吳英姿

一、 案外人異議之訴強制合并的實踐理性與合法性問題

自2007年民事訴訟法修改增設案外人異議之訴以來，案外人對執(zhí)行標的主張實體權(quán)利的，是否允許案外人不通過異議之訴程序，而是另案提起確權(quán)或給付之訴(為行文簡潔，以下簡稱“確權(quán)之訴”，包含案外人對執(zhí)行標的主張各種實體權(quán)利的情形)就引發(fā)了不同的看法。有明確表示不應當允許案外人另訴的，(1)參見張衛(wèi)平：《案外人異議之訴》，載《法學研究》2009年第1期；章武生、金殿軍：《案外人異議之訴研究》，載《法學家》2010年第5期；等等。那就意味著訴的強制合并。案外人異議之訴中，案外人應當以申請執(zhí)行人為被告，其訴訟請求是對爭議的執(zhí)行標的排除強制執(zhí)行。如果被執(zhí)行人對案外人實體權(quán)利主張表示反對，案外人就必須明確把執(zhí)行標的實體權(quán)利主張作為一個訴向被執(zhí)行人提出。那么案外人異議之訴就包含了兩個獨立的訴。而訴的合并在我國民事訴訟法上只有有限的幾種情形，除原告在一次訴訟程序中對被告提出多個訴以外，就是共同訴訟、第三人參加之訴、反訴等情形。其中只有必要共同訴訟有強制合并的性質(zhì)，其他都是任意的合并，即當事人可以合并起訴(或請求參加訴訟)，法院“可以合并審理”。無論哪一種合并，法律規(guī)定的條件都是固定的。包含的兩個訴的案外人異議之訴既不符合必要共同訴訟的法定條件，也不是法律規(guī)定的普通共同訴訟的情形。那么，將兩個訴訟合并在一個訴訟程序中審理、裁判，其合法性就有問題。

盡管合法性問題尚未解決，針對大量出現(xiàn)的被執(zhí)行人與案外人串通，濫用案外人異議制度轉(zhuǎn)移財產(chǎn)規(guī)避執(zhí)行，造成新的執(zhí)行難的現(xiàn)象，一些地方法院開始探索包括對案外人異議之訴強制合并在內(nèi)的應對舉措。其目的很明確，就是為了防范被執(zhí)行人與案外人以逃避執(zhí)行為目的的惡意訴訟。比如，2010年10月浙江高級人民法院發(fā)布《關于審理案外人異議之訴和許可執(zhí)行之訴案件的指導意見》，2011年7月北京高級人民法院發(fā)布《關于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律若干問題的指導意見(試行)》，2011年8月廣東高級人民法院發(fā)布《關于執(zhí)行異議訴訟案件受理與審理的指導意見(試行)》。三個地方高院的執(zhí)行異議之訴指導意見在對案外人異議之訴合并審理方面的意見高度相似，包括：(1) 訴的客體強制合并。即案外人提起執(zhí)行異議訴訟，應當對執(zhí)行標的主張實體權(quán)利，同時提出對執(zhí)行標的停止執(zhí)行的請求。爭議財產(chǎn)已經(jīng)在執(zhí)行過程中被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的，案外人應當依照民事訴訟法規(guī)定以主張權(quán)利的方式提出執(zhí)行異議，不得另行提起普通的民事訴訟。法院已經(jīng)受理的，應當駁回起訴。(2) 訴的主體強制合并。被執(zhí)行人反對案外人對執(zhí)行標的物所主張的實體權(quán)利的，應當以申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人為共同被告。不同主體就同一執(zhí)行標的分別提出執(zhí)行異議訴訟的，人民法院應當合并審理。沒有被列為被告或第三人的被執(zhí)行人、債權(quán)人，人民法院應當通知其作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。被執(zhí)行人下落不明，無法對案外人或者申請執(zhí)行人的請求表明意見的，應將其列為共同被告。

實踐表明，實行強制合并對于預防和減少被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)行的確發(fā)揮了積極的作用。最高人民法院司法解釋吸收了這一意見。2015年1月發(fā)布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第307條對案外人異議之訴的當事人作如下解釋：“案外人提起執(zhí)行異議之訴的，以申請執(zhí)行人為被告。被執(zhí)行人反對案外人異議的，被執(zhí)行人為共同被告；被執(zhí)行人不反對案外人異議的，可以列被執(zhí)行人為第三人?！睅缀跏峭瑫r發(fā)布的《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《異議復議規(guī)定》)第25、26條規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議，該法律文書認定的執(zhí)行標的權(quán)利人與權(quán)利登記文書或公示機關公示的信息不一致的，區(qū)分執(zhí)行標的被查封、扣押、凍結(jié)(以下簡稱“查扣凍”)前、后兩種情況分別處理：另案法律文書系查凍扣前作出的，針對具體情況進行審查后，作出支持或不予支持處理。另案法律文書系查凍扣之后作出的，對該異議人民法院一律不予支持。該司法解釋雖然沒有明確禁止執(zhí)行程序中案外人另案提起確權(quán)之訴，但至少是間接表明：在金錢債權(quán)執(zhí)行程序中，案外人對執(zhí)行標的提起確權(quán)之訴的最好在執(zhí)行異議之訴中一并提出，法院應合并審理，否則無法達到排除執(zhí)行的目的。江蘇高級人民法院2017年發(fā)布的《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南》對此的解讀還比較保守，認為案外人既可以提起執(zhí)行異議之訴，并同時提出確認其實體權(quán)利的訴訟請求；也可以單獨提起確認之訴，但不能產(chǎn)生阻卻執(zhí)行的法律效果。如果案外人既要單獨提起確認之訴，又要對執(zhí)行產(chǎn)生影響，就應當向執(zhí)行法院提起確認之訴。同時提醒法官在審理確認之訴案件的過程中，應當注意對訴訟標的物是否被人民法院采取強制執(zhí)行措施進行審查，以防止案外人通過確認之訴惡意串通規(guī)避執(zhí)行、侵害債權(quán)人利益。在訴訟標的已被人民法院查封、扣押的情況下，當事人在確認之訴案件審理中自愿達成調(diào)解協(xié)議，要求人民法院出具調(diào)解書的，原則上不予準許，人民法院應當在審理后依法作出判決。

自最高人民法院在2016年3月承諾“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”以來，各地法院對規(guī)避執(zhí)行的行為均加大了防范力度。案外人異議之訴的強制合并被更多的法院所采用。2018年12月北京高級人民法院發(fā)布《北京市法院執(zhí)行局局長座談會(第九次會議)紀要》，在“關于案外人不提起執(zhí)行異議或異議之訴，而是另案起訴裁判文書是否可以對抗執(zhí)行”的問題上，重申了最高人民法院《異議復議規(guī)定》中的有關規(guī)定。2019年2月江蘇高級人民法院發(fā)布《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南(二)》(以下簡稱《江蘇高級法院審理指南〈二〉》)，對案外人是否可以另案提起確權(quán)之訴的態(tài)度有了明顯轉(zhuǎn)變。該指南第4條指出：在金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人未向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，或者在提出執(zhí)行異議的同時另行對被執(zhí)行人提起確權(quán)訴訟的，“執(zhí)行法院或者其他法院應當不予受理；已經(jīng)受理的，應裁定駁回起訴。違反上述規(guī)定作出的生效裁判文書，應通過審判監(jiān)督程序予以撤銷”。這實際上從反面規(guī)定了案外人異議之訴強制合并的規(guī)則，即案外人對被執(zhí)行人提起確權(quán)之訴的，只能在異議之訴中一并提起，法院應合并審理。2019年4月黑龍江高級人民法院發(fā)布《關于審理執(zhí)行異議之訴案件若干問題的解答(修訂版)》，對案外人另案起訴確權(quán)的案件采取依職權(quán)移送合并審理的措施：“案外人既向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議之訴，又向另一法院提起確權(quán)訴訟的，執(zhí)行法院應當通知受理確權(quán)訴訟案件的法院移送案件合并審理。受理確權(quán)訴訟案件的法院明知執(zhí)行法院已受理案外人執(zhí)行異議訴訟，仍作出確認原告訴訟請求的判決的，應當按照審判監(jiān)督程序予以糾正?！?/p>

案外人異議之訴強制合并所體現(xiàn)出的實踐理性是毋庸置疑的，而且業(yè)已成為執(zhí)行工作中普遍采用的規(guī)則。但只要該規(guī)則的合法性依據(jù)沒有解決，爭議就在所難免。張永泉教授在其《案外人另案裁判在執(zhí)行異議之訴中的審查原理與規(guī)則》一文中對此類規(guī)定的正當性提出了尖銳的批評。他指出，江蘇高級人民法院等以審判紀要或?qū)徖碇改系姆绞街贫ǖ倪@種強制合并規(guī)則是違背民事訴訟法的，也不符合民事訴訟法基本原理，因為案外人就查封的執(zhí)行標的另案提起確權(quán)訴訟，并非執(zhí)行異議之訴，不適用民事訴訟法第227條的規(guī)定；且另案提起的確權(quán)之訴種類很多，涉及不動產(chǎn)爭議的還有專屬管轄問題，等等。因此，“一刀切”地規(guī)定不得另案起訴過于絕對，缺乏正當性。張永泉一文的批評看似一舉切中要害，但是，案外人異議畢竟發(fā)生在執(zhí)行程序過程中，且以排除強制執(zhí)行為目的，僅用民事訴訟基本原理進行論證是否周延？訴的合并問題同時涉及實體法的實現(xiàn)與司法政策考量，還事關當事人的選擇權(quán)與法院自由裁量權(quán)，需要在多個價值之間進行判斷與權(quán)衡。而案外人異議之訴是發(fā)生在執(zhí)行過程中的訴訟，其訴的合并不同于普通民事訴訟之訴的合并，必須考慮執(zhí)行程序的本質(zhì)屬性、基本價值、制度目標等諸多因素，還需要在尊重當事人處分權(quán)與保證裁判文書實現(xiàn)、維護申請執(zhí)行人合法權(quán)益諸價值之間進行全方位論證。

本文擬從張永泉一文提出的問題切入，以該文據(jù)以論證的理論依據(jù)為靶子，運用訴的合并——特別是強制合并理論的最新成果，結(jié)合執(zhí)行程序基本原理，論證案外人異議之訴強制合并的正當性，并從正當程序構(gòu)建角度，就強制合并必需的程序保障進行討論。為使討論聚焦，本文的研究對象一是僅限于符合法定條件的案外人執(zhí)行異議之訴，即在執(zhí)行程序過程中，執(zhí)行依據(jù)確定的當事人以外的人，對被查封的執(zhí)行標的主張實體權(quán)利，旨在排除執(zhí)行的異議之訴。不包含發(fā)生在執(zhí)行程序開始之前或終結(jié)之后的案外人與被執(zhí)行人就執(zhí)行標的權(quán)利糾紛訴訟的情形。二是僅限于金錢債權(quán)執(zhí)行。不包括非金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議的情形。因為如果該法律文書對執(zhí)行標的權(quán)屬作出不同認定的，意味著對于同一執(zhí)行標的出現(xiàn)了兩份矛盾判決。依照民事訴訟法的規(guī)定，案外人應當申請再審或者通過其他程序解決。

二、 訴的合并的制度實踐與理論發(fā)展

張永泉一文反對案外人異議之訴強制合并的第一個理由，就是“案外人主張排除對標的執(zhí)行的請求與主張確認民事權(quán)益請求是兩個不同的法律關系，不具備強制合并審理的理論基礎和法律基礎”。他主要是指這種訴的合并不符合我國民事訴訟法關于共同訴訟合并審理的規(guī)定。的確，從我國民事訴訟法規(guī)定的共同訴訟的條件而言，案外人異議之訴與案外人確權(quán)之訴之合并，既不滿足必要共同訴訟的“訴訟標的同一”的法定條件，也不屬于“訴訟標的是同一種類”的普通共同訴訟的情形，更缺乏強制合并的法律依據(jù)。但不容否認的是，上述法律規(guī)定遠不能滿足民事實體法實施的需要，已經(jīng)遠遠滯后于我國訴的合并制度實踐與理論的發(fā)展。盡管在細部問題上仍然存在一定的分歧，但對于共同訴訟及訴的合并基本理論的共識已經(jīng)為證成案外人異議之訴強制合并提供了部分法理基礎。

一般認為，我國民事訴訟法關于共同訴訟的規(guī)定存在以下問題：一是種類少，僅規(guī)定必要共同訴訟與普通共同訴訟兩種類型，遠不能滿足民事訴訟實踐需要。二是脫離民事實體法律制度，嚴格按照訴訟法上條件決定是否合并審理，導致訴訟法與實體法割裂，甚至違背實體法。三是共同訴訟的合并標準或者過于剛性，違背處分權(quán)原則；或者標準不夠清晰，法官自由裁量權(quán)過大、易濫用，侵犯當事人訴權(quán)，有害司法公正。在民事立法的發(fā)展、司法實踐的需要的推動下，我國民事訴訟法學者對引入大陸法系的類似必要共同訴訟、牽連型必要共同訴訟，借鑒英美法上的交叉訴訟，放寬訴的強制合并范圍等已經(jīng)有較多共識。(2)參見章武生、段厚省：《必要共同訴訟的理論誤區(qū)與制度重構(gòu)》，載《法律科學》2007年第1期；張永泉：《必要共同訴訟類型化及其理論基礎》，載《中國法學》2014年第1期；劉哲瑋：《追加當事人制度的理論追問與程序構(gòu)建》，載《政法論叢》2016年第6期；段文波：《德日必要共同訴訟“合一確定”概念的嬗變與啟示》，載《現(xiàn)代法學》 2016年第2期；蒲一葦：《訴訟法與實體法交互視域下的必要共同訴訟》，載《環(huán)球法律評論》2018年第1期；葉永祿、張玉標：《論我國必要共同訴訟制度之重構(gòu)——以票據(jù)訴訟為視角》，載《法律適用》2007年第6期；蘇志甫：《知識產(chǎn)權(quán)審判中追加當事人問題研究——兼論我國必要共同訴訟制度的完善》，載《法律適用》2008年第7期；趙盛和：《論不真正連帶債務請求權(quán)的訴訟形態(tài)——以民事程序法與實體法的協(xié)調(diào)與契合為分析路徑》，載《湖南社會科學》2015年第3期；等等。但遺憾的是，兩次修改民事訴訟法均未觸及共同訴訟制度及訴的合并問題。

縱觀兩大法系共同訴訟的制度與學說，在是否應當合并審理及合并的強制程度上，有四個因素在綜合發(fā)生作用，一是實體法規(guī)定，比如實體法關于共有、合伙、連帶責任、不真正連帶責任的規(guī)定，等等。二是司法政策或訴訟上妥當解決糾紛的考慮，主要包括防止矛盾判決、訴訟經(jīng)濟、便于查清事實、糾紛一次解決，等等。三是當事人處分權(quán)或程序選擇權(quán)。四是法院裁量權(quán)。四因素不同的組合構(gòu)成了不同的共同訴訟形態(tài)，且各種形態(tài)訴的合并的強制性或任意性程度是不同的。通常情況下，實體法規(guī)定比較明確的，當事人選擇和法院裁量的空間就比較小，訴的合并的強制性程度就比較高。最為極端的強制合并就是必要共同訴訟。如果法律沒有禁止性規(guī)定，是否合并屬于當事人處分權(quán)事項，那么當事人有更多程序選擇權(quán)，法院也會有更多自由裁量權(quán)，即訴的合并的任意性就比較大。最為極端的任意合并就是普通的共同訴訟。在兩個極端的共同訴訟類型之間，還存在著許多強制或任意程度不同的合并形態(tài)。比如司法政策主導型的訴的合并，法院自由裁量權(quán)在決定是否合并上起主要作用，訴的合并的強制性也比較明顯，但強度相對于必要共同訴訟這種情形要弱一些。如果按照四個要素相互之間的邏輯關聯(lián)性的不同為坐標，可以建立一個坐標系，四個象限分別表現(xiàn)不同要素的組合，由此可以直觀地考察不同的訴的合并情形。

處于第Ⅰ象限的共同訴訟，是根據(jù)實體法的規(guī)定，當事人爭訟的法律關系為數(shù)個主體共同的權(quán)利或義務，當事人共享管理權(quán)、實施權(quán)、處置權(quán)；如果要通過訴訟解決權(quán)利、義務糾紛，必須共同實施訴訟行為，法院也必須合并審理，才能作出正確判斷和決定，即有“合一確定”必要性的共同訴訟。應當共同參加訴訟的當事人缺席的，除該當事人明確表示放棄權(quán)利之外，法院應當依職權(quán)追加。被追加者經(jīng)合法傳喚不到庭的，法院可以缺席判決。以上可謂法定的訴的合并。這就是我國民事訴訟法上的必要共同訴訟所指向的類型，典型的是因共同共有、遺產(chǎn)繼承、夫妻共同債務等訴訟，也是大陸法系上固有必要共同訴訟，在英美法上屬于強制合并的類型。

處于第Ⅱ象限的共同訴訟，是當事人的訴訟標的是共同的，然共同訴訟人不必全體參加訴訟，但一旦共同起訴或共同應訴，裁判就必須對全體共同訴訟人合一確定的共同訴訟。典型如按份共有或按份責任糾紛訴訟，債權(quán)人代位訴訟，債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟，股東代位訴訟，撤銷董事會決議訴訟，等等。只要當事人選擇合并訴訟，法院就應當合并審理。換句話說，在是否采用共同訴訟形式上，當事人任意性比較強，而法院的裁量空間較為有限。這種類型是大陸法系國家普遍承認的類似(非固有)必要共同訴訟。

處于第Ⅲ象限的共同訴訟，是從實體法上看，當事人爭訟的法律關系不是共同的，但根據(jù)實體法的規(guī)定，當事人可以選擇單獨訴訟，也可以選擇共同訴訟，而一旦當事人選擇了合并訴訟，法院就必須合并審理的共同訴訟類型。學者稱之為“因法律或事實上的牽連關系而成的共同訴訟”。(3)參見前引②，章武生、段厚省文；前引②，張永泉文。常見的可能成為牽連型必要共同訴訟的有連帶責任、保證責任等訴訟。如根據(jù)我國票據(jù)法第68條的規(guī)定，匯票的出票人、背書人、承兌人和保證人對持票人承擔連帶責任。持票人可以不按照匯票債務人的先后順序，對其中任何一人、數(shù)人或者全體行使追索權(quán)。隨著德國學理上的“不真正連帶責任”概念進入實定法，此類共同訴訟的范圍變得越來越寬。如消費者權(quán)益保護法第40條關于商品銷售者、生產(chǎn)者對消費者權(quán)益損害承擔賠償責任的規(guī)定；第42條關于使用他人營業(yè)執(zhí)照者與營業(yè)執(zhí)照的持有人承擔責任的規(guī)定；第43條關于展銷會的舉辦者、柜臺的出租者賠償后，有權(quán)向銷售者或者服務者追償?shù)囊?guī)定；第44條關于網(wǎng)絡交易平臺提供者與銷售者或者服務者承擔責任的規(guī)定。再如旅游法第71條關于組團社、地接社、履行輔助人責任承擔的規(guī)定，等等。按照這些法律規(guī)定的責任承擔規(guī)則，不同的責任人對受害人承擔不同的賠償責任，其間并非連帶責任；但因法律規(guī)定任何一個責任人都有義務向受害人承擔全部責任，承擔責任后再向最終責任人追償。(4)參見稅兵：《不真正連帶之債的實定法塑造》，載《清華法學》2015年第5期。表現(xiàn)在訴訟形態(tài)上，被侵權(quán)人既可以起訴其中一個責任人，也可以同時起訴所有可能承擔責任的人。當事人同時起訴數(shù)個責任人時，由于數(shù)個責任人之間存在事實上或者法律上的牽連關系，法院需要在分清各責任人責任的基礎上作出統(tǒng)一的裁判，因而有必要合并審理。此類訴訟實行訴的合并的正當性基礎顯然出于多元因素的綜合作用：首先是實體法規(guī)定的當事人(主要是原告)的處分權(quán)或程序選擇權(quán)起著至關重要的作用。因此，從當事人的角度說，訴的合并的任意性大于強制性。其次，基于司法政策的考量，此種類型的訴訟是鼓勵訴的合并的，因為分別訴訟可能導致權(quán)利人多重受償而破壞實體法的整體性；相反，合并審理有利于查清事實、避免矛盾判決，還有助于擴大訴訟解紛功能，實現(xiàn)一次訴訟整體確定各牽涉方的權(quán)利、義務或責任，還能節(jié)省司法資源、降低訴訟成本、提高訴訟效益，等等。再次，對法院而言，此類共同訴訟是否合并審理的自由裁量權(quán)同時受到當事人選擇與司法政策的約束，強制性大于任意性。

處于第Ⅳ象限的共同訴訟，是當事人訴訟的法律關系在實體法上是獨立的，只是因為是同一種類，或基于同一事件發(fā)生的同類糾紛，當事人要求合并審理，法院也認為適合合并審理，因而形成的共同訴訟。典型的是普通(非必要)共同訴訟。無論對于當事人還是法院，該種類型訴的合并的任意性都很大，分開審理沒有矛盾判決風險，合并審理卻不一定有助于司法效率，因此，當事人需要權(quán)衡一起進行訴訟的利弊，法院也要斟酌合并審理是否反而增大糾紛解決難度、延宕訴訟等可能。類似這樣的共同訴訟還有英美法上的交叉訴訟。(5)所謂交叉訴訟，是指共同訴訟中的共同原告之一或者共同被告之一對同一方的其他共同訴訟人提出訴訟請求的情形。

有關兩大法系共同訴訟理論學說與制度經(jīng)驗的比較研究，不僅豐富了我國共同訴訟的理論，而且影響到了司法實踐，其中有關類似必要共同訴訟的概念和理論已經(jīng)為最高人民法院的司法解釋所吸納，(6)參見沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第783頁。在對案外人異議之訴采取強制合并的問題上采取了肯定的態(tài)度。案外人異議之訴中，案外人對執(zhí)行標的主張實體權(quán)利，對被執(zhí)行人一并提出確權(quán)請求的，由于確權(quán)與排除執(zhí)行兩個訴訟標的的牽連性，為防止法院矛盾判決，有合一確定之必要。同理，被執(zhí)行人對案外人就執(zhí)行標的主張的實體權(quán)利表示反對的，法院將其作為共同被告，一并訴訟。此類共同訴訟屬于牽連型必要共同訴訟。

如前所述，牽連型必要共同訴訟首先取決于當事人的處分權(quán)，只要案外人選擇一并起訴，或者被執(zhí)行人提出爭議，法院就必須合并審理。不過，案外人異議之訴強制合并與其他牽連型共同訴訟的不同之處在于：原告反向的選擇(另案單獨提起確權(quán)訴訟)并不能影響法院合并審理，因此讓此類訴的合并具有了更高的強制性。案外人執(zhí)行異議的理由(實體權(quán)利主張)范圍甚廣，可能性很多，實體法不可能預先一一加以規(guī)定。因此，強制合并的正當性基礎顯然不能從實體法規(guī)定中探明，司法政策在其中便成為關鍵因素。而從司法政策理解這種強制合并的正當性，一方面要進入“強制執(zhí)行”這個語境，考量執(zhí)行法律制度的目的與價值，另一方面要結(jié)合我國執(zhí)行工作的現(xiàn)實問題加以理解。

三、 案外人異議之訴強制合并的正當性

第一，承認案外人異議之訴的強制合并與保障當事人處分權(quán)和程序選擇權(quán)并不沖突。張永泉一文反對案外人異議之訴強制合并的另一個重要理由是：強制合并會侵害案外人的程序選擇權(quán)，違背民事訴訟處分權(quán)原則。他論證說：“確權(quán)訴訟是案外人與被執(zhí)行人之間關于執(zhí)行標的物權(quán)歸屬糾紛，申請執(zhí)行人不是當事人。是否另案單獨起訴或申請仲裁是案外人的處分權(quán)事項。選擇單獨起訴，只是表明案外人放棄執(zhí)行異議和異議之訴的程序權(quán)利?！痹谝话阋饬x上，當事人處分權(quán)保障與糾紛妥當解決之間的張力始終伴隨著民事訴訟法律制度的構(gòu)建與實踐。而兩大法系不同的價值選擇造就了兩種不同的訴訟模式。被達瑪什卡歸入“糾紛解決型”的英美法系民事訴訟，因強調(diào)司法的解紛目的，不能容忍當事人對一個爭議事件發(fā)動多個訴訟，因此訴的強制合并具有高度正當性，包括要求原告在一個訴訟中窮盡所有請求，禁止當事人以不同訴因拆分訴訟，還有強制反訴等制度安排。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定的當事人的強制合并，是指這樣一種情形，即基于法律的規(guī)定，當事人必須一并起訴或被訴，如果其中某個當事人不參加，法院就無法對現(xiàn)有的當事人的實體問題作出完全公正的判決，或者會損害他人的利益，訴訟可能無法順利進行。對此，法官應當依職權(quán)追加當事人，或者考慮終止審理。(7)參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟日報出版社1998年版，第67頁。而大陸法系民事訴訟法的目的是私權(quán)保護，理論與制度的發(fā)展一直沿著保障實體權(quán)利實現(xiàn)，及當事人處分權(quán)主導訴訟程序進程的道路，表現(xiàn)為以當事人的實體權(quán)利主張確定訴訟標的，對當事人以不同的訴訟標的或變換訴訟理由多次發(fā)動訴訟有極大的容忍度。訴的強制合并一直被視為違背處分權(quán)原則而備受批評。然而，正如學者觀察到的那樣，順應現(xiàn)代社會需要，兩大法系無論在法律理念還是制度實踐層面的差異都在縮小。在大陸法系中，越來越多的學者認同民事訴訟的目的不光是私權(quán)保護，更應當重視制度的公共性目的——解決糾紛。從節(jié)約司法資源、提高司法制度效能、降低社會利用司法成本方面考慮，應當擴大訴訟程序解決糾紛能力。訴訟程序不僅要尊重提起訴訟一方當事人的處分權(quán)，還要平等保護對方當事人的程序權(quán)利，乃至兼顧保障社會成員利用司法資源的機會平等，讓有限的司法資源發(fā)揮最大的社會效益。上述理念業(yè)已成為大多數(shù)人新的司法公正觀。以公正解決糾紛觀念觀之，司法制度對當事人處分權(quán)的保障不再是無限度的，而是強調(diào)當事人應當依法處分權(quán)利，承認國家必要的干預。在這樣的法理念支持下，德國、日本關于必要共同訴訟及訴的強制合并的思想和制度構(gòu)造都在不斷發(fā)展變化。德國學者通過區(qū)分“實體法上的必要性”與“訴訟法上的必要性”來深化“合一確定”必要性的理解與論證，認識到“必須一起訴訟才能在實體上正確判決”與“避免矛盾判決、一次解決糾紛”都構(gòu)成必要共同訴訟的正當性基礎，因而擴大了必要共同訴訟的范圍與種類。(8)參見前引②，章武生、段厚省文；前引②，段文波文。

第二，案外人異議之訴強制合并符合當事人訴訟目的。因為訴訟制度安排是以理性人為預設的。人之理性突出表現(xiàn)在，為自己的行動確定一個合適的目標并為實現(xiàn)該目標選擇恰當?shù)男袆硬呗缘哪芰?。案外人異議之訴是否適用強制合并，必須看提起訴訟者的訴訟目的。案外人異議之訴的目的在于排除對執(zhí)行標的的執(zhí)行，而對執(zhí)行標的主張實體權(quán)利是訴的理由。如果被執(zhí)行人對該執(zhí)行標的實體權(quán)利的歸屬與該案外人有不同意見，即案外人與被執(zhí)行人之間就執(zhí)行標的的實體權(quán)利存在爭議，不加以解決就無法排除執(zhí)行。同時，正如張永泉一文指出的那樣，有關案外人對執(zhí)行標的實體權(quán)利的判斷還有一個重要的法律事實，那就是“是否足以排除執(zhí)行”。該事實判斷過程不納入執(zhí)行異議之訴中是沒有辦法作出正確的裁量的。反過來，如果允許案外人另行提起確權(quán)訴訟，就算他獲得了勝訴判決，其訴訟目的幾乎無法實現(xiàn)。因為，申請執(zhí)行人并非確權(quán)之訴的當事人，不受該案裁判的既判力的約束。案外人另案提起的確權(quán)訴訟的裁判不能對抗本案的強制執(zhí)行。對此張永泉一文也有注意到。他指出，案外人另行提起確權(quán)之訴獲得的裁判本身不具有直接排除執(zhí)行的效力，是否排除執(zhí)行還需要通過執(zhí)行異議之訴的審理。而在之后進行的異議之訴中，確權(quán)之訴生效判決只能充當證據(jù)使用。如此操作，且不論是否大幅度增加了案外人訴訟成本，過度耗費司法資源而有違訴訟經(jīng)濟原則，更麻煩的是可能遭遇重復訴訟難題，難以避免矛盾判決等損害司法統(tǒng)一的后果。而將確權(quán)之訴與異議之訴合并審理，符合案外人的訴訟目的，也是最為經(jīng)濟、高效的訴訟方式。

第三，案外人異議之訴的強制合并符合執(zhí)行法律制度基本原理，有利于執(zhí)行程序目的的實現(xiàn)。執(zhí)行權(quán)屬于生效裁判既判力的實現(xiàn)權(quán)，其本質(zhì)特征是無需對執(zhí)行依據(jù)進行實體審查即強制付諸實現(xiàn)。高效率地、最大限度地實現(xiàn)裁判文書確定的權(quán)利是執(zhí)行程序的目的，也是第一位的制度價值。因此，在執(zhí)行程序中是不能包含實體審查內(nèi)容的。如果允許案外人另案訴訟，用在其他法院獲得的生效判決提出執(zhí)行異議，執(zhí)行法院只能進行形式審查。生效裁判文書并不像權(quán)利登記證書或文件那樣，通過外觀查驗式的形式審查即可以直接作出判斷。尤其是在執(zhí)行標的被查封后案外人才提起確權(quán)訴訟的，很難排除是幫助被執(zhí)行人逃避執(zhí)行的惡意訴訟的可能性。這是形式審查無法判斷的。從誠信角度看，案外人在執(zhí)行異議程序中合并提出確權(quán)之訴是最為理性的選擇。反之，如果案外人放著更為高效便宜的渠道不用，避簡就繁，就令人不得不懷疑其真正的動機。因此，執(zhí)行法院不能僅憑案外人另案訴訟獲得的裁判文書排除執(zhí)行。正因如此，最高人民法院《異議復議規(guī)定》和一些地方高級人民法院的指導性意見中，都明確指出：金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標的被查封、扣押、凍結(jié)后作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議的，人民法院不予支持。(9)《江蘇高級法院審理指南(二)》在重申最高人民法院該規(guī)定的同時，添加了一個除外規(guī)定：“但案外人有充分證據(jù)足以證明其是實際權(quán)利人的除外。”此意見有畫蛇添足之嫌，因為何為“充分證據(jù)”是實體問題，給執(zhí)行員夾雜實質(zhì)審查預留了空間，可能導致執(zhí)行異議審查誤入歧途。從這個角度看，對案外人異議之訴實行強制合并，既是案外人實現(xiàn)其異議目的的唯一途徑，也是執(zhí)行程序制度目的實現(xiàn)的有效保障。這是執(zhí)行法基本原理的符合邏輯的要求。

第四，案外人異議之訴的強制合并是保障申請執(zhí)行人合法權(quán)益的必要制度安排。訴之強制合并必要性的一個重要理由是，若不合并審理即有損害第三人合法權(quán)益之虞。這種情況在案外人提出執(zhí)行異議或執(zhí)行異議之訴時非常典型。案外人對執(zhí)行標的主張權(quán)利，對申請執(zhí)行人而言產(chǎn)生直接影響：如果異議成立，執(zhí)行法院就必須停止對相關執(zhí)行標的的執(zhí)行，申請執(zhí)行人無法從中實現(xiàn)債權(quán)。如果任由案外人對被執(zhí)行人另行提起確權(quán)之訴，申請執(zhí)行人不是當事人，無法在程序中表達意見、及時維護自己的合法權(quán)益，案件處理結(jié)果卻可能直接損害其債權(quán)實現(xiàn)。放任這種可能性的發(fā)生，恐不是執(zhí)行程序制度所應該有的狀態(tài)。

第五，案外人異議之訴強制合并對于防止利用虛假訴訟惡意逃避執(zhí)行具有現(xiàn)實意義。防止矛盾判決是訴的合并制度最直觀的價值之一。在案外人異議之訴場合，確權(quán)之訴的處理結(jié)果構(gòu)成案外人異議之訴處理的前提法律關系，因此合并審理在避免矛盾判決方面的必要性與合理性是一目了然的。但防止矛盾判決并非訴的合并的充要條件，或者說僅僅出于防止矛盾判決的目的，尚不能證成訴的合并尤其是強制合并的正當性。只有在矛盾判決風險很高，不合并則難以避免的情形下，才有強制合并的必要性。恰是在我國當前的執(zhí)行實踐中，被執(zhí)行人與案外人惡意串通，借執(zhí)行異議和異議之訴虛構(gòu)事實，拖延債務履行甚至轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避執(zhí)行的現(xiàn)象高發(fā)，這極大地加劇了矛盾判決、誘發(fā)“執(zhí)行難”的風險。因此，在防止虛假訴訟、保障執(zhí)行程序順利進行、及時實現(xiàn)執(zhí)行程序目的的現(xiàn)實需要意義上，對案外人異議之訴實行強制合并具有高度的正當性。

四、 案外人異議之訴強制合并的程序保障

如前所述，案外人異議之訴的合并屬于因牽連關系而形成的必要共同訴訟，既有主體的強制合并，也有客體的強制合并。此種訴的強制合并是以當事人的訴權(quán)和程序選擇權(quán)為前提的，其本質(zhì)特征是：當事人選擇在一個訴訟程序中一并提出數(shù)個訴，法院就應當合并審理。此時的所謂強制是對審判權(quán)的約束。同時，防范規(guī)避執(zhí)行、保證強制執(zhí)行目標實現(xiàn)的司法政策考量占了很大比重，因此需要限制當事人另案訴訟的反向選擇權(quán)。另外，根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，執(zhí)行法院對案外人異議之訴具有法定管轄權(quán)。在性質(zhì)上，執(zhí)行法院對案外人與被執(zhí)行人之間的確權(quán)之訴的管轄權(quán)是因訴的強制合并而取得，屬于牽連管轄。(10)包括張永泉教授在內(nèi)，不少人認為執(zhí)行法院對案外人異議之訴的管轄權(quán)屬于專屬管轄。其實這是一種對專屬管轄的誤讀。專屬管轄是法律規(guī)定某些案件必須由特定的法院管理的制度。專屬管轄具有法定性。我國民事訴訟法規(guī)定的專屬管轄只有不動產(chǎn)糾紛、港口作業(yè)糾紛、繼承糾紛三種案件。執(zhí)行法院對案外人執(zhí)行異議之訴的管轄并不屬于法定范圍之內(nèi)。專屬管轄還有很高的強制性和排他性，包括排除國外法院管轄、排除當事人協(xié)議選擇變更、排除一般管轄與特別管轄的適用。其原理在于這些案件的標的與一國領土主權(quán)有關，因此依據(jù)不動產(chǎn)、港口、主要遺產(chǎn)(多為不動產(chǎn))地點來確定管轄法院。執(zhí)行管轄則與此無關，法律是按照被執(zhí)行人所在地和執(zhí)行標的所在地來確定管轄的。在案外人異議之訴中，執(zhí)行法院因訴的合并而獲得對確權(quán)之訴的管轄，性質(zhì)上屬于牽連管轄。但在確權(quán)之訴的訴訟標的是不動產(chǎn)的情形，執(zhí)行法院管轄權(quán)亦不因此改變，這卻是專屬管轄排他性的例外。這種牽連管轄的強制性很高，即便確權(quán)之訴涉及不動產(chǎn)權(quán)利爭議，當事人也不能以專屬管轄為由提出管轄異議權(quán)?？梢?，相較于普通民事訴訟，案外人以之訴當事人的處分權(quán)與程序異議權(quán)是有所限縮的。為此更應當注重對當事人程序權(quán)利的保障，以確保程序正當性。

第一，應當強化法官釋明義務。法官應當充分釋明案外人異議之訴的成立條件和強制合并的規(guī)定等。法律和司法解釋對案外人異議之訴的條件規(guī)定得比較嚴格，如果當事人訴訟請求不符合法定條件的，將影響當事人異議之訴的有效性。因此，法官應當就相關的法律規(guī)定曉諭當事人，包括前置程序、訴訟請求、可以一并提起確權(quán)請求等。比如案外人在異議之訴中同時提出要求被執(zhí)行人繼續(xù)履行合同、交付標的物或支付違約金等給付之訴的訴訟請求的，因其與阻卻執(zhí)行的訴訟目的無關，不屬于執(zhí)行異議之訴案件的審理范圍，法院不能在異議之訴案件中審理。對此，法官應當予以曉諭，并告知案外人可以另行主張權(quán)利。反之，對必須合并提出的確權(quán)之訴，法官也應當及時提醒，并告知另行起訴的后果。

第二，應當充分保障當事人異議權(quán)。并不是所有的情況下案外人都不能另案提起確權(quán)之訴，也不是凡是執(zhí)行法院都可以受理案外人異議之訴，法院應當認真對待當事人提出的異議。可能成為當事人異議的事項包括：(1) 強制合并的正當性問題。如果案外人是在執(zhí)行標的被法院采取查凍扣之前就已經(jīng)對被執(zhí)行人提起確權(quán)之訴的，并不在強制合并之列。(2) 受案法院的管轄權(quán)問題。如果執(zhí)行法院并不是執(zhí)行標的的首封法院，或者雖然是首封法院但已經(jīng)沒有處置權(quán)的，不能受理案外人異議之訴，等等。對于當事人就類似上述情形提出異議的，法院應當進行審查，并依法作出裁定。當事人程序異議權(quán)是對審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)的重要制約力量，尤其是在訴的強制合并情形下，有助于防止法院濫用訴的強制合并，損害當事人和案外人合法權(quán)益。

五、 結(jié) 論

案外人異議之訴中，案外人對被執(zhí)行標的主張實體權(quán)利，提起確權(quán)之訴的，應當合并審理。這種將案外人異議之訴與確權(quán)之訴強制合并的規(guī)則首先出現(xiàn)在我國強制執(zhí)行實踐中，是人民法院為有效解決執(zhí)行難，針對實踐中被執(zhí)行人與案外人串通、利用執(zhí)行異議制度規(guī)避執(zhí)行的現(xiàn)象高發(fā)而采取的對策，典型的屬于實踐理性的產(chǎn)物。事實證明，對案外人異議之訴采取強制合并審理，確實有利于達致執(zhí)行制度目的——迅速實現(xiàn)生效裁判文書確定的權(quán)利，且能防止通過惡意訴訟規(guī)避執(zhí)行的行為。而訴的合并理論的發(fā)展，亦為這種強制合并提供了正當性論證。案外人異議之訴的合并，是兼顧當事人選擇權(quán)與司法政策考量的結(jié)果，具有合并審理、合一確定的必要性，類型上應歸入因牽連關系而成的共同訴訟。該種類型的訴的合并具有較高程度的強制性：當事人一旦選擇合并起訴，法院就必須合并審理。同時，由于涉及申請執(zhí)行人權(quán)益及生效裁判文書實現(xiàn)問題，當事人的反向選擇權(quán)亦受到限制——當事人單獨提起確權(quán)之訴的，法院不予受理。這表明案外人異議之訴的合并的強制程度較之一般的牽連型共同訴訟更高一些。