作者的權(quán)益構(gòu)成妨礙，任意地對著作權(quán)進(jìn)行限制，以實現(xiàn)少數(shù)人的利益，不符合版權(quán)法的立法初衷，也不足以很好地維護(hù)作品利用的正常秩序。

我國的《著作權(quán)法》雖然部分借鑒了英美法系的版權(quán)法規(guī)定，但主要部分師承大陸法系即著作權(quán)法體系，重視保護(hù)作者對作品的精神權(quán)利。按照著作權(quán)法體系的觀點，特別是德國與法國的著作權(quán)法的精神，作者享有的權(quán)利是一種天賦人權(quán)從而不容剝奪，為了個人目的使用相關(guān)的作品，也屬于天賦人權(quán)，可以成為不侵犯版權(quán)的辯解(41)李明德,閆文軍,黃暉,邰中林.歐盟知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:法律出版社,2010.293.。挪用藝術(shù)作品通常并非僅為了個人目的，而是具有強烈的商業(yè)目的，這并不能構(gòu)成不侵犯版權(quán)的辯解。

四、挪用藝術(shù)作品納入鄰接權(quán)保護(hù)的可行性

(一)比較法視野下的鄰接權(quán)制度及其啟示

隨著復(fù)制和傳播技術(shù)日益發(fā)達(dá)，對于作品的利用產(chǎn)生的價值不斷增長，很多主體為作品的利用與傳播付出了巨大的人力和物力，大陸法系著作權(quán)法體系國家因此在著作權(quán)法中設(shè)置了鄰接權(quán)，對獨創(chuàng)性不高的一些勞動成果進(jìn)行保護(hù)。如不對其利益進(jìn)行保護(hù)，將會影響相關(guān)領(lǐng)域的投資，進(jìn)而影響作品的傳播，這影響了在先作品權(quán)利人的利益，也不利于文化的繁榮發(fā)展。

《羅馬公約》中規(guī)定了表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)、廣播組織權(quán)三種鄰接權(quán)(42)參見《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約》。。我國雖然未加入《羅馬公約》，但公約對我國立法上的影響顯而易見。我國《著作權(quán)法》規(guī)定了四類鄰接權(quán)，即表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)、廣播組織權(quán)以及版式設(shè)計權(quán)。但與其他國家相比，我國規(guī)定的鄰接權(quán)類型并不多。

如根據(jù)1996年歐盟實施的《數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令》，歐盟國家開始用鄰接權(quán)保護(hù)無“獨創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫。德國、西班牙、意大利將日常生活中抓拍的照片納入鄰接權(quán)保護(hù)的客體。特別是《意大利著作權(quán)法》規(guī)定了十多種鄰接權(quán)客體，包括舞臺布景設(shè)計權(quán)、工程項目設(shè)計權(quán)、作品標(biāo)題、報刊名稱、新聞信息、作品的裝飾性標(biāo)志等等。

然而，對于挪用藝術(shù)作品，在保護(hù)鄰接權(quán)的國際條約與各國版權(quán)法中尚未覓得蹤跡?？梢?，挪用藝術(shù)作品發(fā)生的爭議尚未引起重視，這一方面有法律保守性的影響，一方面也在于缺乏可供參考的法律對策。但是沒有蹤跡不代表不能進(jìn)行保護(hù)。

(二)挪用藝術(shù)作品納入鄰接權(quán)保護(hù)的空間探討

將挪用藝術(shù)作品納入鄰接權(quán)保護(hù)，既能維護(hù)我國《著作權(quán)法》的體系，平衡原作品作者與藝術(shù)家的利益，同時也能更好地順應(yīng)文化發(fā)展的趨勢。

1.對我國《著作權(quán)法》體系的維護(hù)

挪用藝術(shù)作品在他人作品基礎(chǔ)上進(jìn)行利用和加工，本質(zhì)上是在先作品傳播過程中的產(chǎn)生的勞動成果。在這個傳播過程中，藝術(shù)家在挑選、加工以及展示等過程中都付出了勞動，傾注了心血。在獨創(chuàng)性不足的情況下，藝術(shù)家對在先作品的挪用和轉(zhuǎn)換性表達(dá)，因其藝術(shù)家的身份以及藝術(shù)觀點的闡釋獲得了更多關(guān)注，進(jìn)而取得巨大經(jīng)濟(jì)利益，對于在先作品而言，藝術(shù)家對其傳播的過程明顯重于其創(chuàng)作過程的意義。

在我國《著作權(quán)法》中設(shè)定新的鄰接權(quán)保護(hù)，也不會加重我國保護(hù)義務(wù)。保護(hù)鄰接權(quán)的國際條約將國民待遇的范圍限于條約本身所規(guī)定的權(quán)利，而并沒有延及為本國國民規(guī)定的額外權(quán)利(43)參見《保護(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》第2條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第3條、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》第4條。。雖然國際條約和各國版權(quán)法中尚未有關(guān)于挪用藝術(shù)作品的規(guī)定，但根據(jù)國家主權(quán)原則，我國完全可以設(shè)定挪用藝術(shù)的鄰接權(quán)保護(hù)。我國如何保護(hù)本國國民的鄰接權(quán)，完全由我國自主決定，與國際鄰接權(quán)無關(guān)(44)王遷.著作權(quán)法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2015.313.。同時，也不會加重我國的國際義務(wù)。

鄰接權(quán)所保護(hù)的勞動成果，獨創(chuàng)性上不如版權(quán)保護(hù)的作品，對鄰接權(quán)作品的保護(hù)程度必然不如對版權(quán)作品的保護(hù)。藝術(shù)群體可能會對作品的價值以及法律保護(hù)有所異議，但這種理解是因為法學(xué)與藝術(shù)觀點的不同造成的，也是不可避免的。利用鄰接權(quán)對挪用藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，相對來說可以節(jié)約立法成本，也可以實現(xiàn)對其保護(hù)水平的適當(dāng)性，避免過長時間的保護(hù)，是一種比較現(xiàn)實的合理的路徑。

2.利益平衡的實現(xiàn)

給予挪用藝術(shù)作品以鄰接權(quán)的保護(hù)，既能保護(hù)挪用藝術(shù)家的權(quán)利，又能保護(hù)在先作品權(quán)利人的利益。藝術(shù)家使用他人在先作品進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作時，經(jīng)過版權(quán)人的許可并支付報酬，這可以讓在先作品權(quán)利人更好地控制他人對自己作品的使用，同時又能獲取經(jīng)濟(jì)利益。而對挪用藝術(shù)作品進(jìn)行的二次利用，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過在先作品權(quán)利人與挪用藝術(shù)作品權(quán)利人的雙重同意，這使得在先作品權(quán)利人能夠再次得到經(jīng)濟(jì)報酬。這種做法無疑很好地兼顧了在先作品權(quán)利人和挪用藝術(shù)家的利益。

一件藝術(shù)品能夠被市場接受，并不具有必然性，很多藝術(shù)家創(chuàng)作的作品，獲得認(rèn)可需要漫長的等待，甚至一些作品在藝術(shù)家死后才得以被大眾欣賞和認(rèn)可。但無論挪用藝術(shù)作品是否獲得成功，在先作品版權(quán)人獲得挪用藝術(shù)家支付的單次報酬是確定的。至于作品許可費用的數(shù)額，在藝術(shù)家獲得在先作品作者首次許可時，可以參照同類作品的市場價值進(jìn)行支付，而在對挪用藝術(shù)作品進(jìn)行二次利用時，則可以按照其所獲得的的利潤，合理分配給在先作品版權(quán)人。

3.對文化發(fā)展趨勢的順應(yīng)

為回應(yīng)技術(shù)的發(fā)展，各國都在努力修改完善版權(quán)法，其中一個重要的方面就是擴(kuò)大鄰接權(quán)的類型。《意大利著作權(quán)法》的鄰接權(quán)規(guī)定的客體已經(jīng)不再局限于作品傳播中產(chǎn)生的勞動成果。即便挪用藝術(shù)作品無法解釋為在先作品傳播過程中產(chǎn)生的勞動成果，對其創(chuàng)設(shè)鄰接權(quán)保護(hù)也并未打破國際慣例。

隨著數(shù)字技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，文化的傳播更為迅捷和方便，藝術(shù)家能夠從網(wǎng)絡(luò)獲取素材，接觸網(wǎng)絡(luò)空間的信息。這種文化發(fā)展的技術(shù)化特征越來越明顯，挪用藝術(shù)作品產(chǎn)生的價值是巨大的，如曾梵志的《豹》在香港佳士得春拍“亞洲20世紀(jì)及當(dāng)代藝術(shù)”拍賣會賣了3600萬港幣，文化影響力可見一斑。故對挪用藝術(shù)作品創(chuàng)設(shè)鄰接權(quán)保護(hù)，能夠更好地體現(xiàn)對文化發(fā)展趨勢的回應(yīng)，實現(xiàn)版權(quán)法促進(jìn)文化發(fā)展的理念。

五、結(jié)語

挪用藝術(shù)的出現(xiàn)，對版權(quán)法律制度確實造成了一定的沖擊，版權(quán)法似乎還沒有準(zhǔn)備好如何作出應(yīng)對。但挪用藝術(shù)作品的存在有其合理性，版權(quán)法保護(hù)挪用藝術(shù)也有其合理性與必要性。回應(yīng)挪用藝術(shù)對版權(quán)制度的沖擊，創(chuàng)設(shè)對于挪用藝術(shù)作品鄰接權(quán)的保護(hù)，能夠更好地維護(hù)我國《著作權(quán)法》的自身體系，促進(jìn)挪用藝術(shù)的發(fā)展，也能充分維護(hù)在先作品權(quán)利人與挪用藝術(shù)家的權(quán)益。