馮 浩，樸宇芊

(中國礦業(yè)大學(xué)公共管理學(xué)院，江蘇 徐州 211000)

我國《民法總則》在“自然人”這一章的第二節(jié)，修改、完善了成年監(jiān)護制度，新增了意定監(jiān)護和成年法定監(jiān)護制度，補充了監(jiān)護人資格的撤銷等內(nèi)容，確立了成年監(jiān)護中尊重被監(jiān)護人的真實意愿和最有利于被監(jiān)護人的兩大基本原則，“基本上實現(xiàn)了對我國成年監(jiān)護制度的改革要求”[1]。上述規(guī)定可以說順應(yīng)了老齡化時代之需求，*國家統(tǒng)計局編制的 《中國統(tǒng)計年鑒2016》顯示，2015年， 我國65歲以上人口為1.4386億人，占總?cè)丝诒戎貫?0.5%。國務(wù)院2017年2月28日發(fā)布的 《“十三五”國家老齡事業(yè)發(fā)展和養(yǎng)老體系建設(shè)規(guī)劃》指出：“預(yù)計到2020年，全國60歲以上老年人口將增加到2.55億人左右，占總?cè)丝诒戎靥嵘?7.8%左右?！币簿褪钦f，我國正在完成老齡化的過程，并在三年后就將直接跨入老齡社會，并接近超老齡社會。參見孟強：《<民法總則>中的成年監(jiān)護制度》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2017年第4期。響應(yīng)了國際人權(quán)理念之發(fā)展，在制度的頂層設(shè)計上彌補了原有監(jiān)護制度的不足，初步構(gòu)建起我國成年監(jiān)護制度的規(guī)則和體系。不過，《民法總則》的相關(guān)規(guī)定有諸多顯見的不足之處，如意定監(jiān)護協(xié)議的性質(zhì)是什么？意定監(jiān)護的具體實施方法包括哪些？意定監(jiān)護是否需要監(jiān)督以及如何進行監(jiān)督？成年被監(jiān)護人的父母能不能為成年人設(shè)定意定監(jiān)護？擔任成年人的法定監(jiān)護人是否應(yīng)受順序之限制？“最有利于被監(jiān)護人的原則”應(yīng)如何理解等問題，還有待在日后的修法或制定司法解釋的過程中進一步加以明確和完善。

一 我國有關(guān)成年監(jiān)護制度的立法

我國的監(jiān)護制度始于1986年的《民法通則》，其中關(guān)于監(jiān)護制度的條文一共只有四條，即第14條、第16條至第18條，內(nèi)容上涉及未成年人的監(jiān)護、無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的監(jiān)護、監(jiān)護人的范圍、監(jiān)護人的職責及監(jiān)護人資格的撤銷等問題?！皞鹘y(tǒng)監(jiān)護制度之設(shè)立，在于保護知慮不周之人，并兼顧交易安全。”[2]P103然則實踐過程中，片面追求保護交易的安全容易導(dǎo)致概括性地限制、褫奪被監(jiān)護人的行為能力。隨著私權(quán)的不斷發(fā)展，個人自治權(quán)利愈發(fā)受到重視，法律家長主義的限制和干預(yù)有淪為“強制”的傾向。伴隨著國際人權(quán)理念的發(fā)展和普及，“自我決定權(quán)”、“生活正?；钡膬r值取向成為主流，內(nèi)在驅(qū)動著監(jiān)護制度的改革和發(fā)展。2012年頒布實施的《老年人權(quán)益保障法》首創(chuàng)了老年人意定監(jiān)護制度、繼而完善了老年人的法定監(jiān)護和指定監(jiān)護制度，這是對傳統(tǒng)監(jiān)護制度的一項重大革新?！坝纱丝梢?，成年人保護的重點不再是精神障礙者，而是老年人。”[3]前言1

《民法總則》關(guān)于監(jiān)護制度的規(guī)定在上述《民法通則》和《老年人權(quán)益保障法》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上進一步完善了成年監(jiān)護制度，且根據(jù)《民法總則》第30條第1款、第31條第2款、第35條的內(nèi)容確立了成年監(jiān)護制度的根本準則：最有利于維護被監(jiān)護人的利益、切實尊重被監(jiān)護人的真實意愿。其背后的邏輯是相信每一個人都是自己利益最大化的最佳判斷者和決策者。當然對于存在認知障礙的成年人的自我決定，并不是簡單地給予其自我決定權(quán)就能解決的，要為其存在的困難提供幫助，必須給他們提供容易認識的信息并加以說明，幫助其在取得信息時進行理解，直至形成意思決定。[4]P3～6

雖然學(xué)界對于意定監(jiān)護制度的理解有所不同，但均體現(xiàn)了意定監(jiān)護的本質(zhì)特征，即尊重當事人的真實意愿和意思自治。意定監(jiān)護放棄以往法律家長主義的立法理念下采取的一律使法律行為無效的絕對保護方式，將被監(jiān)護人作為社會的平等成員看待，重新賦予了成年被監(jiān)護人參與基本社會生活的主動地位。同時在制度設(shè)計和補充上，允許成年人具有意思能力時，基于自身意思以書面協(xié)議的形式對自己未來因年老、精神障礙等原因致使意思能力喪失或減弱后，委托自己選擇的監(jiān)護人依約定從事監(jiān)護事務(wù)。

二 成年意定監(jiān)護和法定監(jiān)護的適用問題

當成年意定監(jiān)護發(fā)生之時，法定監(jiān)護還能不能適用？基于私法意思自治原則，各國對此的普遍共識是意定監(jiān)護優(yōu)先于法定監(jiān)護制度。比如《德國民法典》第1896條第3款規(guī)定，“被照管人相對于其全權(quán)代理人的權(quán)利主張也可以被規(guī)定為任務(wù)范圍。即不因本人喪失行為能力或者無法有效監(jiān)督其事先指定的代理人時，就需要立即指定法定照管人，只有在這種監(jiān)督或撤回代理有具體的必要時，才需要指定法定照管人”。這一規(guī)定以立法形式明確了法定監(jiān)護適用的“補充性原則”。而英國的《持續(xù)性代理權(quán)法》也有類似的規(guī)定，“持續(xù)性代理人與財產(chǎn)管理人競合時，仍以持續(xù)性代理權(quán)的創(chuàng)設(shè)為優(yōu)先”。

我國《民法總則》第33條對此借鑒了各國的普遍做法，在確定成年意定監(jiān)護和法定監(jiān)護的適用順序問題上，明確規(guī)定了意定監(jiān)護的優(yōu)先適用。而《老年人權(quán)益保障法》第26條第1款在規(guī)定了意定監(jiān)護制度后，緊接著在第2款指出老年人如果沒有事先指定監(jiān)護人的，才能依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護人，在立法設(shè)計上顯然也已經(jīng)將意定監(jiān)護放于法定監(jiān)護之前，同樣體現(xiàn)了意定監(jiān)護在適用上是優(yōu)先于法定監(jiān)護的。

意定監(jiān)護制度之所以優(yōu)先于法定監(jiān)護制度得以適用，其首要原因在于自身存在的優(yōu)越性，其次是法律制度對于具體社會需求的現(xiàn)實回應(yīng)。在理念上，“尊重自我決定權(quán)”與“生活正常化”的全新理念伴隨著國際人權(quán)的發(fā)展應(yīng)運而生，具體而言，“尊重自我決定權(quán)”是充分考慮到被監(jiān)護人的意思能力和未來可能因身心障礙等原因致使意思能力不足后的預(yù)設(shè)性安排?！吧钫；笔侵浮皩τ跉埣踩耍瑧?yīng)該盡可能保障其能過上所有人都具有的通常的生活的權(quán)利，并依此作為目標提高社會福祉。[5]P57意定監(jiān)護秉持的是尊重自我決定,以被監(jiān)護人的意思優(yōu)先，顯然更好地體現(xiàn)了人權(quán)保障的理念，處于更加優(yōu)越的地位。

重要的是，這種尊重還及于本人預(yù)先對自己將來能力欠缺后的事務(wù)的決定，使其在能力完全時對自己將來能力喪失后的事務(wù)預(yù)先做出決定。[4]P3～6這也是設(shè)立意定監(jiān)護制度的根本原因所在。從比較法上看，20世紀后半葉開始，諸多發(fā)達國家已逐漸步入老齡化社會，法律家長主義下的禁治產(chǎn)制度，以保護自然人人身、財產(chǎn)權(quán)益的立法目的未能有效實現(xiàn)并在司法實踐中偏重于維護交易安全，過多地限制或剝奪本人的自由引致社會的不滿，從而推動世界范圍內(nèi)老年化國家的立法、修法，其中的工作重點便是改革現(xiàn)有的監(jiān)護制度以應(yīng)對現(xiàn)實需求。此外，意定監(jiān)護制度的創(chuàng)設(shè)還可以有效彌補法定監(jiān)護存在的不足。如果說法定監(jiān)護提供的是單一型的保護措施，那么意定監(jiān)護提供的則是菜單式的可選擇型，因其意定性、差異性從而極富彈性。[6]P438最后，就制度的邏輯而言，若同時存在兩種監(jiān)護類型時，將無法協(xié)調(diào)與分工，所以二者不能并存。一旦存有意定監(jiān)護，若法定監(jiān)護優(yōu)先適用則導(dǎo)致意定監(jiān)護“名存實亡”。因此，適用法定監(jiān)護的重要前提是成年意定監(jiān)護無效、終止等情形發(fā)生，或者根本沒有形成意定監(jiān)護關(guān)系。

三 現(xiàn)行成年監(jiān)護制度的缺陷及補正

在現(xiàn)有的《民法總則》體系下建立起來的我國成年監(jiān)護制度，引入了成年意定監(jiān)護的內(nèi)容，體現(xiàn)了尊重被監(jiān)護人的真實意愿和最有利于被監(jiān)護人權(quán)益的原則，較之以往有了很大突破和創(chuàng)新，但仍有諸多值得推敲、完善之處。當然，這也意味著我國未來的成年監(jiān)護制度的發(fā)展和豐富充滿了無限可能性。

第一，《民法總則》沒有明確指出意定監(jiān)護協(xié)議之性質(zhì)以及意定監(jiān)護的具體實施方法?！耙舛ūO(jiān)護制度是指成年人在意思能力健全時預(yù)先選定監(jiān)護人并與之締結(jié)委托監(jiān)護合同，由當事人自我決定合同內(nèi)容，并且有公權(quán)力機關(guān)予以監(jiān)督的制度?！盵7]顯然，意定監(jiān)護制度得以有效實現(xiàn)需要成年人本人與選定的監(jiān)護人締結(jié)委托監(jiān)護協(xié)議以使之成立并生效。關(guān)于委托監(jiān)護協(xié)議訂立的方式、協(xié)議的性質(zhì)和內(nèi)容需要明確的判斷。與意定監(jiān)護協(xié)議在性質(zhì)和內(nèi)容上最為接近的有名合同是委托合同，委托合同是一種典型的不要式、諾成性合同。而意定監(jiān)護協(xié)議卻是在本人喪失或部分喪失民事行為能力之后才能生效的合同。在此情況下，如果將意定監(jiān)護合同也視為不要式合同的話，那么在合同生效之后便可能出現(xiàn)不必要的爭議。所以要確定為要式合同，以書面形式為宜。但問題是，該書面形式是采用一般書面形式，如書面合同、授權(quán)委托書等即可，還是必須經(jīng)由公證方能生效，目前仍未形成統(tǒng)一意見。[注]在《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》中，編者提出這里的意定監(jiān)護協(xié)議既可以采用一般書面形式，也可以是公證文書等特殊書面形式。參見沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第298頁；楊立新：《民法總則》，法律出版社2013年版，第235頁。甚至有人提出為了方便管理和監(jiān)督，該意定監(jiān)護協(xié)議應(yīng)當提交給有關(guān)組織(如民政部門等)進行審查和備案[8]P57，或者參照日本的做法，建立監(jiān)護登記制度[9]。筆者認為，意定監(jiān)護對于被監(jiān)護人而言意義重大，因而應(yīng)確認監(jiān)護協(xié)議須經(jīng)公證才能生效，這也體現(xiàn)了“最有利于被監(jiān)護人的原則”。對于選定的意定監(jiān)護人的人數(shù)，法律并未做出明確限定。因此，選擇單一監(jiān)護人履行監(jiān)護職責或者借鑒日本、我國臺灣地區(qū)的相關(guān)做法選擇多名意定監(jiān)護人共同或按分工進行監(jiān)護[10]P43，均無不可。另外，鑒于何時自然人身心障礙等原因致使意思能力不足極難界定，且因意思能力具有一定的反復(fù)性，故其考察應(yīng)放在具體案件中做具體查明，并結(jié)合本人與意定監(jiān)護人之間的共同決議，來把握委托監(jiān)護協(xié)議生效的時間節(jié)點。

第二，沒有明確規(guī)定意定監(jiān)護監(jiān)督的實體制度和具體程序?！睹穹倓t》相對概括地規(guī)定了監(jiān)護人的職責，對于監(jiān)護人行為的監(jiān)督方面，第34條第3款規(guī)定，“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，應(yīng)當承擔法律責任”，第35條第3款繼而指出，“成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，應(yīng)當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務(wù)，監(jiān)護人不得干涉”。然而，以上內(nèi)容均過于原則和模糊，缺乏具體實施辦法和程序規(guī)定，不利于司法實踐中責任認定和分配，最終會影響到被監(jiān)護人的權(quán)益保障。筆者認為，我國應(yīng)借鑒德國和日本的做法，確立意定監(jiān)護的監(jiān)督制度，或由國家相關(guān)部門依申請選任監(jiān)督人”，[注]為了更好地保護本人利益， 德國規(guī)定了照管人由監(jiān)護法院依申請或依職權(quán)任命， 監(jiān)護法院可以做出“同意保留”的決定，而且對有關(guān)被照管人人身照護的重要決定要由監(jiān)護法院同意和監(jiān)督。日本則規(guī)定由家庭法院通過監(jiān)護、保佐、輔助開始審判選任監(jiān)護人、保佐人、輔助人，任意監(jiān)護合同需在監(jiān)護法院選定監(jiān)護監(jiān)督人時才能生效。或由本人與監(jiān)督人簽訂協(xié)議，對于違反意定監(jiān)護協(xié)議，侵害本人利益的監(jiān)護人，監(jiān)督人有權(quán)提起解除監(jiān)護協(xié)議或撤銷監(jiān)護人資格之訴。總之，意定監(jiān)護監(jiān)督對于意定監(jiān)護制度不可或缺。

第三，沒有規(guī)定被監(jiān)護人的父母是否能為成年人被監(jiān)護人設(shè)定“意定”監(jiān)護。《民法總則》第29條規(guī)定，“被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人?！庇腥藢⑵浣忉尀椤拔闯赡耆说母改缚梢酝ㄟ^遺囑指定未成年人的監(jiān)護人”[8]。筆者認為這種理解值得商榷。遺囑指定監(jiān)護人的主體雖然主要指的是未成年被監(jiān)護人的父或母，但無論從立法文意進行解釋，還是依照法律條文的邏輯順序，這里的被監(jiān)護人都應(yīng)當包括無或者限制民事行為能力的成年人。這樣一來，當作為成年被監(jiān)護人的父母已屆高齡或因患病等，有逐漸喪失意識能力、無法再擔任監(jiān)護人的傾向時，其只能通過遺囑的方式指定成年子女的監(jiān)護人，其恰當性就很值得推敲了。同樣的問題也出現(xiàn)在擔任成年人的法定監(jiān)護人是否應(yīng)有順序之限制？《民法總則》第28條的立法思路來源于成年監(jiān)護基于親情之間相互照顧的傳統(tǒng)，其所列之親屬順序，“是從婚姻和血緣關(guān)系的親疏遠近所作的一般性判斷，大體而言符合被監(jiān)護人的利益。但是，不能排除順位在前的人擔任監(jiān)護人，在主觀意愿或者客觀條件上不符合被監(jiān)護人利益的情形出現(xiàn)?！盵11]因此筆者建議我國在未來修訂《民法總則》時，應(yīng)刪除有關(guān)監(jiān)護人的范圍和次序的規(guī)定?；谏鲜隼碛?，筆者認為，既然立法許可了父母通過遺囑的方式為成年被監(jiān)護人指定監(jiān)護，那么根據(jù)被監(jiān)護人利益最大化的原則，父母當然也可以通過協(xié)議的方式為成年被監(jiān)護人設(shè)定“意定監(jiān)護人”，該“意定監(jiān)護人”在成年被監(jiān)護人的父母均喪失或部分喪失民事行為能力時，對該成年被監(jiān)護人進行監(jiān)護。《民法總則》第30條關(guān)于“依法具有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護人”的規(guī)定中實際上就包含了這樣的含義。

第四，“最有利于被監(jiān)護人的原則”有待明確。仔細閱讀《民法總則》中關(guān)于監(jiān)護制度的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，其中多次提及了“按照最有利于被監(jiān)護人的原則”，但何謂“最有利于被監(jiān)護人的原則”，筆者認為尚需進一步明確：首先，被監(jiān)護人的利益應(yīng)當是首位的，應(yīng)當充分尊重被監(jiān)護人的自主權(quán)，尊重被監(jiān)護人的情感。這意味著即便被監(jiān)護人在行為能力上存在缺陷，但個人的自主意愿并不能被漠視，被監(jiān)護人依法應(yīng)享有被尊重的權(quán)利。其次，監(jiān)護人對存在認知障礙的被監(jiān)護人應(yīng)盡到足夠的說明義務(wù)，幫助被監(jiān)護人充分理解信息形成意思決定。最后，被監(jiān)護人的自我決定權(quán)和監(jiān)護人產(chǎn)生的最有利于被監(jiān)護人利益的認知發(fā)生沖突后的協(xié)調(diào)，是該原則適用時最棘手之處。尤其對于成年被監(jiān)護人，因其具備一定的生活經(jīng)驗，監(jiān)護人應(yīng)當保障并且協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。監(jiān)護人應(yīng)當盡到協(xié)助成年被監(jiān)護人處理事務(wù)的義務(wù)，并且注意最小限度地干預(yù)被監(jiān)護人自身力所能及的事務(wù)。