(安徽財經(jīng)大學法學院，安徽蚌埠，233030)

一、問題的提出

近年來，在商業(yè)特許經(jīng)營模式的法律糾紛中，因特許人在合同訂立時未充分進行信息披露的問題越來越多地受到社會的關注。據(jù)統(tǒng)計，我國法院所受理的商業(yè)特許經(jīng)營案件中，有近九成的案件均涉及特許人的信息披露問題[1]。而在特許人與受許人的信息披露糾紛中，最具爭議的當屬特許人向受許人所提供的收益保證。對于受許人最為關心也最具有吸引力的信息事項，特許人往往會對收益保證進行夸大甚至虛假處理，以吸引潛在受許人與其簽訂商業(yè)特許經(jīng)營合同?？梢哉f，收益保證在商業(yè)特許經(jīng)營信息披露制度中具有重要的地位，能夠?qū)嵸|(zhì)性影響潛在受許人的真實意思表示，是不可忽視的重要披露信息之一。

但是，我國對于商業(yè)特許經(jīng)營合同中特許人的收益保證采取的卻是“一刀切”的全面禁止規(guī)則，導致在理論研究和司法實務中很難找到相關的內(nèi)容。然而在現(xiàn)實中，這種“一刀切”的做法并不能從根本上解決商業(yè)特許經(jīng)營合同中收益保證的問題，作為潛在受許人最為關心的信息披露事項，特許人仍然會通過各種方法和渠道對潛在受許人進行加盟后的收益保證?？梢哉f，我國商業(yè)特許經(jīng)營合同中有關收益保證的規(guī)制現(xiàn)狀，不僅無法對潛在受許人進行有效的保護，還影響到了商業(yè)特許經(jīng)營模式的整體發(fā)展，更破壞了我國商業(yè)特許經(jīng)營市場的法律秩序和生態(tài)環(huán)境。因此，我國亟須確立商業(yè)特許經(jīng)營合同中的收益保證規(guī)則，以彌補現(xiàn)行法律規(guī)定的漏洞，切實維護受許人的權(quán)益。

由此，引發(fā)如下問題：確立商業(yè)特許經(jīng)營收益保證規(guī)則的法理依據(jù)究竟是什么？如何判斷特許人的收益保證具有客觀性和合理性？司法實務中，對于收益保證規(guī)則的適用應當采取積極態(tài)度還是消極態(tài)度？可見，想要確立商業(yè)特許經(jīng)營合同中的收益保證規(guī)則并非易事，其中涉及較多的客觀因素，需要對大量的判例和實踐進行綜合的整理、分析和總結(jié)。對此，筆者認為，我國可以從日本的商業(yè)特許經(jīng)營收益保證規(guī)則中摸索方法和規(guī)律，在結(jié)合我國商業(yè)特許經(jīng)營現(xiàn)狀的基礎上，探究我國商業(yè)特許經(jīng)營合同收益保證規(guī)則的理論依據(jù)、具體內(nèi)容以及判斷標準。值得注意的是，日本對商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露義務的研究和實踐，主要是以收益保證為核心內(nèi)容展開的。換言之，對收益保證規(guī)則的研究，不僅是解決商業(yè)特許經(jīng)營合同締約階段特許人和受許人之間糾紛的關鍵，更是研究商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露制度的前提。因此，盡快確立特許人的收益保證規(guī)則，對于我國商業(yè)特許經(jīng)營模式的發(fā)展具有重要意義。

二、日本商業(yè)特許經(jīng)營收益保證規(guī)則的發(fā)展沿革及現(xiàn)狀

從日本官方公開的有關商業(yè)特許經(jīng)營合同收益保證糾紛的判例來看，自1989年的首例判例算起，至今總共有30例(詳見表1)。通過對這30例判例進行整理和分析，我們可以清晰地看到日本法院在審理商業(yè)特許經(jīng)營合同有關收益保證糾紛時的態(tài)度變化。筆者從中抽取了3例具有代表性的判例，并以其為主線，將30例判例劃分為收益保證信息披露義務的消極適用期、收益保證規(guī)則的萌芽期以及收益保證規(guī)則的確立期等三個階段，用以說明日本商業(yè)特許經(jīng)營收益保證規(guī)則的發(fā)展沿革。

(一) 收益保證信息披露義務的消極適用期(1989-2000年)

日本東京地方法院1989年11月6日判決[2](判例1)不僅是日本有關商業(yè)特許經(jīng)營合同收益保證糾紛最早的判例，也是日本有關商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露義務的首個公開判例。由于日本當時尚未確立商業(yè)特許經(jīng)營合同締約階段特許人的信息披露義務，因此，在該判決中，法官采用了保護義務①這一概念作為特許人信息披露義務的理論依據(jù)。然而，根據(jù)該判決內(nèi)容可知，這里的保護義務是指注意避免向?qū)Ψ教峁┛赡苡绊懫渥罱K決定是否締約合同的錯誤信息。也就是說，只要特許人沒有向潛在受許人提供可能影響其最終判斷的錯誤信息，特許人就不存在違反信息披露義務的情形?？梢?，在日本當時的審判規(guī)則中，法官并沒有對特許人的信息披露義務進行積極的認定。并且，在該判決文中，對于收益保證這一具有代表性的信息披露義務也沒有進行明確的說明。正如該判決文所述：“本案中……特許人未提供收益保證的行為并未違反誠實信用原則所要求的保護義務，并且在特許人提供上述信息前受許人就已經(jīng)確定加盟，故……特許人并未違反保護義務，也無需承擔損害賠償。”由此可見，該判決雖然承認特許人在商業(yè)特許經(jīng)營合同締約階段負有誠實信用原則上的保護義務，但是并未對違反該保護義務的具體情形進行詳細說明，致使該保護義務在司法實踐中往往流于形式，并不具有實質(zhì)效用[3]。而在該判決之后的十余年中，該判決中的主導思想也被日本法院繼續(xù)沿用，幾乎鮮有因違反該保護義務而使特許人承擔賠償責任的判例。

表1 日本商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露糾紛判例匯總表

對于該判決的審理結(jié)果，還應當從該判例當時所處的社會背景進行分析。就當時的情況來說，正值商業(yè)特許經(jīng)營模式剛剛進入日本，由于該模式尚屬于新生事物，特許人的規(guī)模普遍偏小，數(shù)量不多，特許人的市場綜合調(diào)研能力也較弱。正是在這種背景下，日本法院一般會認為特許人與潛在受許人之間屬于平等的市場主體關系。由于潛在受許人不同于單純的消費者，其作為獨立的經(jīng)營主體在追求利潤、開展經(jīng)營的同時，自然也應當對自己的投資行為和經(jīng)營行為負責。而特許人所提供的信息，對于潛在受許人來說只能作為參考，最終還是要依據(jù)潛在受許人自己的經(jīng)營判斷來決定是否要與特許人簽訂商業(yè)特許經(jīng)營合同[4]。因此，在這一時期的判例中，法院一般都會著重強調(diào)受許人自己的責任?？梢?，在當時的社會背景下，日本法院對于商業(yè)特許經(jīng)營合同中受許人的定位仍然停留在純粹的獨立交易主體階段，對于收益保證一般采取的是消極適用原則。換言之，只要特許人所提供的信息不存在極為不合理的情形，法院一般都不會將違反收益保證信息披露義務的責任強加給特許人，而這一審判主導思想在日本學術界也被稱為消極的信息披露義務理論[5]。

(二) 收益保證規(guī)則的萌芽期(2001-2005年)

繼東京地方法院1989年判決之后，雖然日本法院確立了有關特許人信息披露的保護義務，但是對于特許人究竟負有何種具體的保護義務，特別是收益保證方面的信息披露義務，卻一直沒有任何判例予以提及和說明。然而，這種情況在日本名古屋地方法院2001年5月18日判決[6](判例16)中發(fā)生了變化。該判決在確認特許人對受許人負有信息披露保護義務的同時，認為特許人未向受許人如實提供收益保證的行為也違反了保護義務。并且，在該案的二審判決中，審理法官認為，“只要沒有特別需要保密的情況，……特許人應當將與預定開業(yè)店鋪相關的所有信息如實告知受許人，這其中當然也包括收益保證”?？梢?，日本名古屋地方法院 2001年的判決改變了以往日本法院對于收益保證的消極態(tài)度，首次將收益保證納入了特許人信息披露義務的具體內(nèi)容當中。換言之，當特許人提供了不實信息，并且該不實信息左右了潛在受許人的最終判斷時，特許人就違反了誠實信用原則所要求的信息披露義務。名古屋地方法院的這一判決，也因為對收益保證采用了積極的信息披露義務而備受世人關注[7]。但是需要注意的是，該判決僅僅是對已經(jīng)提供收益保證的特許人提出了如實披露信息的義務，而并未提及沒有進行任何收益估算的特許人，也沒有強制要求其必須提供收益保證。同時，對于“如實”的概念將如何界定？它的判斷標準又是什么？在該判決文中均沒有提及。但是，該判決動搖了以往占主導地位的消極的信息披露義務理論，對當時日本的理論界和實務界均具有重要意義。

自名古屋地方法院2001年判決之后，從表1中的判例情況可以看出，日本法院對于商業(yè)特許經(jīng)營合同收益保證的態(tài)度正在逐漸由消極轉(zhuǎn)向積極。這種變化意味著，日本法院已經(jīng)開始認識到，在商業(yè)特許經(jīng)營合同的雙方當事人之間存在著一定的不對等性，而法院也正在積極地調(diào)整雙方當事人之間的利益關系以求達到一定的平衡。換言之，伴隨市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，商業(yè)特許經(jīng)營體系也在不斷地發(fā)展和壯大，隨之而來的還有商業(yè)特許經(jīng)營合同雙方當事人之間實力差距的增大。在特許人和受許人眾多的法律糾紛中，日本法院也注意到了特許人和受許人之間正在不斷被拉大的實力差距，因此才會有該判決文(判例16)中“對于特許人沒有提供充分、詳實的可供受許人做出正確判斷的信息的行為，從一般社會觀念來看是屬于違法行為，因此……不能免除特許人的不法行為責任”的表述。

(三) 收益保證規(guī)則的確立期(2006-2009年)

如前所述，名古屋地方法院2001年5月18日判決中第一次明確提出了有關收益保證的信息披露義務，但是從該判決的表述來看，對于特許人是否必須向潛在受許人提供收益保證的問題卻沒有得到明確說明。對此，日本福岡高等法院 2006年 1月 31日判決[8](判例 22)在上述名古屋地方法院判決的基礎上，對特許人信息披露義務的范圍進行了重新界定，明確指出收益保證屬于特許人必須向潛在受許人提供的必要信息。在該判決文中，日本福岡高等法院認為，“在商業(yè)特許經(jīng)營合同的締約階段，……潛在受許人最關心的往往就是加盟后能夠獲得多少收益的問題，這也是影響潛在受許人最終是否與特許人簽訂合同的重要判斷依據(jù)。因此……，特許人沒有理由不向潛在受許人提供有關收益保證的信息”。同時，法院還對特許人信息披露義務的具體范圍進行了重新定義，將潛在受許人普遍關心的收益保證列入了特許人必須披露的信息類別當中，認為特許人未向潛在受許人提供收益保證本身違反了誠實信用原則上的信息披露義務。換言之，以往日本法院主要是以特許人的不實信息與受許人最終判斷之間的因果關系作為判定特許人是否違反信息披露義務的標準，而此次福岡高等法院對于特許人收益保證信息披露的積極態(tài)度，使該因果關系不再成為判斷特許人是否違反信息披露義務的標準。而這種審判規(guī)則上標志性的轉(zhuǎn)變，正是由于特許人和受許人之間較為懸殊的實力差距造成的[9]。當然，這也和商業(yè)特許經(jīng)營合同獨特的構(gòu)造及其特殊的法律性質(zhì)息息相關。自此，日本有關商業(yè)特許經(jīng)營合同收益保證的積極的信息披露義務理論就正式確立了。

而在日本福岡高等法院2006年1月31日判決之后，日本對于商業(yè)特許經(jīng)營合同締約階段特許人信息披露義務的研究，逐漸形成了以積極提供收益保證為中心的審判規(guī)則，也就是收益保證規(guī)則。從表1中的判例情況可以看出，自2006年后，凡是涉及收益保證的信息披露糾紛，日本法院基本上都作出了特許人敗訴的判決，并要求特許人對因違反信息披露義務而給受許人造成的損失進行賠償。也就是說，根據(jù)收益保證規(guī)則，在商業(yè)特許經(jīng)營合同締約階段，特許人必須向潛在受許人提供包括收益保證在內(nèi)的足以影響受許人最終判斷的信息，并且這些信息必須是客觀且合理的。根據(jù)日本商業(yè)特許經(jīng)營協(xié)會2016年的抽樣調(diào)查顯示，近七成的特許人知道保證規(guī)則，并清楚要在合同締約階段向潛在受許人提供客觀且合理的收益保證[10]?？梢哉f，該收益保證規(guī)則的確立，不僅減少了商業(yè)特許經(jīng)營合同締約階段的糾紛數(shù)量，切實保護了受許人的權(quán)益，同時也彌補了立法上以及傳統(tǒng)法理上的不足，為商業(yè)特許經(jīng)營合同的實踐和發(fā)展提供了明確的法律指引。

三、商業(yè)特許經(jīng)營收益保證規(guī)則的法理依據(jù)及具體內(nèi)容

(一) 收益保證規(guī)則的法理依據(jù)

1.傳統(tǒng)合同法理論在商業(yè)特許經(jīng)營合同中的適用問題

日本在收益保證規(guī)則確立之前，對于商業(yè)特許經(jīng)營合同中出現(xiàn)的法律問題，一直都是以傳統(tǒng)的合同法理論為依據(jù)進行理論研究和司法實踐的。其原因在于，商業(yè)特許經(jīng)營合同中的特許人和受許人都是獨立的經(jīng)營主體，因此，商業(yè)特許經(jīng)營合同也被視為平等主體之間所訂立的民事合同類型，商業(yè)特許經(jīng)營合同中特許人的信息披露義務，也同一般民事合同中的說明義務一樣，被納入附隨義務的范疇[11]。正因如此，日本對于特許人和受許人在合同締約階段發(fā)生的有關信息披露的法律糾紛，無論是在學界還是在司法實踐中，更多強調(diào)的是特許人和受許人自己的責任。正如日本東京地方法院1989年11月6日判決(判例1)所示，只有在特許人提供的信息存在極為不合理的情形時，法院才會判定特許人違反了信息披露義務，而在這些信息中自然不包括收益保證。

但是，商業(yè)特許經(jīng)營合同作為一種現(xiàn)代新型合同類型，與一般民事合同存在著本質(zhì)上的區(qū)別。由于商業(yè)特許經(jīng)營合同具有現(xiàn)代交易關系的復雜性和專業(yè)性，致使特許人和受許人之間在相關專業(yè)知識和經(jīng)驗上常常存在著嚴重的不對等。同時，由于商業(yè)特許經(jīng)營合同非常注重雙方當事人之間的長期性協(xié)作關系，因此，與一般民事合同的一次性交易特點相比，商業(yè)特許經(jīng)營合同具有長期性、繼續(xù)性、組織性和協(xié)同性[12]。正是由于商業(yè)特許經(jīng)營合同具有上述四點特性，法律就更應當注重平衡特許人和受許人之間嚴重的不對等關系。在研究和解決特許人和受許人之間的法律糾紛時，也應當更多地從雙方當事人之間長期的信賴關系和協(xié)作關系出發(fā)，尋找解決該糾紛的良策[13]。可見，傳統(tǒng)的合同法理論并不能完全應對商業(yè)特許經(jīng)營合同中出現(xiàn)的問題，特別是在商業(yè)特許經(jīng)營合同的締約階段，特許人的信息披露義務如果同一般民事合同一樣只是具有補充功能的消極附隨義務的話，不僅無視了受許人相對于特許人的弱勢地位，也不利于保護特許人和受許人之間長期的信賴關系和協(xié)作關系，更會影響到商業(yè)特許經(jīng)營合同的長期性和繼續(xù)性。而這些要素，也正是商業(yè)特許經(jīng)營合同存在的根本[14]。因此，對于商業(yè)特許經(jīng)營合同，特別是對于商業(yè)特許經(jīng)營合同中特許人的信息披露義務來說，應當較一般的信息披露義務更為嚴格。換言之，從商業(yè)特許經(jīng)營合同的特性出發(fā)，構(gòu)建專門面向商業(yè)特許經(jīng)營合同的信息披露制度是十分必要的。正是在上述背景下，日本學者對商業(yè)特許經(jīng)營合同中特許人的信息披露義務展開了深入的研究，并從商業(yè)特許經(jīng)營合同所具備的長期性、繼續(xù)性、組織性和協(xié)同性出發(fā)，提出了適用于該類現(xiàn)代新型合同的協(xié)作義務理論。

2.協(xié)作義務理論的具體內(nèi)涵及意義

從日本學者對協(xié)作義務理論的研究來看，主要是從“合同給付的性質(zhì)”和“合同主體的特征”兩方面來判斷是否存在協(xié)作義務[15]。

首先，對于“合同給付的性質(zhì)”來說，合同需要具備繼續(xù)性交易的特征。其原因在于，具有繼續(xù)性交易特征的合同往往較為注重交易雙方的協(xié)作關系，基于這種交易雙方間的協(xié)作關系就可以推定在該合同中存在協(xié)作義務。這種具有繼續(xù)性交易特征的合同在現(xiàn)代新型合同類型中較為常見，而商業(yè)特許經(jīng)營合同就是其中的典型代表。從商業(yè)特許經(jīng)營合同的定義可知，特許人不僅需要將自己的注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術、經(jīng)營模式等許可給受許人，同時還必須持續(xù)性地向受許人提供技術、經(jīng)營等方面的指導。而對于受許人來說，不僅要持續(xù)性地使用特許人的注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術、經(jīng)營模式等，同時還要持續(xù)性地向特許人支付相應的特許經(jīng)營費用。由此可見，商業(yè)特許經(jīng)營合同的履行必須通過交易雙方長期繼續(xù)性的給付行為才能夠得以實現(xiàn)，而其中交易雙方所負有的具有繼續(xù)性的合同給付義務從本質(zhì)上來看指的就是協(xié)作義務。

其次，對于“合同主體的特征”來說，主要是指合同主體之間存在嚴重的不對等現(xiàn)象。協(xié)作義務起源于誠實信用原則，在交易雙方存在嚴重不對等的失衡情況時，為了實現(xiàn)合同正義，就有必要賦予強者一方更為嚴格的法律義務以保護弱者一方的利益，而這里的法律依據(jù)就是協(xié)作義務理論。如前所述，在商業(yè)特許經(jīng)營合同中，特許人和受許人之間在專業(yè)知識、經(jīng)營能力、信息收集等方面普遍存在較為嚴重的不對等現(xiàn)象，因此不能簡單地將商業(yè)特許經(jīng)營合同稱之為平等主體之間的合意行為。并且，商業(yè)特許經(jīng)營合同一般使用的是格式條款，這將使作為弱者一方的受許人處于更為不利的地位。同時，受許人還要承擔加入特許經(jīng)營的全部費用以及經(jīng)營失敗時的全部損失?？梢?，在商業(yè)特許經(jīng)營合同中，普遍存在交易雙方嚴重不對等的失衡現(xiàn)象。因此，對于商業(yè)特許經(jīng)營合同來說，想要保護受許人的利益不受侵害，真正實現(xiàn)合同正義，就需要以協(xié)作義務理論對特許人和受許人的關系進行平衡。從日本以往的判決結(jié)果來看，法院賦予特許人的合同義務和責任都是較重的，而這正是協(xié)作義務理論在司法實踐中的具體體現(xiàn)。

與傳統(tǒng)的附隨義務相比，雖然協(xié)作義務也同樣產(chǎn)生于誠實信用原則，但是協(xié)作義務對于特許人信息披露義務的要求則更為嚴格，特許人的信息披露義務不再是補充性的消極義務，而演變成為了一種積極的主要合同義務[16]。具體來說，協(xié)作義務是以合同雙方當事人之間長期的信賴關系和協(xié)作關系為基礎產(chǎn)生的，更為注重保護該合同雙方當事人的長期協(xié)作關系，通過將該合同中雙方當事人對彼此的期待和訴求進行具化，以維護該合同的長期性、繼續(xù)性、組織性和協(xié)同性。那么，在協(xié)作義務下，特許人對于哪些信息負有積極的披露義務呢？對此，日本從商業(yè)特許經(jīng)營合同中潛在受許人最為關心的、最具有決定性影響力的事項入手，最終將視線鎖定在了收益保證上?？梢哉f，日本有關商業(yè)特許經(jīng)營信息披露義務的研究，是以特許人的收益保證為中心展開的。同樣，在司法實踐中，法院在審理有關特許人信息披露的糾紛案件時，也都是圍繞收益保證這一爭議點進行審理和判決的。這些在表1中也有所體現(xiàn)。

(二) 收益保證規(guī)則的具體內(nèi)容

1.收益保證規(guī)則與協(xié)作義務理論的關系

如前所述，由于商業(yè)特許經(jīng)營合同中存在協(xié)作義務，因此，對于特許人就需要賦予其更為嚴格的合同義務，以平衡特許人和受許人之間的合同關系，保護受許人的利益。具體來說，在商業(yè)特許經(jīng)營合同中，受許人加入商業(yè)特許經(jīng)營是為了通過對店鋪長期的經(jīng)營以獲得持續(xù)的收益，而特許人也希望通過與受許人之間長期的協(xié)作關系以實現(xiàn)自己長期的收益目標。換言之，協(xié)作關系可以說是實現(xiàn)商業(yè)特許經(jīng)營合同中特許人和受許人合同目的的重要基礎，因此，在特許人和受許人之間必須建立起一定的信賴感以維系這種協(xié)作關系。然而，對于受許人來說，在面對擁有特許經(jīng)營資源、法律知識、經(jīng)營經(jīng)驗、信息收集能力的特許人時，他們最為關心的往往是加入特許經(jīng)營后的收益問題。因此，特許人在與受許人締結(jié)商業(yè)特許經(jīng)營合同時，不僅要向受許人提供商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)力組合②[17]，還要將可能會影響到商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)力組合價值變化的信息也如實地向受許人進行披露，例如收益保證、特許經(jīng)營店鋪數(shù)、停業(yè)店鋪數(shù)等。

可見，根據(jù)協(xié)作義務理論，在商業(yè)特許經(jīng)營合同締約階段，特許人的信息披露義務不僅包含商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)利組合的內(nèi)容，還應當包含可能影響到商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)利組合價值增減的相關信息。這些信息不僅決定著受許人是否加入商業(yè)特許經(jīng)營，同時也是特許人和受許人建立長期信賴關系的基礎所在，而其中最為典型的就是收益保證信息。

2.收益保證規(guī)則的具體判斷標準

在日本商業(yè)特許經(jīng)營合同的糾紛類型中，因?qū)嶋H收益額低于收益保證而要求特許人承擔損害賠償責任的判例并不少見③。但是值得注意的是，在大阪地方法院1995年8月25日判決(判例11)中，特許人預估的月收益額為6 336 000日元，而受許人在加盟后第一年的實際月收益額約為3 500 000日元(僅為預測收益額的55%)，加盟后第二年則停留在3 000 000日元上下(約為預測收益額的 47%)。對此，大阪地方法院卻并沒有支持受許人的主張，而是判決特許人在提供的收益保證上未違反信息披露義務。由此可以看出，收益保證與實際收益額的偏差，并不是法院判斷特許人提供的信息是否符合信息披露義務要求的標準，同時也不是法院判斷特許人是否承擔違反信息披露義務責任的決定性因素④[18]。誠然，在實際收益額明顯低于收益保證時，人們自然會對特許人提供的收益保證的準確性和客觀性產(chǎn)生懷疑。但是，收益保證終歸只是預估的數(shù)據(jù)，在實際經(jīng)營中常常會受到其他諸多因素的影響，導致最初的預估數(shù)值出現(xiàn)上下變動的情形[19]。因此，從結(jié)論上來說，收益保證與實際收益額的偏差，并不必然導致特許人因違反信息披露義務而承擔責任。這一點是需要特別注意的。

由于收益保證與實際收益額的偏差本身并不涉及特許人違反信息披露義務的問題，那么，在判斷收益保證是否客觀且合理時，就需要對收益保證的適當性和合理性進行驗證⑤[20]。換言之，特許人在對收益保證進行估算時，應該對以往加盟店鋪的實際經(jīng)營狀況、相似店鋪的實際收益情況、預定開業(yè)店鋪的商圈范圍、預定開業(yè)店鋪所在地域的居民樣態(tài)(夜間活動人數(shù)、白天活動人數(shù)以及居民屬性等)、預定開業(yè)店鋪的門前人員通行量、競爭店鋪的有無等以一定的公式進行綜合的驗算[21]。

然而，即使特許人向法院出示了自己在估算收益保證時所考慮的影響要素以及具體的計算方法，有時法院也并不以此來作為判斷該收益保證是否具有客觀性和合理性的唯一標準。其原因在于，在商業(yè)特許經(jīng)營的整個體系當中，存在著各種各樣的業(yè)種，而各個特許人的規(guī)模也不盡相同。此外，每一個特許人在估算收益保證時所使用的計算、分析方法也各不相同，有時還會受到受許人實際經(jīng)營方法的影響。而對于收益保證來說，即便每一個特許人都主張自己的估算方法更為科學，但是究竟哪一種方法最為客觀且最為合理，卻不能簡單地對其進行評價。因此，在對特許人的估算方法進行判斷時，并不要求該方法必須是最好的、最科學的、最精準的，而是要看該方法在當時的社會背景及當時特許人所處的具體情況下，是否具備一定的合理性和客觀性。對此，日本法院也認為，即便特許人所使用的估算方法“不具有統(tǒng)計學上的依據(jù)，但也不能直接認定特許人使用的估算方法不具備合理性”[22]。因此，對于收益保證的估算方法來說，是否具有客觀性和合理性，才是判斷收益保證是否準確、客觀的重要標準，而特許人所使用的估算方法本身并不是判斷的依據(jù)⑥。由此可以推知，在判斷特許人是否履行了信息披露義務時，應當對該信息的客觀性和合理性進行綜合的考察。并且，這里的客觀性和合理性也并不是由實際收益額所決定的，而是由估算出該數(shù)據(jù)的方式方法是否具有客觀性和合理性來決定的。

四、我國有關特許人收益保證的規(guī)制現(xiàn)狀以及存在的問題

(一) 我國有關特許人收益保證的法律規(guī)定及存在的問題

1.消極的特許人信息披露義務

我國對于商業(yè)特許經(jīng)營合同中特許人信息披露義務的規(guī)定，主要還是參照《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》(以下簡稱《條例》)。在該《條例》第二十二條的規(guī)定中，列舉了特許人應當向潛在受許人提供的12項信息。但是，該規(guī)定的原則性較強，如第一款中的“從事商業(yè)特許經(jīng)營活動的基本情況”、第二款中的“經(jīng)營模式的基本情況”等，這些表述并未附有明確的指向，對于“基本情況”的內(nèi)涵和外延也沒有進行進一步的界定。因此，在判斷特許人是否履行了信息披露義務時，只能根據(jù)《合同法》等法律法規(guī)的相關規(guī)定，采取相對謹慎的態(tài)度進行具體的分析和判斷。雖然《上海市高級人民法院關于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件若干問題的解答》第七條，以及《北京市高級人民法院關于審理商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見》第十五條中均明確指出，只有當特許人隱瞞的信息或者提供的虛假信息關系到商業(yè)特許經(jīng)營的實質(zhì)內(nèi)容，對受許人是否作出與特許人訂立合同的意思表示或者對于合同主要目的的實現(xiàn)產(chǎn)生實質(zhì)影響時，可以認定特許人違反了信息披露義務。但是，對于究竟哪些信息關系到商業(yè)特許經(jīng)營的實質(zhì)內(nèi)容，仍然有著較強的原則性，具體內(nèi)容仍不明確。并且，從上述表述中還可以看出，法院對于認定特許人違反信息披露義務一直都抱持著消極的態(tài)度。雖然商務部隨后制定了《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》，進一步細化了特許人的信息披露義務內(nèi)容，但對于如何認定特許人是否已經(jīng)履行了信息披露義務，一直以來都是我國法院審判實踐中的難點問題。

2.全面禁止的收益保證規(guī)則

對于特許人在商業(yè)特許經(jīng)營合同締約階段向潛在受許人提供的收益保證來說，則是我國商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露義務中較有爭議的問題。在現(xiàn)實中，一些特許經(jīng)營企業(yè)為了能夠大量地吸引受許人加盟，常常會假設很多不切實際的盈利情況，從而夸大加盟后的預期收益。針對這種特許人肆意向受許人進行收益保證的情形，我國《條例》第十七條第二款規(guī)定，特許人在推廣、宣傳活動中，不得有欺騙、誤導的行為，其發(fā)布的廣告中不得含有宣傳受許人從事特許經(jīng)營活動收益的內(nèi)容?？梢?，我國在對待商業(yè)特許經(jīng)營合同中特許人的收益保證問題時，往往將其與虛假廣告宣傳列為同一類行為，而并未把收益保證置于合同法理論中進行特別規(guī)范。并且，我國在對待特許人的收益保證時，采用的是“一刀切”的管理模式。也就是說，在商業(yè)特許經(jīng)營合同締約階段，國家不允許特許人向潛在受許人進行任何有關加盟后收益方面的介紹，更不能對未來的收益進行保證。然而，不可否認的是，收益保證是最能吸引潛在受許人的宣傳內(nèi)容之一。雖然在現(xiàn)行法律框架下，特許人在廣告中往往不直接宣傳與收益相關的內(nèi)容，但是仍然會采用其他各種方式向潛在受許人說明該特許經(jīng)營項目的相關收益信息[23]。而對于潛在受許人來說，他們在商業(yè)特許經(jīng)營合同締約階段最為關心的，也正是加盟后的預計收益問題?？梢姡覈F(xiàn)行的這種“一刀切”的全面禁止性規(guī)定，并非是從正面去解決該問題，相反，似有回避問題之嫌。并且，從商業(yè)特許經(jīng)營模式本身來說，這種全面禁止的管理模式也欠缺一定的合理性，導致潛在受許人喪失了獲取重要判斷依據(jù)的途徑，在一定程度上侵害了潛在受許人的權(quán)利。

(二) 我國有關特許人收益保證的理論研究及動向

1.傳統(tǒng)合同法理論對特許人信息披露義務的影響

目前，我國鮮有就商業(yè)特許經(jīng)營合同中特許人收益保證進行的理論性研究，類似的相關研究主要集中在信息披露義務與合同的撤銷和解除上。對于商業(yè)特許經(jīng)營合同中特許人的信息披露問題，我國仍然沿用傳統(tǒng)的合同法理論，將商業(yè)特許經(jīng)營合同視為一般民事合同[24]。由于商業(yè)特許經(jīng)營合同中的特許人和受許人被視為平等且獨立的經(jīng)營主體，因此，特許人和受許人均負有實施商事行為時所必須的注意義務，特許人和受許人也必須對自己的經(jīng)營判斷和投資行為負責。在面對商業(yè)特許經(jīng)營合同中的信息披露糾紛時，根據(jù)傳統(tǒng)的合同法理論，特許人的信息披露義務僅作為主要合同義務的附隨義務使用，只有在特許人的行為極為不合理的情形下，才可能會涉及特許人違反信息披露義務的問題[25]。也就是說，特許人的信息披露義務，在商業(yè)特許經(jīng)營合同中只是作為一種消極的、補充的次要合同義務，那么，對該信息披露義務研究的必要性和重要程度自然也就次于主要合同義務。而對于商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露義務的具體內(nèi)容，特別是商業(yè)特許經(jīng)營信息披露制度中最為關鍵、最為核心的收益保證問題，相關研究則更為少見。同樣，在我國司法實踐中，也鮮有判例會對特許人的信息披露義務進行積極的認定和詳細的說明。可以說，我國對于收益保證的問題，無論是在理論界還是在實務界，均采取了回避的態(tài)度。當然，不得不說，想要明確商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露義務的具體內(nèi)容，對于世界各國來說都是一件非常困難的事情，這也是包括我國在內(nèi)很多國家對其采取回避態(tài)度的原因所在。但是，如前所述，特許人的信息披露義務對于商業(yè)特許經(jīng)營模式來說具有重要的地位和作用，想要構(gòu)建完善的商業(yè)特許經(jīng)營制度，對特許人信息披露義務的研究是無法回避的課題。特別是對于商業(yè)特許經(jīng)營信息披露義務中的核心要素——收益保證來說，就更需要對其加以明確的規(guī)范。

2.協(xié)作義務理論的新近研究動向

值得注意的是，近年來，我國已經(jīng)有學者開始注意到了商業(yè)特許經(jīng)營合同作為現(xiàn)代新型合同類型所獨有的特性，特別是在特許人和受許人之間存在的長期的信賴關系和協(xié)作關系，使得商業(yè)特許經(jīng)營合同雙方當事人的關系不再是傳統(tǒng)觀念中的對立關系，而是一種具有長期性、繼續(xù)性、組織性的協(xié)作關系[26]。顯然，對于像商業(yè)特許經(jīng)營合同這種現(xiàn)代新型合同類型所產(chǎn)生的法律問題，傳統(tǒng)的合同法理論已經(jīng)無法應對。對此，王利明教授指出，在面對商業(yè)特許經(jīng)營合同這一現(xiàn)代繼續(xù)性合同時，傳統(tǒng)的立法理論表現(xiàn)出了它的局限性，我們應當將特許人和受許人視為一種利益共同體，以他們之間存在的協(xié)作關系為基礎，探索合同法在組織經(jīng)濟方面的功能，以構(gòu)建適用于商業(yè)特許經(jīng)營合同的法律制度[27]。可見，我國學者已經(jīng)探究到了商業(yè)特許經(jīng)營合同的基盤特性，也就是特許人和受許人之間存在的長期的信賴協(xié)作關系。通過該信賴協(xié)作關系，可以從傳統(tǒng)合同法理論的誠實信用原則中衍生出一種新的義務類型，也就是協(xié)作義務。該協(xié)作義務以保護合同雙方當事人的協(xié)作關系為目的，其義務內(nèi)容要比誠實信用原則更為具體和嚴格，對義務人要求的程度也更高。特別是在面對特許人的收益保證問題時，協(xié)作義務也能夠作為理論依據(jù)強化特許人的信息披露義務?？梢灶A見，未來無論是在理論研究還是在司法實踐中，協(xié)作義務勢必將成為研究商業(yè)特許經(jīng)營問題的核心理論基礎，不僅是在信息披露義務方面，在合同的履行、合同的解除等其他方面，協(xié)作義務也將會發(fā)揮重要的作用，以彌補傳統(tǒng)合同法理論的不足。

五、日本商業(yè)特許經(jīng)營合同收益保證規(guī)則對我國的啟示

如前所述，我國目前對于商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露義務的研究主要集中在特許人違反信息披露義務后會產(chǎn)生什么樣的法律后果上，而對于特許人信息披露義務的具體內(nèi)容，以及判斷特許人是否履行了信息披露義務的具體標準，無論是在現(xiàn)行的法律規(guī)定上，還是在學術研究以及司法實務中，都沒有給出較為明確的定論。而對于特許人的收益保證這一問題，則更是處于幾近空白的狀態(tài)。鑒于此，我國可以借鑒日本商業(yè)特許經(jīng)營合同中有關收益保證規(guī)則的立法模式和應用模式，以日本前期已經(jīng)積累的大量相關判例以及形成的法理和審判規(guī)則為比較研究對象，嘗試探索構(gòu)建適用于我國商業(yè)特許經(jīng)營的收益保證規(guī)則。

(一) 構(gòu)建以收益保證為中心的商業(yè)特許經(jīng)營信息披露理論

從表1中可以看出，日本商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露糾紛的矛盾點主要集中在特許人的收益保證問題上。正如本文開篇所述，收益保證在商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露義務制度中具有舉足輕重的地位。具體來說，收益保證不僅是潛在受許人評價、判斷特許人商業(yè)特許經(jīng)營項目的重要信息，同時也是影響潛在受許人作出是否決定加盟的重要判斷依據(jù)，更是維系特許人與受許人之間信賴關系和協(xié)作關系的基礎和前提。因此，在研究和制定商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露制度時，特許人的收益保證問題是不可避開的重要課題。但遺憾的是，雖然我國因收益保證而產(chǎn)生的商業(yè)特許經(jīng)營合同糾紛一直居高不下，甚至已經(jīng)成為嚴重的社會問題，但從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定和司法實務來看，對于特許人的收益保證問題均抱持著消極的回避態(tài)度。

與我國相反，從日本的判例情況來看，日本法院基本上都是圍繞著特許人的收益保證問題展開論證的。雖然論證收益保證的難度最大，但是卻最能夠觸及商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露義務的關鍵問題，同時也最能夠挖掘出商業(yè)特許經(jīng)營合同的核心特質(zhì)。這不僅能夠切實解決特許人和受許人之間的矛盾糾紛，對于保護受許人的權(quán)益來說也是最直接、最有效的路徑。因此，筆者認為，在進一步完善我國商業(yè)特許經(jīng)營合同法律制度的進程中，應當盡快建立起以收益保證為中心的信息披露制度，確立收益保證規(guī)則。這不僅保護了商業(yè)特許經(jīng)營合同的受許人，也符合商業(yè)特許經(jīng)營合同的本質(zhì)要求，更體現(xiàn)了合同法理論中的公平和正義原則。同時，也是為我國傳統(tǒng)合同法理論在新型合同類型中的適用問題，提供了新的思考路徑。

(二) 確立概括式與判例式相結(jié)合的收益保證規(guī)則

如前所述，由于明確界定商業(yè)特許經(jīng)營合同信息披露義務的具體內(nèi)容存在較大的難度，因此其他國家一般都采取了較為謹慎的態(tài)度，只是概括性地進行了規(guī)定，以防止造成意識上更大的混亂。對于特許人的收益保證問題，也只是以概括性、原則性的方式進行了規(guī)定。但是，像我國現(xiàn)行規(guī)定中“一刀切”的全面禁止做法，筆者認為應當對其予以重新審視。具體來講，雖然我國規(guī)定了商業(yè)特許經(jīng)營合同的特許人不允許向潛在受許人提供任何有關收益保證的信息，但是在現(xiàn)實中，特許人仍然在以其他方式向潛在受許人傳遞該商業(yè)特許經(jīng)營項目的收益預算，由此而引發(fā)的糾紛隨處可見。因此，我國目前的這種“一刀切”的監(jiān)管模式并不能有效遏制特許人違反信息披露義務的行為，反而使收益保證的問題由地上轉(zhuǎn)移到了地下，這種法律規(guī)定已然不再具備實質(zhì)意義。

對此，筆者建議，我國可以借鑒日本在面對商業(yè)特許經(jīng)營合同收益保證問題時的做法，確立概括式與判例式相結(jié)合的收益保證規(guī)則。具體來講，我國可以在《條例》第二十二條規(guī)定的基礎上，增加一項具有概括性質(zhì)的“與特許經(jīng)營項目相關的其他重要事項”。這樣做的目的，首先是為了避免輕易定式的規(guī)定所帶來的意識上以及適用上的混亂；其次，這種概括式的規(guī)定，也有利于法院在司法實務中加入自由裁量權(quán)，使法官可以對商業(yè)特許經(jīng)營合同中的收益保證問題進行積極的認定和救濟，并通過判例的積累逐步確立我國商業(yè)特許經(jīng)營合同中的收益保證規(guī)則，使收益保證以審判規(guī)則的方式被間接地納入特許人信息披露義務的范疇之中。換言之，以我國商業(yè)特許經(jīng)營模式的發(fā)展現(xiàn)狀而言，如果直接將收益保證納入特許人的信息披露義務當中，確實存在一定的困難。并且，在判斷特許人提供的收益保證等信息是否具有客觀性和合理性時，該判斷標準的提煉也具有一定的難度。因此，建議我國采取概括式與判例式相結(jié)合的方式，先通過概括式的法律規(guī)定使收益保證有可能進入信息披露義務的范疇，再利用司法實務中逐步形成的審判規(guī)則使收益保證最終成為特許人必須提供的信息類別之一。也就是說，通過這種概括式與判例式相結(jié)合的方法，先將收益保證認定為消極的信息披露義務，同時再通過司法實務中對收益保證規(guī)則的積極適用，使收益保證逐漸成為實質(zhì)意義上的積極義務。而在對收益保證本身是否具有客觀性和合理性進行判定的過程中，日本在判例中所形成的判斷標準也對我國的司法實務具有重要的參考價值和意義。具體來講，在判斷收益保證是否具有客觀性和合理性時，特許人所提供的收益保證與受許人加盟后所獲得的實際收益額之間的差距并不能作為法院的判斷依據(jù)。法院主要是對特許人所使用的估算方法的客觀性和合理性進行分析，即使該估算方法并不是最科學的、最準確的，只要在當時的社會發(fā)展背景以及當時的特許人所處狀況下具有客觀性和合理性，那么該估算方法就是客觀的且合理的。

六、結(jié)語

我國商業(yè)特許經(jīng)營合同中有關特許人收益保證的問題，一直以來都是理論研究和司法實務中較為棘手的難題。這不僅與制定收益保證規(guī)則的難度較大有關，更與傳統(tǒng)合同法理論中信息披露義務的消極地位不無關系。筆者通過對日本相關判例的研究發(fā)現(xiàn)，收益保證的理論依據(jù)并不一定要局限于傳統(tǒng)的合同法理論。對于商業(yè)特許經(jīng)營合同這種現(xiàn)代新型合同類型，基于它的結(jié)構(gòu)和特性進而推導出協(xié)作義務理論，該理論不僅賦予了收益保證積極義務的屬性，更從特許人與受許人之間存在的信賴關系和協(xié)作關系論證了確立收益保證規(guī)則的必要性。但是，由于收益保證問題往往會涉及大量的主觀和客觀因素，因此在制定收益保證規(guī)則時需要對司法實務中的具體判例進行比較分析，從中提煉出合理的判斷標準。在這一方面，日本為我們提供了較為豐富的參考素材和審判理論依據(jù)。當然，在確立我國商業(yè)特許經(jīng)營合同中的收益保證規(guī)則時，必須要在立足于我國國情的同時，準確把握商業(yè)特許經(jīng)營模式在我國的發(fā)展現(xiàn)狀。因此，確立概括式與判例式相結(jié)合的收益保證規(guī)則，更符合我國對商業(yè)特許經(jīng)營模式制度發(fā)展的需要。

注釋：

① 該判決中的保護義務與不得侵害對方的保持利益、完全性利益的傳統(tǒng)保護義務略有不同，該保護義務更類似于將傳統(tǒng)保護義務具體化后衍生出的信息披露義務。

② 商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)力組合，是指包括商標、服務標記、商號、專有技術、商業(yè)秘密、運作模式在內(nèi)的權(quán)力組合。

③ 在以往判例中，預想收益額與實際收益額相差較大的有以下兩例：京都地方法院1991年10月1日判決，在該案中實際收益額只達到了預想收益額 50%至 60%的程度；名古屋地方法院1998年3月18日判決，在該案中，與預想的日收益額139 461日元相比較，在開業(yè)之初每日收益額約為52 517日元，此后則降為每日僅約35 000日元。

④ 日本公正交易委員會對其也進行了明確的解釋，即對于收益保證來說，并不要求其必須與加盟后的實際收益額相一致，但是在計算該收益保證時應當以與該店鋪相似店鋪的相關數(shù)據(jù)為基礎來進行估算。

⑤ 在東京地方法院1991年10月1日判決中，一是過高預估影響預想收益額的學生入店率缺乏合理性；二是對不在住宅區(qū)內(nèi)的店鋪使用住宅區(qū)人流通行量進行計算的方法缺乏適當性；三是沒有充分考慮到競爭店鋪的存在對預想收益額的影響。在名古屋地方法院1998年3月8日判決中，一是統(tǒng)計資料搜集不充分；二是由于估算中較遠區(qū)域客人的入店率高于較近區(qū)域客人的入店率，故對估算結(jié)果存在疑問；三是計算上存在明顯的錯誤；四是負責估算的工作人員經(jīng)驗不足。但是需要注意的是，上述幾點都是基于個案而得出的，很難提煉出統(tǒng)一的判斷標準，因此在司法實務中只能依據(jù)實際情況進行具體分析。