張 松

(吉林大學 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林 長春 130022)

“無論一部法令在起草時經(jīng)過了多么慎重周密的考慮(實際上很多法令的起草是極為粗略的),各項條款在運用到具體案件時, 案件的具體情況常常引發(fā)爭議——疑問似乎是不可避免的。眾多立法者曾一度認為他們制定的法律無需解釋，査士丁尼是這樣認為的，《拿破侖法典》頒布初期的律師是這樣認為的。不過他們都錯了?！?[英]布萊恩·辛普森:《法學的邀請》，范雙飛譯，北京大學出版社2008年版，第128頁。其一，法律語言具有高度概括性，不同情境意義不同；其二，立法具有滯后性，無法解決部分新型問題；其三，司法的復雜性與法律文本的抽象性無法一一對應；其四，立法的普遍適用性與需要特殊調整事項之間的矛盾較為突出。這就說明，法律需要解釋，法律因解釋而有生命。然而，如何解釋是我們需要面對的實際問題。法律解釋是與法律的穩(wěn)定性聯(lián)系在一起的，法律越是穩(wěn)定就越不需要解釋與修改。法律必須穩(wěn)定 ,這是法治的基本原則，但為了防止機械，司法者又必須靈活地解釋法律。這樣法律解釋就處在克制與能動立場的辯難之中，遂成了永恒的法學問題。從哲學的角度看, 法律解釋具有創(chuàng)造的屬性, 但是不能完全超越所解釋的對象，否則就不是解釋而是真正的“創(chuàng)造”，法治就可能成為泡影。司法克制主義的精神就是要約束能動的思維，而不是扼殺思維的創(chuàng)造性。能動雖然是法律解釋的本質，但卻不是法律解釋所要倡導的，因為克制是需要努力才能做到的。實際上，法治建設真正所需要的是寬容的克制主義和受到限制的能動主義，而這兩種說法皆可稱為溫和的克制主義或能動主義。*陳金釗：《法律解釋：克制抑或能動》，《北方法學》2010年第1期?；诖?，筆者認為，對法律進行解釋的根本目的在于說明法律條文的本身含義，而不是對其進行創(chuàng)造，否則將違背法治的基本要求。刑法作為保障人權、維持秩序的重要防線，對其進行解釋首先應秉持克制態(tài)度，用克制主義去約束能動主義，讓克制與能動在“柔和”的平衡狀態(tài)之下尋求刑法解釋的科學立場，以滿足刑事法治的實際需要。

一、刑法解釋之當下對弈

如果說刑事古典學派(包括前期和后期新派)和刑事實證學派關于刑法解釋立場問題的爭議集中表現(xiàn)為客觀解釋論和主觀解釋論，那么在學派交替發(fā)展互相影響的今天，在罪刑法定原則已深入人心的今天，我國學界關于刑法解釋立場問題的爭議更多地體現(xiàn)為形式解釋與實質解釋的爭議。*徐岱、李佳欣：《犯罪本質下的三大關系論》，《吉林大學社會科學學報》2011年第5期。

(一)從一起信用卡詐騙案說起

2013年11月，潘某某向中國銀行某支行信用卡中心申請辦理了一張信用卡，并將該卡交予于某某使用。該卡被使用期間發(fā)生透支未還情況，在2014年10月20日最后一次還款后，經(jīng)中國銀行多次催繳，超過3個月后仍未歸還。至案發(fā)時，該卡欠款本金累計達人民幣42萬余元。一審法院認為，潘某某系持卡人，放任實際使用人惡意透支信用卡，其行為構成信用卡詐騙罪，判處有期徒刑5年。一審宣判之后，潘某某上訴。二審法院經(jīng)審理查明的事實與一審判決認定的事實一致，但控辯雙方就本案定性產(chǎn)生分歧：控方認為應當維持一審判決，辯方認為應當宣告潘某某無罪。本案爭議的焦點主要有二：一是于某某作為實際使用人，借用潘某某信用卡并使用，導致信用卡申領人與實際使用人不一致，于某某的行為是否構成冒用他人型信用卡詐騙罪？二是于某某的惡意透支行為能否單獨構成犯罪？

筆者認為，本案的爭議焦點并非單純的是犯罪構成要件理論問題，其背后蘊含著刑法解釋理念。一審法院認為潘某某的行為構成信用卡詐騙罪，二審法院卻有著不同的認識，這涉及到是采用形式解釋論還是實質解釋論、抑或二者相結合更加有利于保障被告人的合法權益，從而引申出對刑法解釋論爭議的深入思考。

就前一問題而言，形式解釋論基于罪刑法定原則所倡導的形式理性，認為刑法解釋應當通過形式要件,將實質上值得科處刑罰但缺乏刑法規(guī)定的行為排斥在犯罪范圍之外。[注]楊興培：《刑法實質解釋論與形式解釋論的透析和批評》，《法學家》2013年第1期。二審法院對該問題的理解從形式理性角度出發(fā)，認為借用人獲得他人信用卡并使用，是獲得申領人同意或授權的行為，不屬于冒用他人信用卡情形。就后一問題而言，實質解釋論提出:對構成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。[注]張明楷：《實質解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期。二審法院對該問題的理解從實質理性角度出發(fā)，認為借用人即實際使用人惡意透支所借用的信用卡，可以單獨構成惡意透支型信用卡詐騙罪。法律雖然規(guī)定惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪主體是“持卡人”，卻沒有明確“持卡人”的具體范圍，導致司法實踐中對此類案件處理存在爭議。我們依據(jù)刑法規(guī)定，并結合刑法立法精神，可以認定借用卡的實際使用人的行為單獨構成惡意透支型信用卡詐騙罪。因為從規(guī)范層面上看，借用人可單獨構成犯罪符合刑法條文內涵。申領人潘某某違規(guī)出借信用卡不影響對實際使用人于某某惡意透支行為的刑法評價，這就為于某某構成惡意透支型的信用卡詐騙罪留下充分的解釋空間。同時，借用人單獨構成犯罪符合立法預期。司法實踐中，由于部分銀行管理疏松，導致申領人將信用卡出借，而銀行不了解實際使用人的經(jīng)濟狀況及個人信用，難以對其透支行為進行有效監(jiān)管，實際使用人逾期不歸還卡內欠款時有發(fā)生，部分更進一步演變?yōu)閻阂馔钢袨?，立法者對此有充分的認識和考量，所以提高了惡意透支型信用卡詐騙罪的定罪量刑標準。綜上，二審法院認為于某某的行為可單獨構成信用卡詐騙罪，而潘某某的行為不構成犯罪。

(二)我國刑法學中的形式解釋論與實質解釋論之爭

的確，從現(xiàn)象上看，這兩派學者有意就刑法解釋提出不同的觀點、堅持不同的立場，以此推動刑法理論的爭論與繁榮，因此有其積極的一面。但如果我們仔細研讀、細致觀察、深入品味這種現(xiàn)象就會發(fā)現(xiàn)，由于罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法的基石，無論是實質解釋論者還是形式解釋論者誰也不敢在這個原則問題上有所怠慢，因此都旗幟鮮明地打著罪刑法定原則的旗號，并且二者都強調實質解釋與形式解釋在某些方面的統(tǒng)一，都聲明爭論的目的是為了加強刑事法治建設。二者的差別只是兩者觀察問題的角度不同，進而體現(xiàn)了各自的立場不同。[注]楊興培：《刑法實質解釋論與形式解釋論的透析和批評》，《法學家》2013年第1期。具體而言，爭論焦點主要在四個方面：

一是二者之爭關系到解釋方法論的使用差異。形式解釋論主張運用文義解釋的方法，對于解釋對象的詮釋限定在文字所表現(xiàn)出的范圍之內。實質解釋論主張當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。[注]張明楷：《實質解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期。二是二者之爭關系到犯罪基本構成理論的發(fā)展。形式解釋論者主張返回貝林的形式化的構成要件論，認為這才是保障我國刑法法治目標實現(xiàn)的唯一途徑。[注]鄧子濱：《中國實質刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第311-312頁。實質解釋論者主張，刑法解釋的實質論立場是與構成要件的實質化發(fā)展相呼應的。三是二者之爭關系到如何理解刑法機能的問題。形式解釋論認為，當人權保障與社會保護兩者發(fā)生沖突時，“刑法的人權保障機能無疑是居于優(yōu)先位置的”[注]陳興良：《形式解釋論與實質解釋論：事實與理念之展開》，《法制與社會發(fā)展》2011年2期。。實質解釋論認為只有進行實質的解釋，才能將不值得科處刑罰的行為排除在構成要件之外，進而實現(xiàn)刑罰處罰范圍的合理性。[注]張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第101頁。四是二者之爭關系到我國刑法解釋學深度發(fā)展的可能性。按照實質解釋論的立場，刑法解釋學應當跨越“李斯特鴻溝”，將刑法目的與刑事政策作為刑法解釋的依據(jù)。依此，刑法解釋學有必要向刑事政策學和法社會學領域擴張。按照形式解釋論的立場，刑法解釋學應當恪守刑法規(guī)范的邊界，不應當在刑法文本之外尋求刑法的目的或價值，否則就是對罪刑法定原則的違反。依照這種主張，刑法解釋學應當放棄對刑事政策與社會現(xiàn)實的關照，轉向語義學與語用學方向發(fā)展。[注]蘇彩霞、肖晶：《晚近我國刑法解釋立場之爭的實證分析——以 2004 年至 2014 年期刊論文為樣本》，《政治與法律》2015年第12期。

二、刑法解釋之法理根基

法官堅守法律,是維護法律形式合理性的堅定保守主義者,這是法治對法官的職責要求。同時,法官又是社會實質正義的必要捍衛(wèi)者,法官從任職之日起就是正義的代言人,一個嚴重違背社會實質正義的法官,將給法官群體帶來羞辱,也難以被社會人群所接納與容忍。于是,在司法過程中,法律的形式主義與社會實質正義發(fā)生矛盾時,法官將左右為難。[注]劉曉源：《法律解釋的難題——關于形式合理性與實質正義的取舍》，《法學研究》2009年第12期。為了獲得公正的裁判，法官可以通過摸得著的有形的形式合理性來作為司法判案的標準。但是，如果單純地采用形式解釋論，則會在某些情況下放縱犯罪，因為法律不能沒有實質合理性，沒有實質合理性的法律是可怕的。然而，如果單純地采用實質解釋論，可能會擴大犯罪圈，法官更有可能以追求實質合理性為借口而濫用權力評判案件，將某些形式上不符合法律規(guī)定的行為也納入到犯罪圈之中，從而嚴重違反罪刑法定原則。

為什么會出現(xiàn)刑法解釋立場的混亂呢？這在根本上是緣于形式解釋與實質解釋概念在法理學上的缺位。在法理學領域，我們更為熟悉的概念是法律解釋的主觀說與客觀說，卻幾乎看不到“形式的解釋”與“實質的解釋”這樣的提法。于是，部門法學和法理學在該問題的研究上呈現(xiàn)出一個少見的“倒置現(xiàn)象”：與法理學領域相比，刑法學領域對形式解釋論或者實質解釋論的研究稍稍走在了前面。[注]王志祥、敦寧：《形式和實質的解釋論之爭與犯罪論體系的選擇》，《現(xiàn)代法學》2012年第2期。

(一)合理性在法理學意義上的兩種具體形態(tài)

合理性這個概念具有多種含義，有與正統(tǒng)性等同的合理性，有相對于合法性的合理性，有合乎理性的合理性。這里講的合理性是第三層意義上的合理性，即合乎理性的合理性。與理性、實踐理性或經(jīng)過認知得出的客觀規(guī)律等相符合，就叫合乎理性，或是有合理性。通常用其來判別某個人或某些人的思想和行為、某個團體的制度是不是合乎理性。合乎理性的合理性有兩種形態(tài)：一種形態(tài)叫作實質合理性，一種形態(tài)叫作形式合理性。形式合理性與實質合理性是德國社會學家馬科斯·韋伯提出的一對范疇。[注]江必新：《論形式合理性與實質合理性的關系》，《法治研究》2013年第4期。“‘理性化’概念乃是韋伯著作中的中心前提”。[注][英]戴維·比瑟姆：《馬克斯·韋伯與現(xiàn)代政治理論》，徐鴻賓、徐京輝、康立偉譯，浙江人民出版社1989年版，第25頁。

1.形式合理性

形式合理性是韋伯最先提出來的具有方法論意義的概念，韋伯認為無論什么都是可以計算的，并將形式合理性運用于法律、政治、經(jīng)濟等諸多社會領域之中。形式合理性的特點可以概括為三點：其一，理性的法律制度、成文法中的規(guī)則是靠理性推理出來的，是通過歸納即調研等方式得出理性的結論，并在司法、執(zhí)法的過程中通過演繹推理的方式處理事務，即歸納+演繹=形式合理性結論。形式合理性的思維方式所強調的是普遍性要優(yōu)于特殊性，如《憲法》中規(guī)定“中華人民共和國的一切權利屬于人民……”這就表明了沒有人是特殊的，人人均是平等的。同時也說明，司法裁判所追求的首要目標是符合合法性的要求，在法律框架與制度程序內可以對法律條文加以說明與補充，但是不能超越法律的界限，且當司法需要滿足在合法性前提下的實質合理性時，應當運用已經(jīng)被普遍化、形式化的規(guī)則來確保個案的實質合理。其二，如果是邏輯嚴謹?shù)倪\算規(guī)則，無論由誰來進行操作，都可以得出唯一的合理的結論。其三，“這種形式主義的法是可以預計的?！盵注][德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會：下卷》，林榮遠譯，商務印書館1997版，第723頁。具有形式合理性的法律是可預測的，能夠保證同類案件得到類似的處理。因此,一個實現(xiàn)了形式合理化的法律制度,就是奉行法治原則的法律制度,而且,也只有實現(xiàn)了形式合理化的法律制度,才能夠真正地符合法治原則的要求。離開了法律制度的形式合理化去談論法治,就像離開太陽去談論陽光一樣不可思議。[注]鄭成良：《論法律形式合理性的十個問題》，《法制與社會發(fā)展》2005年第6期。

2.實質合理性

所謂實質合理性，即立足于人文主義的立場,根據(jù)人的需要和人的權利來確定實質合理的價值標準[注]解永照:《論法律解釋的目標》，《山東社會科學》2017年第3期。,使人類社會從神權、特權、極權以及其他非理性的法律傳統(tǒng)和制度中解放出來,同時,把那些公共理性所能夠理解和接受的價值公理、原則和規(guī)則法律化,使之成為一種社會制度。[注]鄭成良：《論法律形式合理性的十個問題》，《法制與社會發(fā)展》2005年第6期。可以說，實質合理性是一種價值判斷、價值選擇，其與個人的主觀意愿緊密結合。實質合理性的特點可以概括為三點：其一，實質合理性判斷標準具有多樣性，且一般按照社會主流價值觀念作為評判事件與行為是非曲直的標準。其二，實質合理性要求法官是實質正義的守護者。其三，純粹追求實質合理性往往難以擺脫人治、專斷、反復無常和神明主義等非理性力量的控制。[注]江必新：《論形式合理性與實質合理性的關系》，《法治研究》2013年第4期。

(二)形式合理性與實質合理性的關系

處理好形式合理性與實質合理性的關系，對于刑事法治實踐尤其是司法實踐尤為重要。然而，無論是形式合理性優(yōu)于實質合理性、實質合理性優(yōu)于形式合理性，抑或形式合理性與實質合理性并重的模式都存在著單方面的局限性與多方面價值難以實現(xiàn)的弊端。雖然形式合理性與實質合理性在某些方面存在分歧與對立，但是二者有統(tǒng)一的現(xiàn)實可能性。這是因為：第一，形式合理性和實質合理性兩者是相容的一種分立關系；第二，形式合理性存在的目的是為了實現(xiàn)實質合理性；第三，任何法律制度本身都包含有實質合理性和形式合理性兩種元素；第四，價值判斷問題固然是多元的、主觀的、不確定的，但是畢竟具有一定的共同性；第五，形式合理性本身是一種整合性倫理，而整合性倫理本身就是各種價值相互妥協(xié)和讓步的結果；第六，實質合理性是目的，形式合理性是手段。[注]江必新：《論形式合理性與實質合理性的關系》，《法治研究》2013年第4期。所以，實質合理性是形成形式合理性的重要基礎，沒有實質合理性，就無法產(chǎn)生形式合理性，沒有形式合理性，就無法最大限度地維護實質正義。也即，無論是形式合理性，還是實質合理性，其存在的價值都是相對的，而非絕對的，當然，正是因為這種價值的相對性，才能促使二者互補之后的統(tǒng)一性達成。

(三)形式解釋論與實質解釋論關系調和的可能性

筆者認為，雖然形式解釋論與實質解釋論之間存在一定的觀念分歧與差異，但這種矛盾并非不可調和。具體而言，其一，形式解釋與實質解釋相融合符合現(xiàn)代刑事法治理念?！靶淌路ㄖ蔚氖滓x就在于實質理性的建構和形式理性的堅守?！盵注]陳興良：《當代中國刑法新境域》，中國政法大學出版社2002年版，第15頁。將刑事法治理論運用于刑法解釋就會發(fā)現(xiàn)，嚴格依據(jù)規(guī)則解釋法律的“規(guī)則之治”是形式解釋的目的，而在解釋中融入常識、常理、常情則是實質解釋的目的。其二，形式解釋與實質解釋相融合符合罪刑法定原則內涵深意。無論是形式解釋論還是實質解釋論，其所秉持的刑法觀念均是以保護公民權利、限制國家權力作為根本出發(fā)點，那么，“罪刑法定原則的實質側面在精神上與罪刑法定原則的形式側面是完全相同的，都具有人權保障的價值蘊涵?！盵注]陳興良：《形式解釋論的再宣誓》，《中國法學》2010年第4期。其三，形式解釋與實質解釋并非同一層次上的爭論，具有融合的可能性。形式解釋論關注的是解釋的限度，而實質解釋論關注的是在允許的解釋限度內，如何確定一個妥當?shù)慕忉尳Y論。二者并不是同一個層面上的爭議，因此并不存在對立。[注]蔣太珂：《刑法解釋論的第三條道路——刑法解釋規(guī)則的建構》，《法律方法》第20卷，山東人民出版社2016年版，第267-268頁。

三、刑法解釋立場之科學選擇

究竟如何平衡形式解釋論與實質解釋論更為合適？筆者認為，形式主義是保持司法克制的思維基礎，但在法官進行解釋的過程中，法官的價值追求都會融入法官所解釋出的法律意義中。要想使判決不違背守法主義的良知，并滿足法官職業(yè)道德要求，那就非得找出一些合理化的根據(jù)不可。[注]陳金釗：《法官司法的克制主義姿態(tài)及其范圍》，《法律方法》2008年第7期。這就需要我們轉變既往思路，以形式合理性與實質合理性二者統(tǒng)一關系作為法理根基，指引刑法解釋立場。解決問題的思路可以選定為: “違法性的判定首先是形式的判定，因法定構成要件的存在，這自不待言，重要的是違法性的實質判定。”[注]徐岱、沈志民、劉余敏：《犯罪本質與實質違法性的判定》，《吉林大學社會科學學報》2009年第6期。也即，形式解釋論與實質解釋論并非是互斥關系，而是統(tǒng)一關系，形式解釋論并不否認實質判斷，只不過是強調形式判斷優(yōu)先。

(一)形式解釋——體現(xiàn)罪刑法定原則

首先，法官對于社會危害性本質的理解應是法律內的理解。司法者只要嚴格依照法律規(guī)定對某一行為定罪處罰，就可以將立法上的實質正義轉化為司法上的形式正義，將立法上的一般正義轉化為司法上的個別正義。[注]陳興良：《形式解釋論的再宣誓》，《中國法學》2010年第4期。也即，當立法機關對于法律條文作出符合常理的解釋之后，司法機關在適用過程中如在已被解釋的范圍內綜合案件情況作出形式解釋，則可實現(xiàn)司法的形式正義。其次，法官不是立法者，倘若允許法官在任何時候均可以對于法律條文作出實質解釋，則有法官立法之意。[注]陳金釗：《法律解釋：克制抑或能動》，《北方法學》2010年第1期。同時，由于每個法官的素質參差不齊，法律的精神可能會取決于法官的邏輯推理是否良好，對法律的領會如何；取決于他感情的沖動；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被侵害者間的關系；取決于一切足以使事物的面目在人們波動的心中改變的、細微的因素。[注][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第16頁。對法律條文的理解必然會出現(xiàn)因人而異的情況，從而出現(xiàn)同案不同判的問題。這種解釋結果可能會超出一般公民可預測性的范圍，不利于保障人權和實現(xiàn)公正。最后，目前我國的法治建設并非十分先進，法官的綜合素質整體還達不到普通法系法官那樣的高度，對案件處理仍可能會采取類推解釋的不當方式，如果允許法官只進行實質解釋，也許在某些個案上可以實現(xiàn)實質公正，但是這種公正是以犧牲整個社會法治秩序為代價的。

(二)實質解釋——闡明處罰的正當性

首先，法的形式是規(guī)則，法的實質是常理，即符合人們認可的一般道理、形成社會的一般規(guī)則。實質解釋強調的是合理的出入罪。在入罪方面，通過實質解釋可以將在形式上不符合犯罪條件的行為納入其中，也即適當?shù)財U大了犯罪圈。值得注意的是，這種對于犯罪圈的擴大仍然是在公民可預測范圍內的擴大，符合一般公眾對規(guī)則的理解。在出罪方面，通過實質解釋可以將不具有實質違法性的行為排除在犯罪圈之外，從而在實質上做到保障人權，維護穩(wěn)定的社會秩序。其次，刑法解釋在一定程度上維系著法的安定性。就一般意義而言，法的安定性是指對同樣的事態(tài)要適用同樣的法律判斷與評價，給予同樣的法律后果，但條文意義往往是多義的，在此情況下就需要通過對法律事實的解釋進行認定，而含有價值判斷的刑法解釋不僅不會帶來法的安定性危機, 相反，在法條存在多意、歧義時它是維持法的安定性的良藥。最后，運用實質解釋也是犯罪本質的要求。我國目前以社會危害性作為犯罪本質，刑法第13條但書的規(guī)定即是對實質解釋立場的最好證明。

科學合理地運用刑法解釋，對實現(xiàn)司法案件法律效果與社會效果的統(tǒng)一、實現(xiàn)刑事法治、彰顯法律人智慧具有很大影響。然而，之所以會出現(xiàn)形式解釋論與實質解釋論的爭論，從本源上說是形式解釋與實質解釋在法理學上的缺位，如若確立刑法解釋立場，首先需要對法理學意義上的形式合理性與實質合理性予以明確，以此為基礎尋找形式解釋論與實質解釋論的平衡點。毋庸置疑的是，形式解釋論與實質解釋論的爭論目的都是為了實現(xiàn)法律的正義，所以二者的協(xié)調統(tǒng)一不僅能夠彰顯法律的剛性權威，也可以在公平正義的價值觀引領下實現(xiàn)柔性的人文關懷。