摘要：近年來(lái)，廣告代言引發(fā)的損害賠償糾紛時(shí)有發(fā)生，其難點(diǎn)在于界定代言行為在損害構(gòu)成中所負(fù)責(zé)任。借鑒美國(guó)、加拿大等國(guó)的有關(guān)法律制度，結(jié)合我國(guó)的新《廣告法》等法律，解決廣告代言損害賠償糾紛，可以通過(guò)意思自治原則、適用侵權(quán)責(zé)任法以及適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法三種法律救濟(jì)路徑，對(duì)于權(quán)利人進(jìn)行相應(yīng)的法律保護(hù)。

關(guān)鍵詞：廣告代言;損害賠償;法律救濟(jì)

中圖分類號(hào)：D922.294??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）21-0048-03

代言廣告作為一種重要的廣告形態(tài)，在快速發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中日趨火熱，其產(chǎn)生的法律糾紛也隨之增加。長(zhǎng)期以來(lái)，廣告代言而產(chǎn)生的法律糾紛中，因難以界定代言行為在損害構(gòu)成中所負(fù)責(zé)任之大小，難以進(jìn)行法律救濟(jì)。本文基于新《中華人民共和國(guó)廣告法》（以下簡(jiǎn)稱《廣告法》）以及相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)廣告代言的規(guī)定，結(jié)合《民法總則》《侵權(quán)責(zé)任法》以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，采用學(xué)理分析的方法，對(duì)廣告代言損失賠償?shù)姆删葷?jì)路徑進(jìn)行分析。

一、廣告代言損害賠償救濟(jì)路徑問(wèn)題的提出

（一）廣告代言引發(fā)法律糾紛

上世紀(jì)末前后，廣告代言興起，逐漸成為廣告業(yè)中的一個(gè)重要形態(tài)，由此引發(fā)的法律糾紛開始出現(xiàn)。2005年，呂萍購(gòu)買寶潔SK-II產(chǎn)品后，非但沒有產(chǎn)生廣告宣傳效果，反而出現(xiàn)皮膚瘙癢和部分灼痛的情況，故將產(chǎn)品經(jīng)銷商、生產(chǎn)商訴至法院。隨后，呂萍向法院申請(qǐng)追加產(chǎn)品廣告代言人劉嘉玲為被告，被法院以沒有法律根據(jù)為由不予支持。2006年4月，郭德綱代言的藏秘排油茶涉嫌違規(guī)生產(chǎn)、廣告涉嫌違法被移送工商部門處理。同年7月，消費(fèi)者王立堂以涉嫌虛假宣傳為由將郭德綱及藏秘排油茶生產(chǎn)廠家告上法庭，開庭前雙方達(dá)成和解，王立堂撤訴。2007年，“億霖傳銷案”曝光，受害消費(fèi)者達(dá)上千人，涉案金額16.8億元人民幣，趙鵬運(yùn)等28名被告因非法經(jīng)營(yíng)罪分別被判處有期徒刑15年至緩刑不等，其代言人葛優(yōu)僅退還代言費(fèi)、賠禮道歉，沒有承擔(dān)其他法律責(zé)任。

長(zhǎng)期以來(lái)廣告代言行為處于法律規(guī)制的盲區(qū)，因廣告代言行為造成的損害難以直接向廣告代言人尋求賠償，糾紛產(chǎn)生后廣告代言人往往僅遭受輿論、道德的譴責(zé)，而非法律制裁。2015年，新《廣告法》出臺(tái)，其第2條第5款明確了廣告代言人的主體地位，第56條第2款、第3款增加了廣告代言人的法律責(zé)任。雖然新《廣告法》在廣告代言問(wèn)題上有了更為具體的規(guī)定，但如何結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)行適用，需要進(jìn)一步討論。

（二）廣告代言賠償救濟(jì)存在的問(wèn)題

通過(guò)對(duì)相關(guān)案件的分析可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)廣告代言賠償救濟(jì)存在以下問(wèn)題亟需研究：

一是廣告代言對(duì)消費(fèi)者的購(gòu)買行為的影響力。廣告主、產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者雇傭廣告代言人，是為了通過(guò)廣告代言人使消費(fèi)者對(duì)于該品牌產(chǎn)生一個(gè)正面積極的態(tài)度——這是購(gòu)買意圖的基礎(chǔ)，最終目的是刺激消費(fèi)者的購(gòu)買行為，從而增加其營(yíng)銷收入。[1]但是，廣告代言人在消費(fèi)者購(gòu)買行為中產(chǎn)生作用的大小，很難用具體的指標(biāo)進(jìn)行衡量。因此一旦消費(fèi)者受到損害，難以界定廣告代言人應(yīng)承擔(dān)多大份額的賠償責(zé)任。

二是消費(fèi)者、廣告代言人與廣告主（產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者）的關(guān)系。在廣告代言損害賠償案件中，主要涉及消費(fèi)者、廣告代言人與廣告主（產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者）三方，但糾紛很大程度上集中在消費(fèi)者與廣告代言人的關(guān)系上。廣告代言人與廣告主之間存在基于廣告代言合同的勞務(wù)合同關(guān)系，合同中規(guī)定了合同雙方的權(quán)利與義務(wù)。新《廣告法》第38條規(guī)定了廣告代言人在廣告代言活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)，這同時(shí)也對(duì)廣告代言合同的訂立進(jìn)行了限制。

消費(fèi)者與產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者之間存在買賣合同關(guān)系，合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力。一旦產(chǎn)生糾紛，可以依據(jù)合同，通過(guò)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《侵權(quán)責(zé)任法》以及相關(guān)法律法規(guī)尋求救濟(jì)。然而在消費(fèi)者與廣告代言人之間，沒有實(shí)在的法律關(guān)系，難以對(duì)二者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行固定。當(dāng)糾紛產(chǎn)生時(shí)，二者之間不存在直接的法律路徑進(jìn)行救濟(jì)。因此，需要通過(guò)廣告代言人與廣告主的廣告代言合同、消費(fèi)者與產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者的買賣合同，建立起消費(fèi)者與廣告代言人在法律上的聯(lián)系，由此對(duì)廣告代言而產(chǎn)生的損害賠償進(jìn)行法律救濟(jì)。

二、國(guó)外廣告代言損害賠償制度簡(jiǎn)述

（一）美國(guó)的廣告代言損害賠償

美國(guó)《廣告管理?xiàng)l例》規(guī)定，凡是帶有證言性質(zhì)的廣告，其內(nèi)容必須有真人、真事為證，也就是說(shuō)，向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品或服務(wù)的人，無(wú)論是明星、名人還是專家或者普通人，都必須是該產(chǎn)品的真實(shí)使用者，否則均應(yīng)按虛假?gòu)V告處理。[2]這就要求廣告代言人在廣告正式發(fā)布之前，必須準(zhǔn)備好相應(yīng)的證據(jù)，證明對(duì)于其面向公眾發(fā)布的廣告語(yǔ)的真實(shí)性，否則產(chǎn)品消費(fèi)者可以據(jù)此進(jìn)行索賠。[3]

（二）加拿大的廣告代言損害賠償

加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)自1972年起，實(shí)施廣告預(yù)審制，即對(duì)將要發(fā)布的廣告進(jìn)行預(yù)先審核，對(duì)于預(yù)審為合格的廣告頒發(fā)許可證，允許其進(jìn)行播發(fā)，并提供相關(guān)咨詢的服務(wù)——這都是在加拿大政府的支持下進(jìn)行的。這一舉措能夠從根源上解決不實(shí)廣告以及虛假?gòu)V告的問(wèn)題，同時(shí)也降低了相關(guān)各方對(duì)潛在風(fēng)險(xiǎn)以及應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂。[4]此外，《加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》也對(duì)推薦、代言中何為欺騙性廣告進(jìn)行了準(zhǔn)確界定。

（三）日本的廣告代言損害賠償[5]220

在具體案例中，日本法院在處理廣告中代言人的民事責(zé)任問(wèn)題上，首先肯定了受害人追究廣告代言人民事責(zé)任的訴權(quán)，沒有以不存在特別的法定責(zé)任為由將廣告代言人排除在被告人之列;其次根據(jù)廣告中代言人的實(shí)際情況，如代言人的身份、知名度、經(jīng)歷、專攻領(lǐng)域以及代言的情況，判斷廣告代言人的侵權(quán)責(zé)任。若因廣告而產(chǎn)生的交易給消費(fèi)者帶來(lái)較為嚴(yán)重的損害，且代言人在其中起到幫助作用，完全可能根據(jù)日本民法共同侵權(quán)行為的條款追究代言人的民事責(zé)任;若廣告代言人僅在廣告中通過(guò)出演行為充當(dāng)傳播企業(yè)信息的道具，沒有或不可能發(fā)揮主導(dǎo)、主體作用，不追究民事責(zé)任，這給廣告中的表演者及一般形象代言人合理參與廣告活動(dòng)留下了空間。

（四）英國(guó)廣告代言損害賠償

英國(guó)《廣告標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐》對(duì)于廣告證詞進(jìn)行了規(guī)定，在廣播、電視廣告中，證人的廣告證詞必須屬實(shí)，并不得因此對(duì)消費(fèi)者造成誤解。[6]65這就從制度上對(duì)于廣告代言進(jìn)行了嚴(yán)格的法律規(guī)制。

三、我國(guó)廣告代言損害賠償?shù)姆删葷?jì)路徑分析

（一）通過(guò)意思自治原則進(jìn)行救濟(jì)

意思自治是我國(guó)民法的一項(xiàng)基本原則，是私法的本質(zhì)所在，其基本含義是民事主體可以按照自己的意思自主決定自己的權(quán)力義務(wù)，包括設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[7]228實(shí)現(xiàn)意思自治的工具是法律行為，法律行為以意思表示為核心。廣告代言人的代言行為對(duì)于買賣合同的訂立產(chǎn)生原因力，即代言行為對(duì)于消費(fèi)者買賣合同的成立產(chǎn)生積極促進(jìn)效果。這種原因力具體在意思表現(xiàn)上主要體現(xiàn)為內(nèi)心意思中的效果意思的影響。

假定消費(fèi)者為理性謹(jǐn)慎的受領(lǐng)人，在盡到交易上的合理注意義務(wù)之后，因?yàn)閺V告代言人所進(jìn)行的推薦或證明，依據(jù)廣告內(nèi)容而作出了“購(gòu)買”的意思表示。在這個(gè)過(guò)程中，消費(fèi)者對(duì)于為產(chǎn)品進(jìn)行薦證的廣告代言人產(chǎn)生了合理信賴。從廣告心理學(xué)理論分析，廣告代言產(chǎn)生了“意義遷移”，即通過(guò)將代言人的人格或身份特征與產(chǎn)品的市場(chǎng)定位相結(jié)合，從而提高產(chǎn)品在消費(fèi)者心中的被認(rèn)知程度，并將消費(fèi)者對(duì)代言人的認(rèn)同轉(zhuǎn)化為對(duì)產(chǎn)品的認(rèn)同，最終使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品產(chǎn)生信賴。[8]

當(dāng)虛假?gòu)V告發(fā)生時(shí)，代言人在廣告代言行為中對(duì)于產(chǎn)品的描述與消費(fèi)者實(shí)際購(gòu)買的產(chǎn)品不一致。由于廣告代言行為而產(chǎn)生了有瑕疵的意義表示，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的消費(fèi)者與產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者之間的買賣合同效力同樣存在瑕疵。因此，消費(fèi)者有權(quán)請(qǐng)求撤銷原買賣合同。

在實(shí)際生活中，由于知識(shí)水平、生活閱歷的差異，消費(fèi)者的認(rèn)知水平也存在差異。因此，不能苛求每一位消費(fèi)者均具有完全和理性的鑒別能力，廣告代言人應(yīng)承擔(dān)較之于消費(fèi)者更高的注意義務(wù)。[9]在理想的廣告代言狀態(tài)下，代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消費(fèi)者的部分注意義務(wù)，即當(dāng)廣告代言人與產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者簽訂廣告代言合同時(shí)，廣告代言人借助自身社會(huì)地位所形成的影響力，要求廣告主提供更為全面、真實(shí)的信息，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行代言，從而保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（二）適用侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行救濟(jì)

部分廣告代言損害案件中，因廣告代言發(fā)生的購(gòu)買行為而受到侵害的對(duì)象不僅是基于買賣關(guān)系的債權(quán)人，也有使用缺陷產(chǎn)品的消費(fèi)者，還有可能是除債權(quán)人之外的其他人。因此，需要將受保護(hù)的消費(fèi)者的概念外延范圍進(jìn)行擴(kuò)大——依照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則，凡是因缺陷產(chǎn)品而造成損害的主體都是受害人。[10]67

若廣告代言人在簽訂廣告代言合同時(shí)，對(duì)于廣告主的虛假宣傳或生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的行為并不知情，那么在造成損失時(shí)構(gòu)成過(guò)失侵權(quán)。廣告代言人對(duì)自己所選擇的行為因違反法律賦予的對(duì)他人利益及財(cái)產(chǎn)所應(yīng)當(dāng)負(fù)有注意義務(wù)造成他人損害時(shí)，負(fù)擔(dān)消極責(zé)任。[11]7新《廣告法》第56條第2款對(duì)這種情況下的責(zé)任進(jìn)行了明確：“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的產(chǎn)品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任”。全國(guó)人大法工委對(duì)此解釋認(rèn)為，廣告代言人承擔(dān)的責(zé)任屬于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。[12]也就是說(shuō)，無(wú)論廣告代言人在其中是否產(chǎn)生過(guò)錯(cuò)，一旦產(chǎn)生侵權(quán)行為，廣告代言人均承擔(dān)連帶責(zé)任進(jìn)行損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為，這種責(zé)任設(shè)計(jì)給廣告代言人帶來(lái)了極高的法律風(fēng)險(xiǎn)，且嚴(yán)重超出其可預(yù)見、可預(yù)防的范圍。[13]11不可否認(rèn)的是，該責(zé)任設(shè)計(jì)偏向于對(duì)消費(fèi)者（受害人）的保護(hù)，是針對(duì)廣告代言亂象頻出的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，對(duì)于廣告代言人具有較強(qiáng)的法律約束。

若廣告代言人在代言時(shí)明知或應(yīng)知其所代言的產(chǎn)品是存在缺陷的產(chǎn)品，那么這種代言行為為虛假代言，廣告代言人的代言行為構(gòu)成故意侵權(quán)。由于虛假宣傳的性質(zhì)極其惡劣，并且可能會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)影響，《侵權(quán)責(zé)任法》將此行為規(guī)定為懲罰性賠償，其第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》對(duì)具體情境下的賠償數(shù)額有著更為具體的規(guī)定。依據(jù)新《廣告法》第56條第3款之規(guī)定，在此情況下，廣告代言人應(yīng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，廣告代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較高的賠償責(zé)任。

新《廣告法》規(guī)定，不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。十周歲及以上的未成年人作為廣告代言人的，在民法上為限制民事行為能力人，當(dāng)損害賠償糾紛涉及這一群體時(shí)，責(zé)任認(rèn)定更為困難。此外，雖法有限制，但不排除部分十周歲以下的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人從事廣告代言活動(dòng)，這不僅對(duì)廣告代言損害賠償帶來(lái)困難，過(guò)早進(jìn)入成年人的利益世界對(duì)于未成年人的健康成長(zhǎng)也十分不利。

（三）適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行救濟(jì)

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條第1款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”。文體、政治明星在作為商品薦證或代言廣告角色時(shí)，由于廣告中的商品內(nèi)容與其薦證或代言內(nèi)容不相符合，產(chǎn)生對(duì)消費(fèi)者的誤導(dǎo)，同樣應(yīng)該構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)制的對(duì)象。[14]若產(chǎn)品本身不存在缺陷，對(duì)于消費(fèi)者而言，因受薦證或代言內(nèi)容影響而購(gòu)買該廣告產(chǎn)品，與其他同類型產(chǎn)品不會(huì)產(chǎn)生太大差別且對(duì)其自身不會(huì)造成損害。此種情況下，因廣告代言而產(chǎn)生損害的救濟(jì)對(duì)象應(yīng)為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，即同類型的其他產(chǎn)品，應(yīng)通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行救濟(jì)。

虛假?gòu)V告利用廣告代言人的名譽(yù)、能力和影響力進(jìn)行宣傳時(shí)，吸引了大量受眾的關(guān)注，但是其所傳達(dá)的信息為虛假的廣告信息，誤導(dǎo)消費(fèi)者購(gòu)買，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則;同時(shí)，造成其他使用合理合法廣告宣傳方式的產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者關(guān)注度下降，影響了其他同類型產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售，產(chǎn)生商業(yè)利益的損失，違反了商業(yè)道德，因此構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。廣告代言行為是使得經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品獲得關(guān)注、信賴，進(jìn)而取得利益的直接原因，因此同類型的其他產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者可向廣告代言人尋求損害賠償。

四、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)發(fā)生因廣告代言而造成的損害時(shí)，消費(fèi)者等受害人可以選擇通過(guò)意思自治原則、適用侵權(quán)責(zé)任法的法律路徑進(jìn)行救濟(jì)，同類產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行法律救濟(jì)。雖然此前少有廣告代言損害賠償?shù)某晒Π咐?，但隨著《廣告法》與其他相關(guān)法律規(guī)范愈加嚴(yán)格，相信未來(lái)此類損害賠償?shù)姆删葷?jì)路徑會(huì)更加便捷。

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作者簡(jiǎn)介：焦子越（1997—），女，漢族，山東日照人，單位為中國(guó)政法大學(xué)，研究方向?yàn)閭鞑シā?/p>

（責(zé)任編輯：薛耀晗）