張 力，何 宏

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

代理制度的產(chǎn)生，被認為是經(jīng)濟社會發(fā)展的助推器，代理作為本人意思能力的延伸，有效彌補了個人行為囿于時空條件限制的缺陷，進而擴展了本人的行為邊界。代理的廣泛運用避免了必須因人因事直接交易的困難，為交易提供了更廣闊的天地。因此，代理使被代理人的能力得以延伸[1]。代理是一種法律行為，代理不適用于事實行為，這一點區(qū)別于無因管理，代理法律行為的特性決定了意思表示貫穿其始終。意思表示作為民法世界里最為復雜的研究要素之一，在很大程度上決定了代理歸責體系的復雜性。中國雖然在民法總則里規(guī)定了代理制度，但其還遠遠不能滿足現(xiàn)實生活的需要，無權代理人歸責機制便是其一。值得一提的是，在無權代理制度中有關無權代理人責任歸屬問題研究的著作及學術論文寥寥無幾。中國于2017年10月1日實施的民法總則第171條第3款規(guī)定了無權代理人“代為履行”的責任承擔新形式，被認為是民法總則代理制度篇的亮點。誠然，無權代理人代為履行責任的新規(guī)定對于促進代理關系的良性發(fā)展意義深遠，但結(jié)合實務研究、理論基礎探究來看，這一制度仍有很多可待完善之處。

一、可歸責性：無權代理人歸責機制的邏輯前提

民法總則第171條將行為人沒有代理權、超越代理權，以及代理權終止后實施的未經(jīng)被代理人追認的代理行為定性為無權代理，這里的無權代理僅指狹義的無權代理而不包括表見代理。狹義的無權代理，是指代理人沒有代理權而為代理行為，或指超出代理人權限而為代理行為，且沒有足以使第三人相信其為代理權限范圍內(nèi)而為代理行為情事的代理活動[2]。簡言之，無代理權而以他人名義實施法律行為且欲將行為效果直接歸屬于他人，即稱無權代理[3]。因而無權代理堅持顯名主義，須以他人名義實施法律行為作為前提。有鑒于此，對于廣泛存在于社會生活中的代理人以自己的名義替代被代理人進行商事法律行為的商事代理，本文不再贅言。本文對無權代理人責任歸屬研究也須立足于狹義無權代理的框架之內(nèi)，因而文中的無權代理均是指狹義無權代理。

(一)無權代理人可歸責性分析

在古羅馬，因市民法遵循契約以不影響第三人為定則，故代理人代本人與第三人所為的法律行為，與本人不發(fā)生關系，僅代理人自己為第三人的債權人或債務人，事后再將所有權利義務移轉(zhuǎn)給本人[4]。顯然，在這樣的規(guī)范環(huán)境下并不存在無權代理人責任探討的余地。換言之，無權代理人的責任承擔涉及無權代理人可歸責性探討問題?？蓺w責性，即責任歸屬的邏輯基礎，也即責任承擔的公平性與合理性。無權代理人責任歸屬這一命題是隨著代理制度自身發(fā)展完善而逐步形成的，其以真正意義上的代理制度存在為邏輯前提。有效的代理法律關系，對相對方承擔責任的主體僅限于被代理人，不涉及代理人責任承擔的問題。然而，隨著社會商品經(jīng)濟的繁榮，交易頻率的加快，加之民商事代理關系的復雜性，這就給代理關系中某些代理人恣意妄為、超出代理授權權限而為代理行為提供了可能，這也在某種程度上詮釋了無權代理現(xiàn)象在現(xiàn)實生活中屢屢發(fā)生的重要原因。隨著社會生活中無權代理現(xiàn)象的增多，立法者逐漸意識到此種情形下如果仍然讓被代理人承擔因代理人違背其代理原意而產(chǎn)生的責任顯失公允，因而有必要通過立法予以規(guī)制。

馬克思主義法學認為，沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。代理人在享有代理權的同時也應恪守相應義務，否則應對其違反義務的行為承擔相應責任，因而無權代理人責任承擔具有可歸責性。就歸責機制現(xiàn)狀來看，目前世界各國通行的做法是將無權代理分為廣義無權代理與狹義無權代理，并在區(qū)分基礎上形成了兩種歸責方案，即按照表見代理進行歸責——由被代理人作為歸責主體以及按狹義無權代理進行歸責——被代理人“追認或否認”規(guī)則來處理——被代理人若對無權代理予以追認，則發(fā)生有權代理的效果；反之，被代理人拒絕追認，則由代理人作為歸責主體。這樣一種歸責機制在中國相關立法中已有所體現(xiàn)[注]《中華人民共和國合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。”再如《中華人民共和國民法通則》第66條第1款也規(guī)定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任?！薄Ｔ跓o權代理人歸責的整個過程中，可歸責性都貫穿其始終。可歸責性既是確定無權代理人責任性質(zhì)的依據(jù)也是衡量其責任范圍的標尺。

(二)“代為履行責任”問題的提出：從可歸責性角度切入

在無權代理人歸責過程中，被代理人對代理人代理行為追認與否將呈現(xiàn)迥然相異的兩種責任承擔效果：被代理人通過追認方式將無權代理轉(zhuǎn)化為有效代理，此時仍由被代理人作為責任承擔的主體，相關責任承擔與代理人并無關聯(lián)；反之，被代理人否認無權代理行為，歸責路徑即因被代理人否認意思表示的做出而發(fā)生阻斷，從而發(fā)生歸責路徑的轉(zhuǎn)移，即轉(zhuǎn)由無權代理人對相對人承擔相應的賠償責任或代為履行責任。這樣一種歸責路徑架構符合民法私法責任承擔的靈活性特征，為多數(shù)國家所推崇。一般而言，賠償責任包括侵權損害賠償以及違約損害賠償，通常表現(xiàn)為侵權損害賠償責任；代為履行責任則更傾向于是一種類似契約性質(zhì)的責任。通說認為，無權代理人之責任，系直接基于民法之規(guī)定而發(fā)生之特別責任，并不以無權代理人有故意或過失為其要件，故無權代理人縱使證明其無故意或過失，亦無從免責[5]。從這一角度看，因無權代理行為而承擔損害賠償責任抑或代為履行責任的代理人所承擔的實質(zhì)上是一種侵權法意義上的嚴格責任。

一般而言，有關代理立法主要是圍繞被代理人、相對人利益保障來進行制度設計的?；蛟S正是基于這樣的一種制度設計理念，才推動了民法總則第171條無權代理人“代為履行責任”的創(chuàng)立。從表面看，這一新型責任形式的規(guī)定進一步拓寬了代理關系中相對人維護自身權益的法律路徑。然而，該責任承擔新形式也存在著與現(xiàn)行規(guī)范體系相沖突的可能，尤其是與合同相對性原則。通常認為，在沒有法律特別規(guī)定前提下合同僅僅約束合同相對方，此所謂合同相對性原理。代為履行責任新形式的規(guī)定，一方面拓寬了相對人權益救濟的渠道，另一方面實際上也使無權代理人取代了被代理人成為與第三人進行直接合同法律關系的一方當事人。依據(jù)合同法原理，無權代理人此時可以向相對人主張原本屬于被代理人的一切合理抗辯，甚至不排除無權代理人因此獲利的可能。這恐怕是立法者也始料未及的。試想，若真如此，代為履行責任制度創(chuàng)立的意義又何在？從可歸責性角度看，無權代理人本應當對自己的過錯買單卻因此享受了權利，豈不荒唐？除此之外，無權代理人承擔代為履行責任的法理基礎又是什么？筆者認為這些問題都可歸結(jié)為一點，即代為履行責任這一責任新形式的可歸責性問題。撇開代理民事法律關系來說，無權代理人作為相對獨立的民事主體，其責任承擔仍然需要與之相對應的科學責任構成要件作為支撐，其責任承擔的方式、范圍、內(nèi)容仍然要與其過錯相適應，其歸責路徑仍然要符合民法的公平公正理念。代為履行責任作為無權代理人歸責路徑的邏輯結(jié)果之一，是作為民法總則代理制度篇令人稱道的亮點。筆者認為學界關于其功能定位、制度實踐還未給予應有的注意，還有待進一步考究完善。

二、無權代理人承擔代為履行責任之功能定位

無權代理歸責機制通過引入代為履行責任，將無權代理人置于了責任承擔的前沿，從而促使代理人在進行代理行為時盡到與管理自我事務一般的注意義務，這是代為履行責任正向制度功能的應有之義，也是其無可比擬的制度優(yōu)勢。民法總則第171條第3款所規(guī)定的無權代理人“代為履行”條款，被認為是民法總則代理篇的重要制度創(chuàng)新。與其說是創(chuàng)新，筆者認為稱作是一次成功的法律繼承或法律移植或許更為貼切?！兜聡穹ǖ洹返?79條第1款即規(guī)定，無權代理行為未得到追認時，代理人“負有依對方當事人之選擇而履行或承擔損害賠償之義務”[注]《德國民法典》第179條第1款規(guī)定：“作為代理人訂立合同的人不證明其代理權的，有義務按照另一方的選擇，或者向另一方履行，或者賠償損害；但以被代理人拒絕追認合同為限。”具體請參見：陳衛(wèi)佐譯注《德國民法典》(法律出版社，2006年版第57頁)。。換言之，此時第三人在自身權利保障上被賦予了選擇權，即其可以請求代理人履行，也可以請求代理人賠償因不履行而產(chǎn)生的損害。與此相對應，有學者主張無權代理人對相對人的民事責任不僅包括了侵權責任，也包括了合同責任，相對人可依不同情況進行選擇，由無權代理人承擔相應的責任[6]。其中的“合同責任”與“請求代理人履行”可謂是異曲同工。

(一)無權代理人代為履行責任的制度價值

民法總則在借鑒大陸法系國家相關立法例的基礎上，在第171條新增了代為履行責任，進一步充實了無權代理人歸責機制的內(nèi)涵，也進一步完善了無權代理人責任歸屬體系，這點殊值肯定。筆者認為無權代理人承擔代為履行責任實質(zhì)上符合古老的自然法正義，是對民法作為私法性質(zhì)的法所具有的自己責任歸責法理的深化與弘揚。誠然，正如某些學者所言，無權代理人對善意相對人履行債務缺乏法理基礎的支撐，因為雙方并不存在訂立合同的意思表示，且之后也未達成相應的合意[7]。這種說法不無道理，但不容否定的是，代為履行責任新形式的規(guī)定是符合社會現(xiàn)實生活需要的，并且代為履行責任作為一種無權代理人責任歸屬的一種替換形式，能夠有效彌補侵權損害賠償責任的僵化性，進而突出責任承擔的合理性與公平性。對于無權代理責任的性質(zhì)，筆者贊同無權代理責任不屬于締約過失責任，而屬于法定擔保責任的觀點。之所以說是“法定”，是因法律將無權代理人在以代理人身份為行為時所做出的關于代理權存續(xù)的聲明視作一種默示擔保，其應對其聲明承擔責任[8]。就權利性質(zhì)看，代為履行責任實質(zhì)上是法律對代理法律關系在進行確認基礎之上而衍生的一種法定擔保責任，旨在通過擴展無權代理人責任范圍以達到督促代理人盡職盡責完成代理事項的法律效果。

從權利救濟的充分性來看，鑒于侵權損害賠償范圍的有限性，如果相對人只能通過主張侵權損害賠償來對其信賴代理行為有效而發(fā)生的損失進行救濟，顯然對其有失公平，這也是民法總則第171條規(guī)定代為履行責任的意義之所在。值得注意的是，無權代理人代為履行責任不同于第三人代為清償，雖然兩者極具相似性。民法總則突破合同相對性原理，規(guī)定無權代理人代為被代理人承擔合同實際履行責任，實現(xiàn)了對無權代理人和相對人之間民事利益關系的平衡和發(fā)展，這是第三人代為清償所不具備的。因而有必要對代為履行責任與債法上第三人代為清償規(guī)則進行制度界分，以更好闡釋代為履行責任之價值基礎、功能定位，鑒于下文會詳實論述，此不再贅言。綜合而言，無權代理人承擔代為履行責任有其特定的價值基礎和實踐意義，民法總則緊跟時代立法趨勢，以基本法的視角重新審視代理法律關系的發(fā)展，在代理法中為代為履行制度留下一席之地顯示了中國民事立法的前瞻性和科學性。

(二)代為履行責任與第三人代為清償規(guī)則比較研究

民法總則第171條所規(guī)定的無權代理人“代為履行”責任與第三人代為清償相似，但其又區(qū)別于第三人代為清償規(guī)則。對這兩者進行區(qū)分有利于增進對代為履行責任的認識。具體而言，兩者呈現(xiàn)出一種交叉的法律規(guī)則形態(tài)。其一，無權代理歸責中的“代為履行”是一種責任承擔的法定形式，具有某種程度上的不可變更性，一旦相對人主張無權代理人承擔履行債務的責任，無權代理人只能依照法律規(guī)定替代被代理人承擔相應的合同履行責任。需要指出的是，此時無權代理人實際概括繼受了原來合同法律關系中被代理人的權利義務，取得了原屬于被代理人在合同法律關系中的地位。此種情形下，恰如代理行為有效一般，無權代理人也享有所有被代理人享有的抗辯權，如在對待給付出現(xiàn)瑕疵的情形下，其也享有向相對人主張承擔相應責任的權利。這點不同于一般代為履行規(guī)則允許第三人作為合同關系之外第三方通過代為清償方式使合同雙方債權債務歸于消滅，帶有一定的外部性和協(xié)商性——第三人可以對債務清償內(nèi)容和方式與合同債權人一方進行協(xié)商。其二，無權代理中的代為履行責任是法律所規(guī)定的一種帶有維持代理制度本身所要求的信用責任。換言之，此處“代為履行”相較于一般代為清償規(guī)則更強調(diào)責任歸屬性，即無權代理人應當對自己違背誠實信用而引發(fā)的無權代理后果承擔自己責任。其三，兩者之間又具有功能相似性。從合同履行的形態(tài)看，兩者都是通過由合同關系之外的第三人承擔合同關系之內(nèi)的債權債務來達到使合同債權債務關系消滅的目的。其四，代為履行責任帶有市場交易功能屬性。無權代理人承擔代為履行責任也好，侵權損害賠償責任也罷，在某種程度上可以說是對正常市場交易民商事活動的一種補充形式，無權代理人通過責任的承擔，尤其是對其中代為履行責任的承擔，實質(zhì)上相當于債法上合同主體的變更，有利于促進商品經(jīng)濟繁榮。從這個意義上講，無權代理人責任承擔本身并沒有責任承擔的損益性，反而具有增進社會總體財富的法經(jīng)濟學要義，而第三人代為清償在這方面則要遜色不少。綜上所述，代為履行責任具有經(jīng)濟融通功能、責任擴展功能，以及社會正義功能，對于完善無權代理人歸責機制意義重大。然而，從理論和實踐角度看，雖然民法總則第171條明確了無權代理人代為履行責任的規(guī)定，但并未對這一制度進行充分的剖析與考量，這也導致具體司法實踐中忽視了這一制度的內(nèi)涵與外延問題，極大地限制了該條制度功能的發(fā)揮，亟待相關立法予以完善。

三、民法總則第171條代為履行條款之不足

民法總則的頒行，迎合了中國經(jīng)濟社會進入21世紀后要求制定一部能反映新時期經(jīng)濟生活規(guī)律之法典的客觀需求，具有里程碑意義。然民法總則抽象法的屬性以及基本法的地位，決定了其不可能對社會生活的方方面面進行全面而具體的規(guī)范。這也給民法總則第171條留下了可資探討的余地，而其第三款無權代理人“代為履行”責任新形式的規(guī)定尤其值得研究。從規(guī)范的構成要件來看，雖然本款可資適用的規(guī)則是完整的，且規(guī)定了相應的事實構成和法律效果，但是就其功能價值來看并不適宜特定類型案件的處理，缺陷存在于限制的欠缺[9]。誠然，對于該條款而言，筆者認為存在的最大問題莫過于對相對人選擇權的行使沒有給予充分的考量，是為立法疏漏。結(jié)合該條實務研究來看，筆者認為“代為履行”條款主要有以下兩方面不足。

(一)無權代理人歸責前提尚待明晰

就文義解釋來看，本條僅規(guī)定了在“行為人實施的行為未被追認”的情形下“善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償”，也就是說只要構成無權代理而被代理人拒絕追認且不能通過表見代理制度使其發(fā)生有效代理效力的情形下，善意相對人就能在“請求履行債務”和“損害賠償”兩者之間選擇其一對行為人主張權利救濟。遵從文義解釋優(yōu)先的原則，本條規(guī)范意旨顯然是說相對人只能就這兩種救濟方式二選一，一經(jīng)選擇不得變更。這樣規(guī)定的好處有利于簡化司法實踐，然而弊端也顯而易見。

其一，因無權代理人損害賠償責任范圍在學界分歧較大，未能形成公認的標準，不利于科學的代理歸責體系的形成。因無權代理人賠償責任由來的特殊性，民法提供的兩種主要救濟方式，即合同責任和侵權責任都不能有效適用于無權代理人的賠償責任[10]。通常而言，合同責任的產(chǎn)生以雙方存在著有效締結(jié)合同為前提，侵權責任一般要求行為人過錯為歸責要件，導致在代理人無過失情形下其責任性質(zhì)就顯得模棱兩可，這給確定無權代理人賠償責任范圍帶來了操作困難。一種觀點是，無權代理人承擔的是信賴利益賠償責任，這是一種締約過失責任，相對人有權請求無權代理人承擔因信賴合同有效成立而遭受的損失；另一種觀點認為無權代理人承擔的是履行利益的賠償責任，這是一種法定擔保責任，相對人有權請求代理人賠償因合同不履行而產(chǎn)生的損害。顯然，無權代理人代為履行責任更傾向于后者。兩種觀點都有可取之處，但因這一爭議的存在，往往導致實踐中將確定無權代理人賠償責任范圍這一本應由立法予以明晰的問題寄托于法官自由裁量權行使上，而代為履行責任新形式的規(guī)定則進一步加劇了這樣一種不確定性，不利于相對人正當權益的保障。

其二，功能上的重疊導致歸責機制冗余，限制了“代為履行”責任新形式功能的發(fā)揮。根據(jù)前文對代為履行責任功能價值的剖析，不難發(fā)現(xiàn)無權代理人代為履行責任的承擔實際上與其承擔履行利益損害賠償責任具有功能上的重疊性，就責任歸屬效果來看，兩者并無實質(zhì)差別，這導致了“代為履行”條款的多余。筆者查找了民法總則頒布實施以來，有關民法總則第171條司法適用的相關案例，發(fā)現(xiàn)司法實踐中涉及無權代理人代為履行責任承擔的案例基本是以金錢賠付形式結(jié)案的。這也在某種程度上造成了法官在援引民法總則代為履行條款確定當事人責任歸屬時忽視了該條款本身所具有的內(nèi)在特質(zhì)，主要表現(xiàn)為對代為履行責任與履行利益損害賠償責任的混用。典型案例如：陳春燕與張華平、湖南省綠林市政景觀工程有限公司買賣合同糾紛案[注]具體請參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市新市區(qū)人民法院民事判決書，案號：新0104民初〔2017〕8049號。，以及北京悅程航空服務有限公司與段志剛、北京陽光天鼎體育有限公司委托合同糾紛案[注]具體請參見北京市西城區(qū)人民法院民事判決書，案號：京0102民初〔2017〕14568號。。在這兩個案例中，法院在引用民法總則第171條第3款對無權代理人進行歸責時，顯然未注意到代為履行責任與履行利益損害賠償責任的內(nèi)在區(qū)別，雖然最終也實現(xiàn)了對無權代理人代為履行責任的歸責，但就裁判文書說理上至少應當對無權代理人承擔此種責任的可歸責性進行一個更加明確的釋明，抑或是直接指明無權代理人承擔的是哪一種責任。因為對于無權代理人來說，代為履行責任不僅僅是在實現(xiàn)其自我歸責上才具有法律意義，它對于維護其作為“合同相對方”而享有的正當抗辯權行使同樣具有重要的現(xiàn)實意義。

其三，歸責前提模糊導致個案邏輯困境。通過前文與第三人代為清償規(guī)則比較，不難發(fā)現(xiàn)無權代理人代為履行責任的實質(zhì)是合同權利義務的概括移轉(zhuǎn)，無權代理人實際上成為了與相對人直接發(fā)生合同關系的一方當事人，享有被代理人在代理有效時對相對人的一切權利抗辯，這也導致代為履行責任某種程度上很可能達不到責任歸屬的懲罰性效果。更有甚者，代為履行責任很可能淪為代理人與相對人合謀算計被代理人的一個工具，對維護被代理人的正當權益形成挑戰(zhàn)。從理論上講，這為相對人利用其在發(fā)生無權代理時享有選擇權的優(yōu)勢地位與代理人串通假借代理名義侵害被代理人正當權益提供了某種便利。實踐中，時常發(fā)生的代理欺詐就是一個很好的例證。值得注意的是，當代為履行的標的以實物形式出現(xiàn)時，不排除相對人依據(jù)本條規(guī)定故意刁難本無相應可執(zhí)標的的無權代理人，據(jù)此要求其履行，顯然不合理。雖然社會生活中尚未發(fā)生此種情形，但就法律邏輯上的周延性以及立法規(guī)范性而言，對代為履行責任承擔的歸責前提進行明確也具有重要的理論意義。誠然，我們可以假設每個個體都是理性和自由的法律關系主體，但就規(guī)范適用的個案公正性來說，本條仍值得商榷。正如徐國棟所說，法律重要功能價值之一即在于正義的實現(xiàn)，而正義包括一般正義和個別正義兩方面內(nèi)容，兩者具有同樣重要的價值內(nèi)涵，不能保證個別正義的法律至少是不完善的[11]。

(二)歸責標準較為籠統(tǒng)尚待細化

通過前文分析，不難發(fā)現(xiàn)，從無權代理人責任歸屬體系來看，可以分為三個層次。筆者按對相對人保護力度強弱從小至大予以排序，分別是信賴利益損害賠償、履行利益損害賠償，以及代為履行責任全面承擔。之所以將代為履行放在救濟力度的最高序列，是因為代為履行在不損害被代理人正當權益情形下對于相對人的救濟是最為全面的，它不僅包括對實際損失的救濟還包括對預期利益的救濟，此時相當于未發(fā)生無權代理。在被代理人作為合同法律關系一方當事人的個人身份、人格對相對人來說并不重要的情形下，代為履行責任承擔對善意相對人利益保護最為周全?？傊?，民法總則對無權代理人責任歸屬體系的構建較為全面。然“徒法不足以自行”，紙面上的法律如何科學地轉(zhuǎn)化到調(diào)整社會生活實踐中來，殊值思考，這點對于探究民法總則第171條“代為履行”條款的科學適用具有啟發(fā)性意義。就該條適用來看，筆者認為尚有以下兩點不足。

第一，缺乏民法鼓勵私法主體意思自治精神的指引，不利于激活市場動力。該條給了善意相對人選擇權。就權利性質(zhì)來看，它應屬于形成權；就法律效果來看，一經(jīng)選擇不得變更，從而責任范圍也隨之確定，如此僵硬地予以適用勢必使該條的立法功能大打折扣。首先，無權代理責任實質(zhì)上是一種私法責任，應當以權利主體作為歸責合理性衡量的出發(fā)點，本著這樣的理念，賦予民事權利主體協(xié)商權利有利于磨合法律與現(xiàn)實生活的脫節(jié)。其次，因為無權代理責任歸屬體系的層次性以及歸責路徑的復雜性，民事主體基于趨利避害的原始動機，基于最大限度實現(xiàn)自身利益的愿望，相對人必然會選擇能最大限度保障自身權益的代為履行責任承擔方式對無權代理人主張權利。事實上，這點在實踐生活中早已得到了印證。這樣必然使損害賠償責任承擔的規(guī)定被架空，失去其應有的制度效益，甚至可能使社會公共利益遭受侵害。不容否定，民法總則“代為履行”責任新形式的規(guī)定進一步豐富了無權代理人責任歸屬體系，但從實務研究視角來看，對無權代理人責任歸屬進行相應的情景設定從而使其朝著有利于社會資源優(yōu)化配置方向科學運轉(zhuǎn)乃是當代每一個民法人都應思考的問題。

第二，相對人善意的認定標準仍有待進一步明晰。相對人善意與代理人構成無權代理未被追認作為相對人主張適用本條責任歸屬之前提，因而如何界定相對人善意就顯得尤為重要。就生活實踐看，在發(fā)生無權代理時相對人不會主動承認其具有過錯，相反基于市場主體利益最大化的本能追求，相對人在要求法院按照民法總則第171條第3款判決行為人承擔代為履行責任或損害賠償責任時當然會辯稱其屬于善意相對人[12]?！吧埔狻迸袛嘣趯W界本身也是一個討論較為激烈的話題，就如何在司法實踐中科學地適用這一概念本身就是一個值得專門研究的問題。梁慧星主張適用“善意推定”法理，此種情形法庭應當推定相對人屬于善意，從而將證明相對人非善意的舉證責任轉(zhuǎn)由代理人承擔。這有利于簡化司法實踐，從而更好地維護相對人的正當利益，筆者深表贊同。然而相對人作為獨立的利益主體，為了實現(xiàn)自己利益的最大化，其惡意的有無、大小又與代理人承擔責任范圍密切相關，如果不對代理人舉證相對人“非善意”所應達到的程度進行規(guī)范，將極可能導致相對人利益保障的失衡，對代理人來說，也顯屬不公。一言以蔽之，相對人善意的判斷標準對于無權代理人責任歸屬有無、責任范圍大小具有十分重要的意義，就制度保障功能來看，這是法律應該予以響應并做出回答的一個關鍵環(huán)節(jié)，未來在具體適用該條時，還有待相關司法解釋予以進一步明確。當然，鑒于民法總則抽象法的基本屬性，對于無權代理人責任歸屬這一問題進行規(guī)定顯然不能要求其達到事無巨細的程度，也不可能祈求盡善盡美，那么未來在具體適用本條時應如何使其符合規(guī)范要旨呢？這就涉及該條如何進行具體解釋和完善的問題。

四、無權代理人承擔代為履行責任的制度完善建議

無權代理歸責機制涉及代理人、本人，以及被代理人三方主體的利益衡量問題，立法有必要對無權代理人承擔無權代理責任作出更為細化的規(guī)定，尤其是對于無權代理人承擔代為履行責任，未來有關司法解釋應當進一步明確無權代理人、本人，以及相對人在無權代理法律關系中的地位和各自應遵循的權利義務。之前有學者主張民法總則可以規(guī)定代理人對被代理人的忠實義務和勤勉義務，將其作為代理權濫用的法定判斷標準[13]。

事實上，進一步明晰代理關系三方主體權利義務不僅具有現(xiàn)實意義，也符合世界立法潮流。如《巴西新民法典》第118條規(guī)定代理人有義務向相對人證明它是以被代理人的名義、以其資格和在其權限范圍內(nèi)活動，如不這樣做，應對其越權行為承擔責任[14]?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?196條第2款規(guī)定了無權代理人責任排除的情形，即如果第三人與之交易的人的個人資質(zhì)對他不重要，并且代理人同意自己受他代表的人完成的行為的約束，則該第三人不能要求賠償。同時該法典第2211條創(chuàng)造性地規(guī)定了代理人履行代理職責被要求達到的勤勉，其第1款明確規(guī)定只要被授予代理權，代理人應在進行代理時具有與善良家父相同的勤勉。第2263條規(guī)定了行為人行事，應對本人盡最嚴格之誠信[15]。有鑒于此，筆者主張未來中國在具體適用民法總則第3款時，相關司法解釋應從以下幾個方面對無權代理人責任歸屬進行類型化。

(一)以代理人是否明知或應知代理權存在瑕疵為分界點對代理人責任性質(zhì)進行劃分

值得一提的是，司法實踐中通常以代理人主觀惡性來確定其責任承擔的范圍，卻往往忽略了代理人主觀惡性對其承擔責任的性質(zhì)的影響。這也是導致在實務操作中，法官在援引民法總則第171條對無權代理人進行歸責時混淆責任性質(zhì)的重要原因。通過前文論述，不難發(fā)現(xiàn)無權代理人承擔的代為履行責任與損害賠償責任實際上是性質(zhì)截然不同的兩種責任。因而，無權代理人承擔責任的不同會直接影響到無權代理可歸責性的實現(xiàn)。有鑒于此，筆者主張代理人在明知其沒有代理權的情形下，善意相對人方得請求其承擔代為履行責任，這既有利于代為履行制度責任擴展功能的實現(xiàn)，又有利于將其限制在責任承擔的合理范圍內(nèi)。而在代理人不知其無代理權情形下，其僅承擔信賴利益的損害賠償責任，賠償范圍不能超過合同有效時相對人所能獲得的利益。換言之，無權代理人承擔代為履行責任以代理人明知其無代理權為原則。筆者之所以主張將“應知”也納入無權代理人責任歸屬的前提中，是考慮到現(xiàn)實生活中對于無權代理人主觀情事把握是一件非常棘手的事，結(jié)合相關客觀事實來推斷代理人實施無權代理時的主觀心理狀態(tài)具有實踐意義。除此之外，因為無權代理人是否有過錯不影響無權代理責任的成立，僅影響無權代理責任的范圍，如果不將“應知”納入歸責機制考慮范圍內(nèi)，將不利于善意相對人正當權益得到切實保障。對于無權代理人承擔履行利益損害賠償責任的條件，筆者贊同善意相對人有權在無權代理人故意或有重大過失的情形下才能向無權代理人主張獲得契約有效所能獲得的利益，即“履行利益”損害賠償這一觀點[16]。當然，在無權代理人沒有過失的情形下，其只需對相對人負賠償信賴利益損失的責任。

(二)多維度、多層面、分類別、分情形對無權代理人承擔代為履行責任進行劃分

通過前文論述可知，無權代理人歸責過程實質(zhì)上是一種具有或然性私法自治效果的責任承擔體系生成過程。其一，它帶有對話可能性。在發(fā)生無權代理民事法律關系時，無權代理人同相對人、被代理人具有二次協(xié)商空間，這與社會主義市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)由市場發(fā)揮決定性作用的政策導向相一致，在某種程度上也可以說是民法意思自治原則在市場經(jīng)濟領域的綜合反映，因而具有顯著的實踐意義。其二，它帶有濃厚的無過失責任色彩。就無權代理人承擔責任的誘因來看，無權代理人因沒有代理權限，是產(chǎn)生無權代理責任的前提，其本身并不考慮無權代理人做出無權代理行為時的主觀責任心理，因而又具有責任法定的特征。這些特征某種程度上也決定了代為履行責任承擔的復雜性。民法總則第171條“代為履行”的責任新形式規(guī)定一方面豐富了無權代理人的歸責體系，另一方面也加大了對無權代理人可歸責性進行把控的不確定性。筆者認為，責任類型化是解決這一問題的有效路徑。首先，應堅持無權代理人不能從其無權代理行為中獲利的基本原則，代為履行責任承擔也不例外。這也是對民法“任何人都不得從自己的錯誤行為中獲利”基本理念的具體體現(xiàn)。代理行為作為民事行為的重要組成部分，當然要受民事行為的規(guī)范理念指引，將代理人的代理權約束在規(guī)范行使的路徑上是促進代理法律關系發(fā)展的題中應有之義，符合代理制度良性發(fā)展的客觀要求。其次，由于無權代理人承擔代為履行責任實際上是對合同相對性原則的突破，無權代理人實際上成了合同相對方，既然被代理人實際上已然脫離了合同關系，被代理人的利益受其與代理人之間的委托合同調(diào)整，其利益已得到了較好保障。在這種情形之下，無權代理人與相對人之間基于平等自愿原則上進行的代為履行責任承擔協(xié)商即應予以尊重。例如，甲公司委托乙公司向銷售商A購買某類型建筑材料若干，乙公司為節(jié)約成本轉(zhuǎn)向銷售商B購買，導致建筑材料不符合甲公司要求，甲公司拒絕追認該合同。銷售商B主張乙公司履行該合同，而乙公司正好是建筑材料加工企業(yè)，也需要這批建筑材料，顯然承擔代為履行責任對于乙公司與銷售商B并沒有造成不利影響。當然，如果相對人對合同法律關系中另一方當事人的個人人格非?？粗貢r，此時讓無權代理人代替被代理人作為履行合同債務的相對方顯然不符合其訂立合同的本意。立法賦予相對人選擇權就具有了十分重要的意義，相對人此時可向無權代理人主張損害賠償責任，從而使自己利益得到維護，而無權代理人因其過錯承擔了相應不利后果，也符合民法公平正義的理念，并無不妥。

(三)限制相對人在某些情形下的選擇權以防止相對人權利濫用

誠然，無權代理人責任歸屬的制度設計初衷是為了保障被代理人利益以及第三人利益，這點無可厚非。然目前狀況是，被代理人對于無權代理行為可以通過追認權和拒絕權的行使以及通過后合同義務來達到追責代理人的目的。而相對人在發(fā)生無權代理時，既可以通過單方行使催告權與撤銷權來尋求救濟也可以在確定發(fā)生無權代理時通過行使選擇權來彌補其損失，救濟不可謂不全面。與之相反，無權代理人唯有通過證明其構成有權代理或者相對人非善意方能減輕其責任。尤其是在無權代理發(fā)生時，代理人實質(zhì)上并無相應的權利救濟渠道。法律保障正義的實現(xiàn)，但若正義的實現(xiàn)將逾越正義維護公平公正的邊界時，那將變得不正義，也即正義的實現(xiàn)也應有個限度。對于被代理人、第三人利益的保障也不例外?；谶@樣的理念，筆者主張以下情形相對人不得主張無權代理人承擔代為履行責任，而只能先主張損害賠償責任。當然代理人主動承擔代為履行責任則不在此限，屬于自陷風險，不在民法調(diào)整之列。

其一，相對人對無權代理的發(fā)生也有過錯，不得主張代為履行責任?；谂e輕以明重的當然解釋規(guī)則，相對人與被代理人合謀詐欺被代理人情形下，法律更不應支持。對于相對人過錯的判斷標準，筆者主張以其是否知曉代理人沒有代理權作為主要考量依據(jù)，包括相對人在不知代理人沒有代理權上存在重大過失這一情形，該種情形下仍然要認定其存在相應過錯。在明知或應知無代理權情形下相對人則應對自己的冒失行為承擔相應責任，因此遭受的損害，屬于自冒風險，由其自己承擔責任也是情理使然，應無異議。對于相對人過錯的判斷事關責任歸屬的發(fā)生依據(jù)，關系重大，司法實踐中應予以從嚴把控。這點不僅對于無權代理人代為履行責任承擔具有法定豁免效力，其對于無權代理人承擔其他損害賠償責任的認定同樣具有實踐意義。民法總則第171條第4款[注]《中華人民共和國民法總則》第171條第4款規(guī)定，“相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任”。確立了代理人與相對人按其過錯承擔責任的基本原則，對于無權代理人代為履行責任承擔具有重要的指導意義。這有利于緩解無權代理人歸責實踐中的責任適用僵化性問題，有利于形成科學合理的責任歸屬體系。

其二，相對人善意無過失但主張無權代理人承擔代為履行責任將有損被代理人或代理人的正當利益。這不符合代理制度的功能價值理念，也應予以摒棄。代理人在為代理行為時應對被代理人盡忠實之職，進而最大限度地保障被代理人的合法權益。在無權代理人歸責機制的構建上，無權代理人承擔代為履行責任應堅守不得侵犯被代理人正當權益的底線。除此之外，當代為履行標的為非金錢賠付時，筆者主張對善意相對人選擇權進行嚴格限制，這是因為民法遵循“義務以可能為前提”的價值理念[注]《中華人民共和國合同法》第110條規(guī)定，“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(1)法律上或者事實上不能履行……”這款是民法“義務以可能為前提”法理的具體體現(xiàn)。，當代為履行不能時亦代為履行將極大增加履行成本時，無權代理人代為履行責任的承擔將嚴重背離該制度設立的初衷。前文已提到民法總則設立“代為履行”的責任新形式主要功能定位之一便是通過責任擴展以督促代理人盡職盡責完成代理活動，這符合代理關系良性發(fā)展的實際需要。從這個視角看，法律也有必要對無權代理人代為履行責任的承擔作出更為具體的規(guī)定，以使該制度的內(nèi)涵與外延得到進一步的明確。

其三，代為履行責任承擔將導致社會資源的閑置與浪費，因不符合法的社會經(jīng)濟目的，有損社會公共利益，也應予以摒棄。就私權維護的歷史發(fā)展脈絡來看，民事主體對于自身權益維護經(jīng)歷了一個由“義務本位”為主到“權利本位”為主再到“社會本位”為主的發(fā)展進程。民法發(fā)展至今天，民法除了以保障民事個體權利為己任外，民法也肩負著一定的社會保障職責。代為履行責任的承擔實質(zhì)上變更了合同法律關系的主體，而這一主體(無權代理人)對于該合同本身是否有合同履行的意義將影響社會整體經(jīng)濟目的的實現(xiàn)，此時立法不能對其視而不見。尤其是在當今中國，在民法總則第1條“適應中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀”的價值指引下，以及在民法總則第9條積極倡導民事主體為民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的法制環(huán)境下，也要求無權代理人代為履行責任的承擔不得違背社會經(jīng)濟目的。就這個意義上講，對相對人選擇權進行相應的限制，以指引相對人正確行使自己的權利，不僅必要，而且具有鮮明的時代意義。

五、結(jié)語

民法總則的頒行進一步彌補了中國民事立法上的不足，隨著民法總則的出臺，接踵而至將是民法分則各編的制定，最后完成中國民法典編纂這一浩大工程。民法典編纂涵蓋社會生活的方方面面，但社會生活同樣紛繁復雜，立法永遠不可能對社會生活作出一絲不漏的規(guī)制，法典編纂也非一勞永逸，需要隨著社會的生活發(fā)展變化作出相應的調(diào)整。有鑒于此，可以想象未來司法解釋仍然具有廣闊的適用天地。就代理制度而言，民法總則勾勒了代理制度的基本輪廓，然而就代理制度內(nèi)容本身的完善、充實而言，還有一段相當長的路要走，還有待未來具體司法實踐去發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，并通過司法解釋等手段進行相應的補充、明確。無權代理人責任歸屬研究是基于當前民法總則第171條最新規(guī)定進行的理論探索，通過從文義解釋出發(fā)，結(jié)合當前司法實踐所反映出的問題以及中國法制新環(huán)境變化而進行的制度思考。法典編纂一旦完成，便具有相當程度的穩(wěn)定性，如何應對社會生活中復雜的代理關系調(diào)整，這個問題值得深入研究。公正是法治的靈魂。在對任何法律命題進行思考時，都必須以其作為衡量標尺，無權代理人責任歸屬也不例外。毫不夸張地說，在當今中國，乃至世界各國對于代理關系中的無權代理人責任承擔這一問題都未給予應有的注意。一方面，這與代理制度以本人、相對人的合法權益作為保障重點的功能價值取向有關；另一方面，無權代理人作為引發(fā)無權代理后果的第一責任人角色設定往往使立法者忽視其應有權益的維護。誠然，效率應當作為代理制度優(yōu)先考慮的價值基礎，但效率的實現(xiàn)同樣不能夠逾越公正邊界。無權代理人如何承擔責任，以及承擔責任的范圍不僅涉及公正的判斷，也涉及中國如何建構科學合理的民事責任歸屬體系這一法典編纂不得不思考的重大命題。