劉益燈 湯國風(fēng)

（中南大學(xué)法學(xué)院 湖南 長沙 410083）

一、問題的提出

近年來，我國食品安全、藥品安全問題頻發(fā)且屢禁不止，從2008年的“三鹿奶粉”三聚氰胺超標(biāo)事件到2010年上海熊貓乳品三聚氰胺超標(biāo)案件，從2010年新聞報(bào)導(dǎo)的消費(fèi)者在肯德基安貞橋東店就餐買到發(fā)霉的漢堡，法院判決北京肯德基有限公司賠償漢堡價(jià)格的10倍賠償金——100元一案[1]到2014年中央電視臺曝光作為肯德基、必勝客等國際知名快餐連鎖店的肉類供應(yīng)商——上海福喜食品有限公司被曝光長期采用過期變質(zhì)肉類作原料的行為，[2]再到最近轟動(dòng)全國的“疫苗事件”等。這些事件折射出我國政府監(jiān)管不力、企業(yè)經(jīng)營者道德素質(zhì)低下、經(jīng)營者違法成本低等諸多原因，也宣告了我國引進(jìn)的懲罰性賠償制度并沒有達(dá)到預(yù)期的立法目標(biāo)。因此，調(diào)查我國懲罰性賠償制度的困境，探討其出路，發(fā)揮其維持市場經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)社會公共利益的作用，具有理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

二、目前中國懲罰性賠償制度之困境

一直以來，我國立法在民事?lián)p害賠償方面采用大陸法系的補(bǔ)償性原則，如我國《民法通則》112條、《合同法》第107條至112條等。但隨著改革開放的推進(jìn)和市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，侵權(quán)行為和違約行為層出不窮，不僅擾亂了市場秩序，而且損害了社會公共利益。基于懲罰性賠償在保護(hù)個(gè)體權(quán)利、維護(hù)市場秩序、保護(hù)社會公共利益等方面的重要作用，我國立法開始引入英美法的懲罰性賠償制度，主要規(guī)定在1993年通過、2009年和2013年兩次修改的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條、2003年施行的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條、2009年通過、2015年修改的《食品安全法》第148條以及2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》第47條等。然而，在我國市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的過程中，這些關(guān)于懲罰性賠償?shù)牧⒎ú⑽催_(dá)到預(yù)期目標(biāo)，因此，筆者認(rèn)為我國懲罰性賠償制度目前已陷入困境，主要如下：

（一）懲罰性賠償適用范圍過窄

1.目前我國懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

我國現(xiàn)有的法律中，通過前述的法律規(guī)定可以看出懲罰性賠償?shù)倪m用范圍主要是侵權(quán)法領(lǐng)域和合同法領(lǐng)域，這些規(guī)定將它的適用范圍限定在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、食品安全、商品房買賣及產(chǎn)品責(zé)任的領(lǐng)域內(nèi)，這種相對保守的立法模式體現(xiàn)了當(dāng)初我國在引入這一制度時(shí)是非常謹(jǐn)慎的，既要使該制度符合當(dāng)時(shí)的社會現(xiàn)實(shí)，使之在侵權(quán)和合同領(lǐng)域中發(fā)揮作用，又要對其進(jìn)行必要限制，以免對社會引起負(fù)面的效果。

2.目前我國懲罰性賠償適用范圍的局限性及成因

我國法律將懲罰性賠償?shù)倪m用限定在特定地范圍內(nèi)，這種規(guī)定的片面和狹窄性也是在變相地將民事權(quán)利進(jìn)行重要性級別劃分，民事權(quán)利從公平的角度來講都是應(yīng)當(dāng)受法律同等的保護(hù)，不能因?yàn)閻阂馇謾?quán)的行為是在食品安全等領(lǐng)域就適用懲罰性賠償，其它的就只能是補(bǔ)償性賠償。這種規(guī)定顯然是不合適的，不僅容易導(dǎo)致很多惡意侵權(quán)行為逃離制裁，也無法有效發(fā)揮出懲罰性賠償懲罰和遏制不法行為的作用。其原因在于，我國自改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，社會上出現(xiàn)的大量惡意侵權(quán)的不法行為導(dǎo)致的社會秩序的遭到破壞，為了在法律層面與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展現(xiàn)狀相適應(yīng)，不得不從西方發(fā)達(dá)國家進(jìn)行法律移植，建立起行之有效的行為規(guī)則。但是，由于我國當(dāng)時(shí)市場經(jīng)濟(jì)正處于發(fā)展的階段，需要更多地從生產(chǎn)經(jīng)營者的角度去考慮，受害者對任何產(chǎn)品責(zé)任都能請求懲罰性損害賠償對社會整體而言是弊大于利的，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍過寬會加重企業(yè)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而且還會影響生產(chǎn)商對新技術(shù)新產(chǎn)品的研發(fā)，阻礙社會科技的進(jìn)步。[3]正因如此，立法者在制定懲罰性賠償制度的法律時(shí)才會比較保守謹(jǐn)慎。

3.目前我國懲罰性賠償適用范圍過窄的弊端

在我國市場經(jīng)濟(jì)卓有成效的今天，因?yàn)檫`法成本低，使得各個(gè)行業(yè)安全問題、侵權(quán)事件頻頻發(fā)生，企業(yè)經(jīng)營者侵害的已經(jīng)不再是少數(shù)個(gè)體的權(quán)益，而是社會的公共利益。因此，懲罰性賠償制度適用的范圍如果還是僅僅限于那幾項(xiàng)民事不法行為，將很難有效地保護(hù)社會大眾的公共利益，也無法達(dá)到遏制社會不法行為的目的。如果簡單地采用列舉式的方式確定適用范圍會出現(xiàn)同一性質(zhì)的不法行為適用兩種責(zé)任的情形。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定的侵權(quán)行為要求是因“產(chǎn)品”存在缺陷而造成的侵權(quán)，而我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條對“產(chǎn)品”進(jìn)行了明確界定，指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。未經(jīng)過加工、制作的初級農(nóng)副產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)行為是逃離在懲罰性賠償制度之外的，這樣顯然是不利于懲罰性賠償無法充分發(fā)揮其遏制不法行為的作用。我國目前法律對懲罰性賠償適用范圍的規(guī)定存在著過于狹窄的不足。

（二）懲罰性賠償適用的法定條件過于嚴(yán)苛

1.目前我國懲罰性賠償適用的法定條件

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等明確規(guī)定了產(chǎn)品或者服務(wù)的提供者在明知其產(chǎn)品或服務(wù)有缺陷的情況下仍然銷售該產(chǎn)品或提供該服務(wù)，而且這些缺陷產(chǎn)品或服務(wù)還須造成了他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的后果，受害者才可請求懲罰性賠償。即必須是因?yàn)椴环ㄐ袨槿斯室鈱?shí)施的行為造成了實(shí)質(zhì)性的嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果。

2.我國懲罰性賠償適用的法定條件的局限性及其成因

我國前述法律對懲罰性賠償適用條件的規(guī)定在實(shí)踐中操作難度大，其一，受害者請求懲罰性損害賠償要先舉證證明加害人主觀心態(tài)為“明知”的故意，這對受害者而言非常困難，實(shí)施不法行為的加害人在現(xiàn)實(shí)中往往處于優(yōu)勢地位，受害者要想取得這類證據(jù)客觀上非常艱難。其二，受害者必須因產(chǎn)品或服務(wù)存在缺陷而造成死亡或身體嚴(yán)重?fù)p害的情形，否則不具備請求懲罰性賠償?shù)臈l件，這種規(guī)定存在不合理之處，因?yàn)椴⒎撬械牟环ㄐ袨槎寄茉斐煞ǘǖ膿p害后果，但這些不法行為的性質(zhì)卻是相同的。究其原因，主要是兩個(gè)方面：一是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的民法理論認(rèn)為損害賠償應(yīng)堅(jiān)持“填補(bǔ)原則”[4](P55)，即無損害則無賠償，損益相抵，對受害人進(jìn)行賠償是為了能夠使之恢復(fù)到損害行為未曾發(fā)生的狀態(tài)，側(cè)重點(diǎn)在于補(bǔ)償受害人而不是懲罰加害人。二是因?yàn)槲覈穹ɡ碚撗匾u大陸法系公、私法分明的傳統(tǒng)，對當(dāng)事人的處罰權(quán)屬于公法的范疇，懲罰性賠償制度混淆公法與私法之間界限，該制度賦予了平等主體的受害人具有了通過合法程序懲罰加害人的權(quán)利，這就違反了民法中當(dāng)事人在民事活動(dòng)中地位平等的原則，也弱化了公權(quán)力機(jī)構(gòu)的權(quán)力，但為了解決我國社會現(xiàn)實(shí)的問題，又不得不引入該制度，為了使其有效的融入我國法律體系，只得規(guī)定這種高標(biāo)準(zhǔn)法定適用條件。

3.目前我國懲罰性賠償適用的法定條件過于嚴(yán)苛的弊端

我國上述的法律規(guī)定，要求加害人主觀心態(tài)為“明知”的故意，這種規(guī)定是為了凸出不法行為人主觀上存在的嚴(yán)重過錯(cuò)，但在實(shí)踐中卻增加了受害人請求賠償?shù)碾y度，例如1999年的“東芝筆記本”事件[5](P405)，東芝筆記本電腦因軟盤空缺器有瑕疵存在導(dǎo)致數(shù)據(jù)被破壞的可能性遭到全世界消費(fèi)者的起訴。在我國，東芝公司因?yàn)楣P記本的瑕疵是過失行為不是欺詐的故意行為，因此無須對此事支付任何賠償，但在美國卻支付了10.5億美元的和解金，這種天壤之別正是法律規(guī)定的不完善導(dǎo)致的，也使得其它類似的侵權(quán)行為逃離法律的懲罰。除此之外，這一規(guī)定還直接排除適用了一些重大過失的侵權(quán)行為。諸如醫(yī)療事故、飆車造成的交通事故等過失侵權(quán)的行為而言，受害者遭受了身體的和精神的重大損害，但是卻無法請求懲罰性賠償，加害人僅須承擔(dān)補(bǔ)償性賠償，這對于受害人是極不公平的。這種類似的案件造成的影響將不僅僅是個(gè)案的不公平，而是會使社會普通公民對法律產(chǎn)生錯(cuò)誤的心理預(yù)期，增加社會上類似侵權(quán)行為的發(fā)生的幾率。

此外，上述法律規(guī)定中，要求提供的缺陷產(chǎn)品或服務(wù)須造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的客觀條件規(guī)定也是不合理的。因?yàn)樗鲆暳思雍θ酥饔^上存在嚴(yán)重過錯(cuò)的惡意與惡意侵權(quán)行為的后果之間的關(guān)系，懲罰性賠償制度針對的是惡意不法行為，而不法行為是否會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果是存在概然性的。這一法定條件過多側(cè)重于不法行為的后果，而不是加害人的主觀惡意及該惡意存續(xù)的時(shí)間，這種規(guī)定也會導(dǎo)致同樣的不法行為卻承擔(dān)不同的法律責(zé)任的情形。[6]尤其是在食品、藥品領(lǐng)域，以長春長生疫苗事件為例，同樣的缺陷疫苗，因每個(gè)接種者的身體情況不一樣，注射后產(chǎn)生的病理反應(yīng)也不同，有的人注射后致殘或死亡，有的人注射后身體未產(chǎn)生異樣，前面情形的可以請求懲罰性損害賠償，后面情形的就無權(quán)請求懲罰性損害賠償了。這樣的規(guī)定只會使更多的人通過對違法成本的計(jì)算和控制去從事適度風(fēng)險(xiǎn)的不法行為了，從而導(dǎo)致法律的威懾力大打折扣，公平公正的法治社會環(huán)境也被不斷破壞，不法行為也無法得到有效的懲罰和遏制。

（三）懲罰性賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過低

1.目前我國懲罰性賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

我國的懲罰性賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)主要是規(guī)定在各部門法中，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的第55條規(guī)定的懲罰性賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是商品價(jià)格或服務(wù)費(fèi)用的三倍、《食品安全法》第148條規(guī)定的懲罰性賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是商品價(jià)款十倍或損失三倍、《侵權(quán)責(zé)任法》第47條雖只是籠統(tǒng)的對懲罰性賠償制度進(jìn)行了規(guī)定，但《侵權(quán)責(zé)任法司法解釋》第84條規(guī)定的：“依照侵權(quán)責(zé)任法第47條規(guī)定確定懲罰性賠償金，應(yīng)當(dāng)在賠償實(shí)際損害之外，另行確定不超過實(shí)際損失三倍的賠償金。確定懲罰性賠償金應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)人的主觀惡意程度以及實(shí)際損害的數(shù)額等因素綜合確定”等。這些規(guī)定雖然存在于不同的法律規(guī)定中，但卻有著十分相同的內(nèi)容，即都是以損失的三倍作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)。

2.目前我國懲罰性賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的局限性及其成因

懲罰性賠償金的計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)合理，直接關(guān)系到懲罰性賠償金制度能否有效地發(fā)揮出遏制不法行為的功能。我國的懲罰性賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)因其簡單固定，使得實(shí)踐中的賠償金非常低，這樣不僅不利于懲罰和遏制不法行為，而且還會使受害人合法維權(quán)的成本過高。究其原因在于，一是我國立法秉承著大陸法系的傳統(tǒng)，在民事賠償領(lǐng)域沿襲著填補(bǔ)原則，強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償?shù)臄?shù)量必須與造成的損失大小相適應(yīng)。同時(shí)，面對社會中惡意損害他人權(quán)益的不法經(jīng)營活動(dòng)頻頻發(fā)生，社會各界強(qiáng)烈要求對這種違法行為予以嚴(yán)厲制裁，鼓勵(lì)受害者運(yùn)用法律武器制裁違法經(jīng)營者，因此立法者在綜合了兩方面的情況之后以實(shí)際損失的三倍作為懲罰性賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。二是因?yàn)槲覈?jīng)濟(jì)還處于發(fā)展的階段，對于經(jīng)營者的違法經(jīng)營活動(dòng)，如果懲罰性賠償金額過高可能使經(jīng)營者無法承擔(dān)而導(dǎo)致破產(chǎn)，受害者也就因此難以獲得實(shí)際賠償，而且我國擁有著完善的行政罰款制度，可以用行政處罰來制裁和遏制經(jīng)營者的不法經(jīng)營活動(dòng)，因此立法才會將懲罰性賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得如此低。

3.我國懲罰性賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過低的弊端

我國懲罰性賠償金是以受害者的實(shí)際損失為計(jì)算基數(shù)確定的，這種計(jì)算方式在實(shí)踐中很難發(fā)揮出懲罰性賠償制度的作用，受害者如果因身體嚴(yán)重受損請求懲罰性損害賠償，受害者的這種人身損害的具體損失往往是很難證明的，實(shí)踐中所謂實(shí)際損害主要是指實(shí)際產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用等，而此時(shí)受害者可能已經(jīng)因此喪失了勞動(dòng)能力并且日后還需要對身體損害所引起的其它疾病進(jìn)行治療花費(fèi)，但加害人卻可以對這些損害一次性了結(jié)，他們依舊可正常進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，如此不僅對受害者不公平，而且還偏離了懲罰性賠償制度設(shè)計(jì)是用于懲罰和遏制社會不法行為的初衷，使懲罰性賠償金失去其應(yīng)有的遏制不法行為的作用。而且在實(shí)踐中，當(dāng)商品價(jià)格低廉時(shí)，受害者往往因?yàn)樵V訟的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本通常是非常巨大的，而所獲得的賠償卻非常低，而直接放棄索賠。當(dāng)商品價(jià)值過高時(shí)，法官又不敢徑行依法判決，因?yàn)殚L期以來過低的賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)使所有人產(chǎn)生了賠償金額低的心理預(yù)期，此時(shí)，法官在個(gè)案中就需要考慮社會公眾的客觀倫理、道德價(jià)值等多方面因素了，判決的結(jié)果更加注重社會效果。如在王某訴某汽車貿(mào)易公司一案中，原告王某購買一輛福克斯新車，后來發(fā)現(xiàn)該車購買前右后側(cè)車門及輪眉被擦傷并有重新烤漆記錄，原告請求返還購車款129800元并賠償129800元，二審法院蘇州市中級人民法院認(rèn)為，欺詐行為僅為汽車局部缺陷的隱瞞，綜合考量各方因素后，以整車價(jià)值的40%確定局部欺詐部分的價(jià)值，大幅降低了賠償?shù)慕痤~。[7]由此可見，我國懲罰性賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過低，結(jié)果只會是損害社會的公平正義，弱化懲罰性賠償制度的作用，無法發(fā)揮出該制度懲罰和遏制不法行為的作用。

三、中國懲罰性賠償制度困境突破之路徑

（一）擴(kuò)大懲罰性賠償制度的適用范圍

1.英美法系的懲罰性賠償制度的適用范圍及其科學(xué)性

懲罰性賠償制度作為英美法特有的制度，在傳統(tǒng)上一般是適用于侵權(quán)領(lǐng)域。英國自Wilkes v.Wood案和 Huckle v.Money案確立了懲罰性賠償之后，1964年德弗林（Lord Devlin）勛爵在審理Rooks v.Barnard案[8]時(shí)對懲罰性賠償?shù)倪m用范圍進(jìn)行了權(quán)威分析和解釋，將其限定在三種類型的案件：一是政府官員的剝削性、專斷性或違憲性行為；二是被告計(jì)算自己的盈利將超過給予原告的損害的行為；三是制定法明確規(guī)定可以施加懲罰性損害賠償金的案件。但近年來，英國法院逐漸對懲罰性損害賠償金的適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，轉(zhuǎn)而對懲罰性賠償金的數(shù)額的確定條件進(jìn)行審查和限制。美國自Genay v.Norris案確立懲罰性賠償后，懲罰性賠償逐漸作為一般性的原則，其適用范圍基本上涵蓋了人身傷害、不法侵占或毀損他人財(cái)產(chǎn)、欺詐和誤導(dǎo)、侮辱和誹謗、惡意起訴等所有侵權(quán)領(lǐng)域的行為，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍已經(jīng)開始由侵權(quán)領(lǐng)域?yàn)橹鬓D(zhuǎn)變?yōu)橐院贤I(lǐng)域?yàn)橹髁?，在美國司法部的研究中表明，適用在合同領(lǐng)域的案件是侵權(quán)領(lǐng)域的三倍。[9]可見，英美國家懲罰性賠償?shù)倪m用范圍的是隨著經(jīng)濟(jì)社會的變化而不斷擴(kuò)大的。此外，他們的適用范圍廣，幾乎對惡意侵權(quán)行為都能適用，這樣也能夠有效地發(fā)揮懲罰性賠償懲罰和遏制的作用。

2.我國借鑒英美法系懲罰性賠償制度適用范圍的可行性

借鑒英美法系懲罰性賠償制度適用范圍的從可行性分析主要包括兩個(gè)方面；其一，兩者社會現(xiàn)實(shí)相同。懲罰性賠償制度源于英美法系并隨著社會的發(fā)展而不斷演進(jìn)，這是為了懲罰和遏制各種類型的社會不法行為，維護(hù)良好的社會秩序。我國在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，因一些人追求經(jīng)濟(jì)利益時(shí)不擇手段，導(dǎo)致了系統(tǒng)性地社會秩序問題，為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)民事責(zé)任在面對這一問題時(shí)的不足，不得不引進(jìn)這一制度來滿足社會控制的需要。其二，兩者追求的價(jià)值目標(biāo)相同。懲罰性賠償制度是因社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，是對秩序、正義、平等的價(jià)值追求的結(jié)果，該制度體現(xiàn)出對違法行為人的制裁和對受害者的慰藉，滿足的是公民對社會正義追求的需要。

3.我國擴(kuò)大懲罰性賠償制度適用范圍的作用

我國的懲罰性賠償適用的范圍相比英美法較為狹窄，但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)和懲罰性賠償制度理論的發(fā)展，拓寬其適用范圍已經(jīng)是不可避免的了。筆者認(rèn)為在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，如果更大范圍適用懲罰性賠償制度將會產(chǎn)生更為良好的社會效果。其一，對于一般侵權(quán)行為造成受害人死亡或健康遭受嚴(yán)重?fù)p害或財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的案件均應(yīng)能適用懲罰性賠償。雖然一般性的侵權(quán)行為能夠用行政或刑事手段進(jìn)行制裁，但在經(jīng)濟(jì)賠償方面，受害人只能請求按實(shí)際損失去請求民事賠償，而人的健康、生命是很難用計(jì)算出實(shí)際的價(jià)值的，這與社會公眾遵循的公平原則是相違背的，適用懲罰性賠償則可以彌補(bǔ)這一不足。其二，環(huán)境污染侵權(quán)造成損害也應(yīng)適用懲罰性損害賠償，我國目前環(huán)境污染的懲罰和遏制方式主要是行政處罰，而公民受到環(huán)境污染侵權(quán)時(shí)只能請求以實(shí)際損失為限的補(bǔ)償性賠償。如果僅以受害人的實(shí)際損失確定對侵害人賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，就不能起到懲罰和遏制加害人行為的效果，而適用懲罰性賠償就能夠達(dá)到合理的社會效果。其三，在合同領(lǐng)域中，對在惡意違約的行為和具有的優(yōu)勢地位的合同一方違約造成損害的情形也可以適用懲罰性損害賠償，假設(shè)通信公司對用戶因操作失誤多扣話費(fèi)1元，生活中很少有人會去因?yàn)?元起訴索賠，甚至很多人都不知道被侵權(quán)了，而作為合同優(yōu)勢方的通信公司卻從中獲取巨大利益，如果可以適用懲罰性賠償則可以起到很好的遏制合同優(yōu)勢方發(fā)生惡意違約的行為，更加合理地平衡合同雙方的地位。

（二）確立懲罰性賠償制度適用的過錯(cuò)推定原則

1.英美法系懲罰性賠償制度適用的法定條件

英國法院在判決適用懲罰性賠償時(shí)考慮的條件主要包括：（1）案件的案由是否屬于Rooks v.Barnard案之后確定的三種類型的行為：即政府官員實(shí)施的欺壓、專斷和違憲行為；被告通過侵害原告權(quán)利獲利的行為；制定法明確規(guī)定的行為。（2）被告的侵害行為必須是1964年以前有過判例判決的行為。（3）被告侵害行為具有補(bǔ)償性賠償不足以填補(bǔ)的可譴責(zé)性。因而美國懲罰性賠償制度在各州的適用條件不同，歸納起來主要包括：（1）原告能證明被告侵害行為造成了實(shí)際損害。（2）被告實(shí)施的不法行為屬于侵權(quán)行為、違反合同行為和刑事犯罪行為這幾種特定類型的行為。（3）被告主觀上存在故意和重大過失的過錯(cuò)。英美國家對于懲罰性賠償責(zé)任的適用條件雖然各不相同，但均考慮被告主觀上存在的惡意和過錯(cuò)。同時(shí)，美國法律中規(guī)定原告需要證明發(fā)生了因被告的行為造成的實(shí)際損害，但這并沒有損害程度的要求，只是對損害事實(shí)的客觀存在做了規(guī)定。

2.我國借鑒英美法系懲罰性賠償法定適用條件的可行性

英美國家在懲罰性賠償適用條件上均要求加害人的不法行為實(shí)際侵害了受害人的權(quán)益，且加害人實(shí)施的不法行為是具有主觀上的過錯(cuò)。這樣規(guī)定是因?yàn)閼土P性賠償制度的目的是為了懲罰和遏制惡意的不法行為，其法律責(zé)任實(shí)質(zhì)上是對惡意不法行為的法律制裁。如果加害人在實(shí)施不法行為時(shí)主觀上不具有過錯(cuò)，便無須進(jìn)行法律制裁。由此可見，英美國家關(guān)于適用條件的規(guī)定對我國懲罰性賠償制度的完善具有可借鑒之處，其一，我國法律明確規(guī)定了適用懲罰性賠償主觀心態(tài)為故意，這就說明我國與英美國家對加害人實(shí)施不法行為時(shí)主觀上的過錯(cuò)具有共同的認(rèn)識，均認(rèn)為懲罰性賠償制度懲罰和遏制的是具有主觀過錯(cuò)的不法行為，而重大過失也屬于主觀過錯(cuò)的法理范圍，只是過錯(cuò)程度輕于故意的過錯(cuò)，這與我國懲罰性賠償制度的立法精神也是相符合的。其二，英美國家和我國的法律對損害事實(shí)的客觀存在具有相同認(rèn)識。英美國家要求原告舉證證明實(shí)際損害客觀存在，這是懲罰性賠償?shù)拿袷轮撇眯再|(zhì)決定的，民事訴訟在證據(jù)方面要求沒有刑事訴訟嚴(yán)格，被告受到制裁的概率高，因而需要有基本的證據(jù)門檻來平衡訴訟雙方的地位。而我國法律規(guī)定將造成嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果作為懲罰性賠償?shù)姆ǘl件，這樣也是從懲罰性賠償?shù)拿袷轮撇眯再|(zhì)考慮的，只不過過于保護(hù)被告的利益，人為提高被告受到制裁的難度，使適用條件顯得過于嚴(yán)苛。由此可見，英美法在這方面的規(guī)定更具有科學(xué)性，通過前述分析，借鑒英美國家的對該制度的法定適用條件規(guī)定是具有現(xiàn)實(shí)可行性的。

3.我國懲罰性賠償制度適用的過錯(cuò)推定原則的作用

過錯(cuò)推定原則又稱為過失推定，即受害人能證明違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系的情況下，如果加害人不能證明損害的發(fā)生自己無過錯(cuò)，那么就從損害事實(shí)的本身推定被告在損害行為中具有過錯(cuò)，并需要為此承擔(dān)賠償責(zé)任。社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得生產(chǎn)經(jīng)營者從市場中獲利豐厚，經(jīng)濟(jì)地位更為優(yōu)勢，所以他們也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的社會責(zé)任，對產(chǎn)品的安全性盡更大的義務(wù)。從我國目前立法的情況來看，懲罰性賠償制度在主觀上限定在故意范圍。例如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的主觀過錯(cuò)為“欺詐”，《食品安全法》及《侵權(quán)責(zé)任法》均規(guī)定為“明知”，而欺詐和明知都是主觀故意的范疇。對此，筆者認(rèn)為，生產(chǎn)制造商生產(chǎn)的產(chǎn)品存在安全缺陷本身就是主觀存在過錯(cuò)的表現(xiàn)，具有可罰性，符合懲罰性賠償?shù)哪康?，只不過這種過錯(cuò)在訴訟過程中可以根據(jù)證據(jù)區(qū)分為故意和過失，兩者只是承擔(dān)責(zé)任的大小不同，故意行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的懲罰性賠償責(zé)任可以比過失行為高，這樣可以使廣大的生產(chǎn)經(jīng)營者在從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)時(shí)更加謹(jǐn)慎，對產(chǎn)品和服務(wù)的安全盡到更周全的審查義務(wù)，同時(shí)也能更大范圍的遏制社會上的不法行為，使市場秩序更加良好有序。

此外，上述法律還規(guī)定了造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的后果作為懲罰性賠償適用的一般條件，這其實(shí)是與懲罰性賠償制度的功能和目的相違背的。受害人是否受到實(shí)際損害不應(yīng)成為加害人逃脫懲罰性賠償責(zé)任的條件，只能作為懲罰性賠償金數(shù)額計(jì)算時(shí)的考慮因素。而且以損害后果作為懲罰性賠償責(zé)任的客觀構(gòu)成要件也不利于遏制功能的充分發(fā)揮，從社會公共利益的角度來看，不法行為應(yīng)當(dāng)是越早停止對社會越有利，懲罰性賠償?shù)倪m用依賴的是私人對權(quán)利的救濟(jì)，個(gè)人因?qū)嶋H損害后果尚未發(fā)生而無法向加害人請求懲罰性賠償，也就無法在較早的階段對加害人的不法行為進(jìn)行有效的制止，也無法及時(shí)阻止不法行為后續(xù)可能對其他人造成嚴(yán)重?fù)p害。這樣以損害后果作為懲罰性賠償適用的構(gòu)成要件，實(shí)際上是在弱化懲罰性賠償制度的遏制功能。因此，只要能夠證明加害人的行為造成了或必然會造成損害結(jié)果即可推定其承擔(dān)責(zé)任。

（三）明確科學(xué)合理的懲罰性賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

1.英美法系懲罰性賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及其優(yōu)勢

英美法國家在確定懲罰性賠償金數(shù)額并沒有固定的計(jì)算方式，只是通過綜合考慮各方面的因素進(jìn)行確定，這些因素雖各有不同，但終究還是大同小異，可概括總結(jié)為三類：懲罰性因素、遏制性因素、訴訟補(bǔ)償與激勵(lì)因素。懲罰性因素包括加害人實(shí)施不法行為時(shí)主觀心態(tài)的惡性、造成或可能造成的后果以及實(shí)施不法行為后是否采取積極補(bǔ)救措施。遏制性因素則包括不法行為人的財(cái)產(chǎn)狀況、不法行為的獲利情況、是否受到其它行政、刑事的制裁的情況等。訴訟補(bǔ)償與激勵(lì)因素主要是指受害人通過訴訟爭取自身合法權(quán)益時(shí)所花費(fèi)的訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用，以此來激勵(lì)個(gè)人積極通過訴訟去維護(hù)自身權(quán)利。[10](P124)實(shí)踐中，這種通過綜合考慮加害人的主觀惡性以及這種主觀惡意持續(xù)的時(shí)間、加害人的獲利情況、加害人的財(cái)富情況等因素來確定懲罰性賠償金具體數(shù)額的方式在遏制不法行為的效果方面可謂是立竿見影，因?yàn)檫@樣計(jì)算出來的金額往往是特別巨大的，企業(yè)經(jīng)營者只能保持更加謹(jǐn)慎的態(tài)度，不敢輕易去冒違法風(fēng)險(xiǎn)。如美國上著名的BMW of North America，Inc.v.Gore（1996）案，[11]原告 Dr.Ira Gore 意外發(fā)現(xiàn)自己買的新寶馬車是二次噴漆的，于是要求寶馬公司賠償其因重新噴漆所導(dǎo)致車輛價(jià)值折損的4000美元，并主張400萬美元的懲罰性賠償。原告認(rèn)為截至到自己發(fā)現(xiàn)該情況時(shí)寶馬公司一共銷售983輛二次噴漆的汽車，因此按照1000輛計(jì)算，每臺車4000美元，所以主張400萬美元的懲罰性賠償。陪審團(tuán)認(rèn)為，寶馬公司作為世界知名企業(yè)長時(shí)間隱瞞銷售汽車的真實(shí)情況，欺騙了廣大消費(fèi)者，于是支持了原告主張400萬美元的懲罰性賠償金的訴訟請求。盡管最終聯(lián)邦最高法院降低了賠償金的數(shù)額，但此案之后，寶馬公司從此在美國公開其在市場上銷售的汽車的所有維修信息，再不敢有任何隱瞞。英美法系國家正是因?yàn)槠湓诖_定懲罰性賠償金時(shí)，綜合考慮的因素較多，且運(yùn)用的是彈性的計(jì)算模式，所以才會對社會產(chǎn)生十分顯著的良性效果。通常來說，被告的主觀惡性越大、持續(xù)的時(shí)間越久、財(cái)產(chǎn)越多，那么施加的懲罰性損害賠償金的數(shù)額就會越高，因?yàn)槿绻麑Σ环ㄐ袨槿耸┘拥膽土P性損害賠償金與其主觀惡性、財(cái)富程度不成比例，那么就無法真正實(shí)現(xiàn)懲戒功能和目的。這種科學(xué)合理的確定方式對我國維護(hù)市場秩序和經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有很大的促進(jìn)作用，也是值得我們進(jìn)行借鑒的。

2.我國借鑒英美法系懲罰性賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的可行性

英美法系國家的懲罰性賠償金確定方式因其科學(xué)合理，產(chǎn)生了良好的社會效果，雖然這是一項(xiàng)根植于英美法系國家的司法制度產(chǎn)生和發(fā)展而來的，但將其引入至我國無論是從邏輯上還是價(jià)值上分析都是非常合理的，因?yàn)槲覈乃痉ㄖ贫纫簿哂羞m合其生存和發(fā)展的土壤。具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：第一，英美國家有陪審團(tuán)制度，我國有人民陪審員制度。在英美國家的司法實(shí)踐中，陪審團(tuán)不僅對民事賠償案件進(jìn)行裁定，而且還要裁定出被告應(yīng)當(dāng)支付多少懲罰性賠償金。[12](P184)陪審團(tuán)代表的是普通公民所理解的正義，陪審團(tuán)通過基于對不法行為的情感因素和各種客觀因素來作出合理的數(shù)額認(rèn)定。而我國的人民陪審員制度中，陪審員在面對個(gè)案時(shí)展現(xiàn)的也是社會一般公民的態(tài)度，他們能在法官法律思維判斷的基礎(chǔ)上提供普通公民的情感考量，使最終判決的結(jié)果包含了情理和法理的綜合分析，這一點(diǎn)甚至比英美國家非法律人思維的陪審團(tuán)裁定制度更具有制度優(yōu)勢。因此，我國的人民陪審員制度為借鑒英美國家懲罰性賠償金的確定方式和計(jì)算模式提供了良好的環(huán)境。第二，借鑒英美國家懲罰性賠償金確定方式可以提高我國個(gè)人合法維權(quán)的積極性。英美法系國家因其公法不發(fā)達(dá)，很多問題需要是通過民事訴訟程序來解決的，個(gè)人在此過程中發(fā)揮著重要的作用，所以對不法行為加害人實(shí)施高額的懲罰性賠償可以提高個(gè)人維權(quán)的積極性，從而加大對不法行為的打擊力度。而我國雖然公法非常發(fā)達(dá)，但因我國行政機(jī)關(guān)行政能力不足、隊(duì)伍素質(zhì)不高、地大人多等國情決定了我國僅僅依靠行政機(jī)關(guān)的行政管理來維護(hù)良好的市場秩序是非常困難的，而借鑒英美法系懲罰性賠償金的確定方式正好可以調(diào)動(dòng)個(gè)人的合法維權(quán)積極性，彌補(bǔ)公權(quán)力機(jī)關(guān)的不足。

3.我國懲罰性賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)合理化

我國法律對懲罰性賠償金的規(guī)定主要是以損失的三倍進(jìn)行計(jì)算，并且還對損失的內(nèi)容作出規(guī)定，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條、第51條規(guī)定消費(fèi)者遭受人身傷害所合理支出的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工收入等以及造成消費(fèi)者死亡時(shí)賠償?shù)乃劳鲑r償金和喪葬費(fèi)，經(jīng)營者因侮辱誹謗等行為造成消費(fèi)者嚴(yán)重精神損害情況下的精神損害賠償。筆者認(rèn)為，損失的內(nèi)容至少還應(yīng)當(dāng)包括受害者的律師代理費(fèi)、訴訟費(fèi)以及因此產(chǎn)生的食宿費(fèi)等。這樣至少可以使作為弱勢方的個(gè)人可以尋求律師的幫助，而且還能避免訴訟費(fèi)用高于賠償金的情況。此外，我國懲罰性賠償?shù)倪@種固定倍數(shù)為基礎(chǔ)的計(jì)算方式雖易于操作，但它沒有與加害人的過錯(cuò)責(zé)任相適應(yīng)，容易使得加害人產(chǎn)生違法多少都一樣的觀念，不利于遏制不法行為的發(fā)生。而美國懲罰性賠償制度的彈性金額計(jì)算模式，可以使陪審團(tuán)在規(guī)定的上限范圍內(nèi)進(jìn)行自由裁量，同時(shí)還明確規(guī)定判處懲罰性賠償金時(shí)應(yīng)考慮加害人的不法行為認(rèn)知情況、加害人財(cái)富情況、加害人不法行為發(fā)生后的態(tài)度以及不法行為造成的后果程度等因素。這樣的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)毫無疑問是更加合理的，我國也應(yīng)借鑒此方式，改變簡單固定的計(jì)算方式，可以在法律中規(guī)定賠償金的上限數(shù)額，允許法官在綜合考慮上述因素的前提下自由裁量，這樣的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)也更加能夠發(fā)揮出懲罰性賠償制度懲罰和遏制不法行為的功能，提高法律的威懾力，維護(hù)了法律的尊嚴(yán)和實(shí)質(zhì)的正義。

四、結(jié)語

懲罰性賠償制度，該制度雖然是英美法系國家產(chǎn)生、發(fā)展并完善的，但因其產(chǎn)生的良好社會效果而受到許多國家和地區(qū)的青睞，如日本、我國臺灣地區(qū)等。我國基于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)社會實(shí)質(zhì)正義的現(xiàn)實(shí)需要也引進(jìn)了這一制度，具體規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》、《食品安全法》、新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律中，但是由于法律規(guī)定內(nèi)容過于簡單，導(dǎo)致出現(xiàn)適用范圍狹窄、適用條件嚴(yán)苛等問題，使得我國的懲罰性賠償制度無法有效發(fā)揮其懲罰和遏制不法行為的作用。我國既然已經(jīng)引進(jìn)了這一制度，就立足于我國的現(xiàn)實(shí)情況，借鑒英美國家相關(guān)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行完善，使其賠償范圍更加寬、適用條件更加寬松、懲罰性賠償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)更加合理，從而充分發(fā)揮懲罰性賠償?shù)墓δ埽袑?shí)保障個(gè)體權(quán)利，促進(jìn)社會公平正義。懲罰性賠償制度作為普通法上的固有制度，在將它中國化的過程中難免會出現(xiàn)一些問題，但它是符合我國社會的發(fā)展現(xiàn)狀的需要，通過根據(jù)我國法律體系的特點(diǎn)，協(xié)調(diào)其與相關(guān)法律制度的關(guān)系，完全可以使其為我國社會發(fā)展發(fā)揮其寶貴的作用。