沈?？?， 許海建

（1. 華東政法大學 法律學院，上海 201620； 2. 華東政法大學 研究生教育院，上海 201620）

一、引 言

針對證券領域當中存在的操縱股價、內幕交易、違規(guī)信息披露等違法行為，行政監(jiān)管機關除作出警告、罰款等行政處罰決定外，還會同時采取終身或者一定期限內市場禁入措施。證券市場禁入制度在我國最早出現(xiàn)于1997年3月證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）頒布的《證券市場禁入暫行規(guī)定》（已失效）當中，但是1999年7月1日開始實施的《證券法》中未見相關規(guī)定。直至2005年《證券法》第二次修改，在第233條中明確規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)或者國務院證券監(jiān)督管理機構的有關規(guī)定，情節(jié)嚴重的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以對有關責任人員采取證券市場禁入的措施”，并對其進行定義：“證券市場禁入，是指在一定期限內直至終身不得從事證券業(yè)務或者不得擔任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的制度?！弊源嗽擁椫贫炔乓苑尚问酱_定下來。證監(jiān)會在《2018年證監(jiān)會行政處罰情況綜述》①參見《2018年證監(jiān)會行政處罰情況綜述》，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201901/t20190104_349383.html，2019年2月14日最后訪問。中公布的數(shù)據顯示，2018年全年證監(jiān)會作出行政處罰決定310件，被采取市場禁入措施的有50人。在證券監(jiān)管領域，市場禁入已經成為規(guī)范證券市場交易活動、穩(wěn)定證券市場發(fā)展秩序、保護投資者權益的一項重要法律制度。

在域外證券監(jiān)管體系中同樣存在以限制違法行為人特定行為的方式，來懲戒違法、保障證券市場交易秩序穩(wěn)定的法律制度。以美國為例，負責證券法律實施和承擔監(jiān)管職責的美國證券交易委員（SEC）既可以向聯(lián)邦法院提起民事訴訟，請求法院給予違法者簽發(fā)禁止令（injunction）②參見《1933年證券法》第20（b）條以及《1934年證券交易法》第21（d）（1）規(guī)定。，也可以在行政審裁程序中以發(fā)布行政制止令（cease and desist order）的方式實施市場禁入。但是司法禁止令是一種較為溫和的預防方法①See SEC v.Capital Gains Research Bureau，Inc.，375 U.S.180，191-92（1963）.，主要目的在于制止正在從事的違法行為，或者預防違法行為的發(fā)生②James R.Farrand，Ancillary Remedis in SEC Civil Enforcement Suits，89 Harvard Law Review，1976：1779-1814.，并不具有很強的威懾力。所以SEC可以附帶向法院提出衡平救濟請求權③參見《1934年證券交易法》第21條（d）（2）及（5）條規(guī)定。，其中包括請求對違反反欺詐條款的違法行為人禁止其在公共公司擔任高管和董事職務。除司法程序外，1990年的《證券執(zhí)法救濟和小額證券改革法》賦予SEC在通知和聽證后，直接向違法行為人簽發(fā)制止令的權力。而被稱為繼《1933年證券法》和《1934年證券交易法》之后影響最廣泛的《2002年薩班斯—奧克斯利法案》④[美]K.弗萊德·斯考森、斯蒂芬·M.格洛夫、道格拉斯·F.普萊維特：《公司治理與證券交易委員會》，方紅星譯，東北財經大學出版社2006年版，第57頁。，則將SEC的制止令權力擴大到可以禁止違法行為人出任公司高管和董事。根據該法案以及SEC的執(zhí)業(yè)規(guī)則，SEC對證券市場相關行業(yè)如律師業(yè)、會計業(yè)等從業(yè)人員具有監(jiān)督權，制定相應行為準則以及暫?；蛉∠湓赟EC的從業(yè)資格。

與我國作出市場禁入決定主體僅為證券監(jiān)管機構不同，美國采用了法院、行政機關雙元主體結構，SEC可以綜合考量“不法行為的嚴重程度、技術性問題、戰(zhàn)術考慮和可獲得的制裁手段”⑤章武生：《美國證券市場監(jiān)管的分析與借鑒》，《東方法學》2017年第21期。等因素決定選用何種法律程序。與司法禁止令相比，行政制止令的一個明顯優(yōu)勢在于不要求SEC證明違法行為人未來很可能違法，⑥[美]羅斯、賽里格曼：《美國證券監(jiān)管法基礎》，張路譯，法律出版社2008年版?？梢员Ｕ蟂EC更有效地應對復雜多變的市場狀況。但是，市場禁入屬于極其嚴厲的懲罰手段，由法院作出更符合司法權對行政權約束的特征⑦Steven J. Crimmins，Where Are We Going with SEC Officer and Director Bars? 38 Bloomberg/Bna SEC. Reg. & L. R. 717（2006）.轉引自黃輝、李海龍：《強化監(jiān)管背景下的中國證券市場禁入制度研究：基于實證與比較的視角》，《比較法研究》2018年第1期。，而SEC主動采用司法程序就顯示出其在實施市場禁入時的態(tài)度也是十分謹慎的。

市場禁入制度在證券執(zhí)法中的廣泛應用也引起了我國學者的關注。概括而言，學者們的研究進路主要有以下兩種：一是圍繞市場禁入法律性質的辨析而展開。多數(shù)學者都認為市場禁入剝奪了違法行為人的職業(yè)選擇自由，構成比從事違法行為前更為不利的狀態(tài)，具有行政處罰的制裁性，屬于一種行政處罰措施⑧參見王貴松：《“證券市場禁入”是什么樣的處罰？》，http://www.legalweekly.cn/article_show.jsp?f_article_id=14924（最后訪問日期，2019年2月22日）；楊解君、蔣都都：《〈行政處罰法〉面臨的挑戰(zhàn)與新發(fā)展——特別行政領域行政處罰應用的分析》，《行政法學研究》2017年第3期。。二是在對市場禁入執(zhí)法實踐的實證分析基礎上，提出通過完善執(zhí)法程序、強化司法審查等方式，重構體系化市場禁入法律制度。⑨參見郭昌盛：《我國證券市場禁入制度的發(fā)展與實踐》，《證券法苑》2017年第5期；黃輝、李海龍：《強化監(jiān)管背景下的中國證券市場禁入制度研究：基于實證與比較的視角》，《比較法研究》2018年第1期。然而無論市場禁入性質理論研究還是實證分析，都是以現(xiàn)行規(guī)范框架下制度實施的實然狀態(tài)為基點而展開的，忽視了市場禁入實質上是限制、剝奪公民職業(yè)自由權的一項行政措施。而公民職業(yè)自由權是涉及公民生存、發(fā)展的一項憲法所保障的基本權利，質言之，市場禁入的實施產生了限制公民基本權利的法律后果。這是市場禁入與證券領域其他監(jiān)管措施之間最根本的差異，也應當是市場禁入制度研究的理論前提。本文將延續(xù)上述思路，首先論證市場禁入是以限制職業(yè)自由權為內容的一種行政處罰措施，在此理論預設前提下，就市場禁入實施過程中所呈現(xiàn)出的規(guī)范與實踐問題及如何強化其合法性控制展開分析與論述。

二、市場禁入法律性質辨析

對千差萬別的行政活動進行精準的類型化理論作業(yè)，是行政法學研究的基本范式。其目的在于通過法律規(guī)范形式賦予行政活動明確的構成要件、法律效果，從而有效促進行政法秩序的穩(wěn)定明確、可預測和可計算性①趙宏：《行政行為作為行政法教義學核心的困境與革新——兼論我國行政行為學理的進化》，《北大法律評論》2014年第2期。。如果能準確辨析認定市場禁入的法律性質，將其精準地定位于行政行為體系當中，就可以利用已經成熟化的行政行為理論及所銜接的既定法律規(guī)范為下一步研究提供分析工具。

（一）市場禁入屬于一種行政處罰措施

市場禁入的法律后果剝奪了相關人員從事證券業(yè)務以及擔任特定職位的資格，這就意味著，其獲得財產性利益的可能性也隨之減損，這顯然對被禁入者而言是一種不利處分。然而對相對人所造成的不利益或者負擔，并非是行政處罰獨有的法律效果，如行政強制也具有限制相對人權利的特征。實質上，所有行政的作用都在于“維持公共安全與秩序，并避免對此所產生的危險”②翁岳生：《行政的概念與種類》，載翁岳生：《行政法》（上冊），中國法制出版社2009年版，第35頁。，而為維護社會秩序常常會在違背相對人意愿的情形下行使行政權。例如，為緩解大城市交通擁擠，在北京、上海等地采取的機動車尾號或者外地牌照限行措施，就對機動車所有人的財產權造成了限制。雖然限行措施的法律性質存在爭議，但可以明確的是這不是一種行政處罰行為。所以僅僅以不利益這一法律效果的存在就斷言市場禁入是一類行政處罰應當還不夠周延。

行政處罰“是指特定的行政主體對被認為違反行政法律規(guī)范的公民、法人和其他組織所給予的一種制裁”③沈?？　⑧u榮：《行政法與行政訴訟法學》（第三版），北京大學出版社2019年版，第177頁。。它是以行為人財產、自由、名譽的剝奪與限制作為代價，來體現(xiàn)法律對違法行為的非難和否定性評價，在行政處罰的處分性、不利性、最終性等諸多特性中，制裁性是行政處罰最本質的特性。④胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《中國法學》2005年第1期。臺灣地區(qū)“行政罰法”中使用了“裁罰性不利處分”這一概念，以便與不具有制裁目的或者非因違反行政法上義務而對公民作出的不利行政行為相區(qū)分。⑤洪家殷：《“行政院”版“行政罰法草案”有關處罰種類之探討》，《月旦法學雜志》第111期，2004年8月。以下結合中國臺灣學者關于制裁性不利處分的相關學說，分析市場禁入給相對人造成的不利后果是否具有制裁性。

首先，行政處罰中不利后果的施加是以行為人違反行政法上義務為前提的。我國《行政處罰法》第3條規(guī)定：“公民、法人或其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處分的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施。”依據該條款，實施行政處罰是以相對人存在違反行政管理秩序行為為前提，而這種行政管理秩序也是由法所確立的秩序，或者更具體地說是通過執(zhí)法者執(zhí)法行為所建立或維持的法的秩序⑥楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第6頁。，所以行政處罰所要規(guī)范的對象為相對人違反行政法上作為或者不作為義務。以撤銷授益行政行為為例，根據《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條第1款第（五）項規(guī)定“隱匿、偽造或者擅自銷毀醫(yī)學文書及有關資料的”，情節(jié)嚴重，吊銷其執(zhí)業(yè)證書。醫(yī)學文書如患者病例記載了患者病情、診治方案等基本書面資料，根據該法第23條第1款規(guī)定醫(yī)師必須親自診查、調查，并按照規(guī)定及時填寫醫(yī)學文書，不得隱匿、偽造或者銷毀醫(yī)學文書及有關資料。對于違反上述義務而吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書顯然是一種行政處罰。除此之外，根據同法第36條規(guī)定，對于以不正當手段獲取醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的，由頒發(fā)證書的衛(wèi)生行政部門予以吊銷。此處吊銷行為所依據的上位法為《行政許可法》第69條第2款，即“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得的行政許可，應當予以撤銷”。該撤銷行為應視為行政機關對自身存在瑕疵的行政行為的糾正措施，①李孝猛：《行政許可撤銷行為的法律屬性》，《華東政法大學學報》2005年第3期。雖然就實施效果而言對相對人權利義務產生了影響，但并非是行政處罰。具體到市場禁入實施，它是對違反了法律規(guī)定的作為義務如信息披露當中存在重大遺漏，或者不作為義務如內幕交易等法定義務而采取的行政措施，屬于前述《行政處罰法》中所規(guī)定的“違反行政管理秩序的行為”。

其次，當行為人因行政機關采取的行政措施而遭受財產、自由、名譽上的不利益，而且當這種不利益“溢出”應履行法定義務內涵，或者說不利益于行為人而言是在原來義務之外額外的負擔，才能體現(xiàn)出“制裁性”。②參考詹鎮(zhèn)榮：《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版公司2016年版，第434頁。如果不利負擔與原義務內容是一致的，或者僅僅是消除違法狀態(tài)，那么就不能認為這是一種行政處罰。譬如，《土地管理法》第77條第1款規(guī)定，農村村民未經批準或者采取欺騙手段獲取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用土地上新的房屋。該條款當中“退還非法占用土地”、“限期拆除”的行政措施目的在于去除違法狀態(tài)或排除危險，同樣也不應屬于是一種行政處罰。而市場禁入實施所產生職業(yè)自由選擇受限的法律后果，對于違法行為人而言構成比實施違法行為前更為不利的狀態(tài)，明顯具有制裁的性質。

最后，“違反行政法上義務”與“不利法效果”兩者客觀事實之間，必須存在立法者“處罰意圖”之主觀要件的聯(lián)結，③詹鎮(zhèn)榮：《“裁罰性”不利處分之概念及其范圍界定——兼論“抽菸害防止法”第二十三條“戒菸”之法律性質》，《臺灣法學雜志》2007年4月，第93期。換言之，可以從立法目的上推論出立法者對違法者采取不利益行為是對其過去行為的一種“償罪”或者“贖咎”④李建良：《“行政罰法”中“裁罰性不利處分”的概念意涵及法適用上之若干基本問題——“制裁性不利處分”概念之提出》），《月旦法學雜志》2010年6月，第181期。。這其實是以法律解釋的方式來探求市場禁入的立法旨意當中是否意涵制裁目的。從立法結構設計上，市場禁入被規(guī)定在《證券法》第十一章“法律責任”當中。法律責任是“由特定法律事實引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起第二性義務”，“屬于一種懲惡或者糾錯機制”，⑤參見張文顯：《法理學》（第五版），高等教育出版社2018年版，第166頁、第167頁。從立法體系解釋而言，將市場禁入置于“法律責任”章節(jié)中，應當可以推導出立法者存在將其設定成為一種對違法行為附加新義務的懲惡機制的立法意圖。而且立法者在相關立法釋義中表示，證券法中增設市場禁入制度，“對規(guī)范上市公司、證券公司、證券法服務機構及其相關工作人員在證券市場的行為，維持證券市場的正常秩序具有重要意義，是對我國證券市場行政處罰制度的完善。”⑥全國人大證券法修改起草小組編：《中華人民共和國證券法釋義》，中國金融出版社2006年版，第257頁。市場禁入被視為一種行政處罰類型的立法設定是十分明確的。

（二）市場禁入是關涉職業(yè)自由權限制的行政處罰措施

市場禁入是以限制職業(yè)自由權的方式來實現(xiàn)對違法行為人的懲戒。而權利具有何種法律效力取決于受到哪一位階法律規(guī)范的保護。憲法處于整個法律規(guī)范體系最高端，由憲法所確認和保護的權利即基本權利就相應獲得了最高效力的保障。如何確認是否為憲法所保障的權利，最主要的識別方式就是在憲法規(guī)范中找到有關職業(yè)自由權的直接表述。不過我國憲法當中并沒有職業(yè)自由的明文規(guī)定，僅《憲法》第42條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”，所以可以明確的是勞動權作為基本權利已經被憲法文本所承認。勞動權“具有自由權和社會權的綜合性質”⑦胡錦光、韓大元：《中國憲法》，法律出版社2007年版，第295頁。，它一方面要求國家為公民獲得工作機會創(chuàng)造有利條件，保障公民在失業(yè)時獲得最低生活保障，另一方面在自由權屬性輻射下，“勞動權也必然意味著公民有選擇職業(yè)自由，國家不得禁止公民從事自己選擇的職業(yè)，不得禁止公民工作”①張翔：《基本權利的規(guī)范建構》，法律出版社2017年版，第69頁。。由此可見，職業(yè)自由雖然不是憲法上明確列舉的權利，但是作為勞動權的一項內容被憲法所承認和保護是非常清晰的，所以市場禁入是關涉到公民基本權利限制的一項行政處罰措施。

綜上所述，雖然在行政機關的執(zhí)法實踐中將市場禁入與行政處罰作區(qū)別對待，但是從理論分析以及立法目的探究可知，市場禁入是以限制違法行為人基本權利為制裁手段的一種行政處罰類型，應當被列入《行政處罰法》第8條第7項所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”的范疇，適用《行政處罰法》中有關行政處罰權的設定、適用原則、責任年齡、管轄、處罰程序等相關規(guī)定。

三、市場禁入制度規(guī)范與實踐問題考察

在完成上述關于市場禁入法律性質辨析以及市場禁入關涉到基本權利限制的理論鋪墊之后，下面將以《行政處罰法》以及其他法律規(guī)范中相關規(guī)定為基準，對現(xiàn)有市場禁入法律規(guī)范及其在執(zhí)法實踐和司法審查中出現(xiàn)的問題進行考察。

（一）市場禁入規(guī)范依據合法性欠缺

《證券法》和證監(jiān)會制定的部門規(guī)章《證券市場禁入規(guī)定》（以下簡稱《禁入規(guī)定》）是我國市場禁入制度實施的主要規(guī)范依據。根據《行政處罰法》第12條規(guī)定，部門規(guī)章行政處罰的立法權限限定于兩種情況：一是在上位法已規(guī)定的情況下，僅能在上位法規(guī)定行政處罰的行為、種類和幅度范圍內作出具體規(guī)定；二是在沒有法律、行政法規(guī)的領域，設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰創(chuàng)制權。部門規(guī)章是以執(zhí)行和實施法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令為主要功能的執(zhí)行性立法，由于其行政處罰設定權與部門規(guī)章所具備的立法權限相違背，而只能被理解為是適應行政管理需要而制定的“過渡性規(guī)定”②沈福?。骸恫块T規(guī)章行政處罰設定權合法性分析》，《華東政法大學學報》2011年第1期。。鑒于法律層面已經由《證券法》設定了市場禁入的行政處罰措施，作為部門規(guī)章的《禁入規(guī)定》僅能在《證券法》設定的幅度范圍內進一步細化和具體化，而不能創(chuàng)設或擴大處罰種類和幅度。

根據《證券法》第233條第2款規(guī)定，市場禁入實施期間包括一定期限到終身；禁入范圍包括從事證券業(yè)務以及擔任上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員，這就是說部門規(guī)章的具體化操作空間也僅限于此。證券法在市場禁入期間設定上預留空間十分之廣，所以在不考慮合理性的情況下，對于禁入期間的細化并不存在違反法律保留原則的問題。相對而言，禁入范圍的規(guī)定是比較明確的，僅限于從事證券業(yè)務以及擔任特定職位即上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員。但是證監(jiān)會制定的部門規(guī)章《禁入規(guī)定》第4條將禁止擔任的職位范圍由“上市公司”董事、監(jiān)事和高級管理人員，擴大到“非上市公眾公司”的董事、監(jiān)事、高級管理人員。這實際上超越了部門規(guī)章的立法權限，不當?shù)財U大了市場禁入實施效果，明顯已經違反《行政處罰法》中關于部門規(guī)章設定權限的規(guī)定。

（二）法律概括性授權形成廣泛裁量空間

《證券法》第233條第1款將適用市場禁入的行為要件描述為“違反法律、行政法規(guī)或者國務院證券監(jiān)督管理機構的有關規(guī)定，情節(jié)嚴重的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以對有關責任人采取證券市場禁入的措施?！绷⒎ㄕ呤且浴翱瞻滓?“不確定法律概念”的形式授予行政機關依據個案情形來具體決定是否實施市場禁入的裁量權。空白要件是指，“對處罰之構成要件，法律本身不予明定或者不為完整之規(guī)定，而授權以命令訂定?！雹賲歉骸缎姓ㄖ碚撆c實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年，第310頁。證券領域屬于專業(yè)性較強的行政管理領域，基于法律所規(guī)范社會事務的復雜性與技術性，需要立法者以空白要件的方式給行政機關預留創(chuàng)設、補充的立法空間，有學者將空白要件評價為是“為了順應從自由法治國到社會法治國、形式法治到實質法治的時代環(huán)境做出的理性選擇”②熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補充規(guī)則》，《法學研究》2012年第6期。。而不確定法律概念的出現(xiàn)是源自于法律具有普遍性、一般性的特征，③參見王貴松：《行政裁量的構造與審查》，中國人民大學出版社2016年版，第56頁。因為只有具有包容性的法律概念才有可能將復雜多變的社會現(xiàn)象涵攝其中。但是由于證券法中對市場禁入的構成要件沒有提供任何可供法律適用者進行參考的情節(jié)，如此抽象的行為要件設定讓行政機關在市場禁入的實施上享有了幾乎不受限制的裁量權。

首先，從現(xiàn)行《證券法》的文本以及相關立法解釋當中無法獲知市場禁入具體的適用范圍，這也就意味著，其范圍廣泛到無論違法或者違反行政規(guī)定所侵犯的法益的大小，都授權給證券監(jiān)管機關以限制職業(yè)自由方式來行使行政處罰權，相對人的權利處于極其不確定的狀態(tài)之中。其次，市場禁入實施稍有不慎就有可能對公民的職業(yè)自由造成侵害，所以市場禁入的設定與實施應當受到法律嚴格規(guī)范。而在目前的立法模式下，從違法行為構成到法律效果設定都可以由部門規(guī)章進行設定，證監(jiān)會既是裁判員也是運動員，立法無法對行政機關形成有效的立法控制。最后，由于根本不能從現(xiàn)有法律規(guī)范中提取到有效的要素來檢驗行政機關行為的合法性，而司法機關通過司法解釋或者個案裁判對市場禁入進行嚴格審查容易引起僭越立法權或者行政權的質疑。寬泛的法律授權使得法院通過司法審查監(jiān)督、糾正行政機關違法行為的組織功能也無法正常發(fā)揮。

（三）市場禁入的違法構成要件被部分空置

在前述中已經提及《證券法》第233條第1款規(guī)定市場禁入的構成要件包括兩方面內容，除了違反法律、法規(guī)或者證監(jiān)會規(guī)定之外，還需要滿足“情節(jié)嚴重”要件，然而這一定罰要素無論是在行政執(zhí)法當中還是在司法審查中都沒有被充分重視。通過對證監(jiān)會在其官方網站發(fā)布的2018年21份《中國證監(jiān)會市場禁入決定書》統(tǒng)計和分析，可以歸納出行政機關在作出市場禁入決定時所考量的情節(jié)主要包括涉案交易金額④參見《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（朱益宇）》（ 〔2018〕21號）、《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（姚麗）》（ 〔2018〕4號）。、存在多種違法行為⑤參見《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（陳志樟）》（ 〔2018〕9號）。、使用多種違法手段⑥參見《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（林慶豐、林玉婷、李俊苗）》（ 〔2018〕5號）。、違法行為持續(xù)時間⑦參見《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（王興、常寶強、金曉峰）》（ 〔2018〕2號）。、主觀過錯程度⑧參見《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（王濤、王應虎、郭立紅）》（ 〔2018〕1號）。、處罰次數(shù)⑨參見《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（孔德永）》（ 〔2018〕10號）。、社會影響⑩參見《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（孔德永、趙薇、黃有龍）》（ 〔2018〕7號）。、違法行為人事后表現(xiàn)?? 參見《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（林慶豐、林玉婷、李俊苗）》（ 〔2018〕5號）。等。但是部分市場禁入決定書中，在對違法事實進行羅列之后直接得出“違法行為情節(jié)嚴重”?? 參見《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（韓雁林）》（ 〔2018〕19號）、《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（張方平、蘭際偉）》（ 〔2018〕15號）、《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（陳肖強、劉濤）》（ 〔2018〕6號）。，或者籠統(tǒng)認定“違法行為的事實、性質、情節(jié)與危害程度”?? 參見《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（高俊芳、張晶、劉景曄等7名責任人員）》（ 〔2018〕18號）、《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（賀文哲、賀凱）》、《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（胡宜東、覃輝、康璐）》（ 〔2018〕14號）、《中國證監(jiān)會市場禁入決定書（高勇）》（ 〔2018〕8號）。符合法律規(guī)定，卻并沒有明確指出違法事實當中哪些事實屬于“情節(jié)嚴重”。在市場禁入決定中缺乏情節(jié)嚴重的說明，難免會引起對行政機關采取市場禁入措施正當性的質疑。

在市場禁入引發(fā)的行政訴訟中，法院的司法審查主要集中在相對人行為是否構成違法事實的認定上，而在“情節(jié)嚴重”這一構成要件上也沒有過多關注。譬如在陶暘與中國證券監(jiān)督管理委員會復議決定書上訴案①北京市高級人民法院行政判決書，（ 〔2017〕京行終2039號）。中，法院用較大篇幅論證相對人行為構成價格操縱違法事實之后，概括性認定“證監(jiān)會根據違法行為的性質、情節(jié)、社會危害程度及其在涉案操縱行為中所起作用等，并考慮行為人在調查過程中的配合調查等情節(jié)，對違法行為人實施3年市場禁入，符合法律、法規(guī)規(guī)定，被訴禁入決定并無不當”。法院實際是將作為定罰構成要件的“情節(jié)”與量罰意義上的“情節(jié)”混雜一起，最終得出被訴禁入決定并無不當?shù)慕Y論。量罰要素中“情節(jié)”是指那些對裁量最終處理決定具有影響和作用的除法定構成事實之外的其他各種主客觀事實情況②參見周佑勇：《論行政裁量的情節(jié)與適用》，《法商研究》2008年第3期。，除了包括行為人主觀過錯程度、違法手段和方法、危害結果，也包括違法行為人的生活狀況、行為后的表現(xiàn)、社會影響和社會形勢等。而構成要件中的“情節(jié)嚴重”是對違法行為的整體法律評價，它體現(xiàn)的是市場禁入規(guī)制對象的違法行為已經嚴重到一定程度，以至于必須通過限制或剝奪相對人從業(yè)自由的方式來達到規(guī)制目的，可以說是市場禁入措施當中最為核心的構成要件。二者混同的后果就是法院將涉及減損公民基本權利的市場禁入的司法審查僅限定在其實施結果“明顯不當”，無疑降低了審查標準，縮小了審查范圍。

（四）市場禁入的威懾效果有限

顯然與警告、罰款等行政處罰相比，市場禁入是更為嚴厲的一種處罰措施。然而與措施的嚴厲性形成鮮明反差的是，市場禁入措施并沒有引起相對人強烈的反抗與質疑。在證監(jiān)會官方網站上公布的自2004年至2019年4月2日的237份市場禁入決定書中，被宣布市場禁入539人次。以“市場禁入”為關鍵詞在北大法寶上進行搜索，截至2019年4月2日共查詢到以市場禁入為爭議焦點的行政案件9件。從提起行政訴訟案件數(shù)量上看，似乎相對人對限制自身職業(yè)自由的市場禁入決定的認可度非常高。當然，不能否認的是，可能正是因為市場禁入措施給相對人造成的損害比較嚴重，行政機關是經過周密分析、嚴謹論證以及透徹的說理才謹慎作出決定，所以相對人接受度比較高。除此之外，認可度高的原因也可能在于市場禁入的實施并沒有產生制度構建之初所預設的威懾效果。

以信息披露違法為例，策劃、主導實施信息披露違法的行為人往往是公司的大股東或者實際控制人。根據《公司法》第216條規(guī)定，實際控制人，“是指雖不是股東，但是通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人”。大股東或者實際控制人操控公司并不是通過其所從事的業(yè)務或者利用董事、監(jiān)事、高級管理人員等職務便利，而是以任命董事會成員、高級管理人員的方式實現(xiàn)對公司重大事項決策的影響與支配。所以禁止從事證券業(yè)務或者擔任特定職務都不能防止股東或者實際控制人繼續(xù)從事違法行為。市場禁入措施對于上述違法行為人而言就看似嚴苛卻無實際約束力。

四、市場禁入制度合法性控制路徑

可以說在授權如此寬泛的規(guī)范背景下，現(xiàn)有的立法和司法所確立的監(jiān)督機制都不能充分抑制行政機關在市場禁入的實施過程中自我賦權的發(fā)生。以下將以《行政處罰法》所確立的一般原則為法律指引，從立法和司法兩個層面探求市場禁入制度合法性控制路徑。

（一）市場禁入規(guī)范層面的修正

1. 市場禁入立法層面的修正

市場禁入制度的實施將會對公民基本權利產生重大影響，應當受到法律保留原則以及《立法法》和《行政處罰法》等法律規(guī)范的約束。關于法律保留適用范圍，雖然先后出現(xiàn)了“侵犯保留”“全部保留”“重要保留”“國會保留”等主要學說，其主要爭議點在于給付行政和特別權利關系是否適用和如何適用，但是對于傳統(tǒng)的侵害行政和干涉行政適用“法無授權即禁止”則是確定無疑的。①參見周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學出版社2005年版，第191頁。所以關涉到職業(yè)自由限制的市場禁入應當適用法律保留原則。

行政處罰種類的設定受到《行政處罰法》第二章有關行政處罰權創(chuàng)設的層級化限制，即特定的處罰種類僅能由特定位階的法律規(guī)范進行設定。市場禁入并不屬于行政處罰法中被明確列舉的六種處罰類型，但從其性質上看應當屬于行政處罰中的“資格罰”。資格罰是對行為人從事某一方面特定職業(yè)或生產、經營活動的權利的剝奪或限制，②楊解君：《秩序·權力與法律控制——行政處罰法研究》，四川大學出版社1995年版，第52頁。吊銷營業(yè)執(zhí)照就屬于一種比較典型的資格罰。營業(yè)執(zhí)照是準許公民個人或法人從事生產經營活動的書面憑證③應松年、楊解君：《行政許可法的理論與制度解讀》，北京大學出版社2004年版，第125頁。，吊銷營業(yè)執(zhí)照是通過收回營業(yè)執(zhí)照的方式禁止行為人繼續(xù)從事經營活動，是嚴重干預商事主體經營自由的一種處罰措施。而營業(yè)自由與職業(yè)自由是密不可分的，職業(yè)自由不僅包括選擇職業(yè)自由也應當包括自主創(chuàng)業(yè)的自由。有學者認為營業(yè)本身就是勞動的一種形式，除了解決營業(yè)者自身就業(yè)問題也同時創(chuàng)造了更多的就業(yè)機會，所以應當將營業(yè)自由納入憲法勞動權的保障范圍中來。④王德志：《論我國憲法勞動權的理論建構》，《中國法學》2014年第3期。由此可見，市場禁入決定雖然不是以許可證、執(zhí)照等書面憑證被收回的方式作出，但是其實施產生了與限制經營自由相同的法律效果，自然也應當接受與經營自由限制同樣的法律控制。《行政處罰法》第11條第2款已經排除了地方性法規(guī)設定“吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照”的權限，所以市場禁入也應當僅能由法律或行政法規(guī)設定。

值得關注的是，2019年4月20日《證券法》修訂草案提請全國人大常委會第三次審議。而在公布的三次審議稿中擴大了公司任職的禁入范圍，由現(xiàn)行《證券法》規(guī)定“上市公司”擴大為“證券發(fā)行人”，不僅包括《禁入規(guī)定》中非上市公眾公司而且將范圍延伸至所有以出售股票、公司債券以及其他證券方式籌集資金的非上市的股份有限公司、有限責任公司以及金融機構等法人主體。如果三次審議稿最終通過，前文所提出的《禁入規(guī)定》超越立法權限，不當?shù)貙⑹袌鼋敕秶鷶U大到非上市公眾公司，缺乏法律依據的合法性瑕疵將得到補正。

2. 市場禁入司法層面的修正

由于立法層面寬泛的授權使得立法和司法都無法對市場禁入的實施形成有效控制，可以說，市場禁入實施法律效果的嚴重性與其法律規(guī)范設計的嚴密性上是不匹配的。然而證券領域的專業(yè)性與復雜性也不宜通過法律設定嚴格的構成要件。不過立法與執(zhí)法之間的張力可以通過立法技術予以消解。具體而言，以列舉方式將符合立法規(guī)范目的的、具有典型性的違法行為列明在法律要件條款中，并輔之以“其他”等概括性語詞作為兜底條款。這樣在執(zhí)法實踐中，行政機關所認定的“情節(jié)嚴重”的違法行為必須與示例中的行為類似或者程度相當，“示例”+“概括”的立法模式在滿足行政機關執(zhí)法靈活性需求的同時，也為法院的司法審查提供了相對明確的指示參照。

3. 責任條款的完善。對利用職務實施證券欺詐、操縱股價、內幕交易等行為的人員在一定期限內禁止其從事特定業(yè)務或者限制任職資格，是從源頭減少虛假信息發(fā)布、操控市場等違法情況發(fā)生的可能性，就實踐經驗和事實邏輯而言是有助于投資者權益的保護。然而如前所述，對于一些不需要有特定業(yè)務或者任職資格就可以實施的違法行為而言，市場禁入措施并不能產生實質性的約束作用。所以對于已經被實施市場禁入的人員再次實施違法行為時，應當在法律責任方面加大處罰力度，譬如美國證券法律體系中，如果違法行為人一旦違反禁止令，從事禁令所禁止的行為，就會被視為是為藐視法庭罪，而被處以罰款或一定期限內的監(jiān)禁。①參見《1934年證券交易法》第21條（d）（3）（D）條規(guī)定。我國也應當增設相應懲罰措施，如大幅度提高罰款額度，或者鑒于其在證券市場中的不良記錄，將其禁入范圍進一步擴大到所有金融領域等，以此才能真正發(fā)揮出市場禁入的震懾效應。

（二）強化司法審查

法院將構成要件中的“情節(jié)嚴重”等同于量罰過程中的情節(jié)要素，審查范圍僅限縮在“明顯不當”，由此導致司法審查的權利救濟功能被弱化。作為法律構成要件的“情節(jié)嚴重”屬于不確定法律概念，行政機關在執(zhí)法過程中對不確定法律概念的具體化是通過解釋技術來探尋立法目的的“認識行為，而非意志行為”②周佑勇、熊樟林：《裁量基準司法審查的區(qū)分技術》，《南京社會科學》2012年第5期。。而解釋法律是法院的專屬領域，所以“應當認為不確定的法律概念可以并且必須受到全面司法審查，只有在情形或者事物特殊、不可能審查或者不能全面審查，即遇到不可逾越的事實界限及與其相應的法律界限情況下，例外才是適法的”③[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第146頁。。簡單來說，除關涉到學術、考試等專業(yè)評價需要行政機關的專業(yè)智識或涉及公共政策等價值判斷的“判斷余地”司法機關予以尊重外，法院可以對行政機關就不確定法律概念適用于具體事件進行全面審查。具體到證券領域中的市場禁入，“情節(jié)嚴重”雖然很難完全剔除行政機關基于特定時期內的金融政策考量的價值性判斷，但是法院可以結合《證券法》的立法目的并通過事實經驗如涉案金額、手段惡劣程度等對違法行為中是否屬于情節(jié)嚴重進行完全審查。

對于量罰中情節(jié)的判斷以及效果裁量，因其在法定幅度范圍內就不存在合法性而僅存在合理性問題，法院在審查范圍上僅限于市場禁入決定“明顯不當”，例如禁入范圍是否過大、禁入期限是否明顯過長等。源自于法治國家原則的比例原則是法院審查行政行為合理性的重要工具，具體而言就是審查行政機關選擇的行為手段與目的是否存在一定的比例，譬如行政機關在作出具體行政決定時，是否有助于實現(xiàn)法律目的、所采取的措施是否對相對人權益損害最小以及所追求的公共利益與所采取的手段給公民權利造成的損害是否成比例。此外，還可以通過判斷過程的方式對行政裁量進行程序性實體審查④王天華：《行政裁量與判斷過程審查方式》，《清華法學》2009年第3期。，即根據行政機關的舉證或者說明理由，審查行政機關作出市場禁入決定過程是否考慮相關因素，是否過大評價了某個要素等，通過重構行政機關判斷過程的方式來判斷量罰的裁量是否合理。

五、結 語

在2019年4月28日向社會公布的《證券法》修訂草案第三次審議稿中，對于前兩次審議皆未涉及的市場禁入制度進行了修改。修改后的市場禁入是指“在一定期限內直至終身不得從事證券業(yè)務、證券服務業(yè)務，不得擔任證券發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員，或者一定期限內買賣在證券交易所、國務院批準的其他全國性證券交易場所交易證券的制度”⑤參見：《中華人民共和國證券法（修訂草案）（三次審議稿）》：http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20190428092234.htm，最后訪問日期，2019年6月2日。。此次修改擴大了市場禁入的實施范圍，凸顯出立法者希望借由強化實施效果嚴厲打擊證券違法行為、保護投資者合法權益的立法意圖。但筆者認為，上述規(guī)范模式所構建的市場禁入制度不僅依舊沒有明確違法構成要件，而且在缺乏相應控權措施的情況下，賦予了行政機關更為廣泛的行政處罰裁量權，最終只會加重法律效果的嚴苛性與規(guī)范設計的嚴密性間不匹配程度，加劇侵害相對人合法權益的風險。這樣的立法成果與在現(xiàn)階段缺乏有關市場禁入制度深入研究，對其實施后果嚴重性認知不足不無關系。本文的目的不僅在于深化有關市場禁入制度的理論研究，更希望能夠引起立法者的關注，認識到市場禁入是涉及公民基本權利一項制裁措施，必須受到法律嚴格規(guī)范與控制。循此，才能構建出與之相匹配、科學合理的證券市場禁入制度。